科技国际信托投资有限公司与南通市商业银行等债券承销合同纠纷上诉

1、.：.；中国科技国际信托投资与南通市商业银行等债券承销合同纠纷上诉案法公布2003第19号中华人民共和国最高人民法院民事判决书2002民二终字第207号上诉人原审原告：中国科技国际信托投资。法定代表人：张钢，该公司董事长。委托代理人：王海荣，该公司法律顾问。被上诉人原审被告：南通市商业银行。法定代表人：刘昌继，该行董事长。委托代理人：徐正均，该行法律顾问。委托代理人：乐振华，该行职员。被上诉人原审被告：中国对外贸易开发总公司。法定代表人：杨红，该公司总经理。委托代理人：张建明，广东格林律师事务所律师。被上诉人原审被告：深圳机场综合开发公司。法定代表人：陈兆华，该公司总经理。委托代理人：林忠，该

2、公司职员。委托代理人：李建辉，广东海埠律师事务所律师。被上诉人原审被告：南通市崇川区商贸局。法定代表人：许泉生，该局局长。委托代理人：徐正均，该局法律顾问。上诉人中国科技国际信托投资与被上诉人南通市商业银行、中国对外贸易开发总公司、深圳机场综合开发公司、南通市崇川区商贸局债券承销合同纠纷一案，中国对外贸易开发总公司、深圳机场综合开发公司曾于2000年1月不服江苏省高级人民法院1997苏经初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院以上述民事判决漏列当事人，部分现实认定不清为由，作出2000经终字第117号民事裁定，将案件发回江苏省高级人民法院重审。江苏省高级人民法院重审后，中国科技国际信托投资不

3、服该院2002苏民二初字第003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审问员吴庆宝担任审问长，代理审问员官邦友、刘敏参与评议的合议庭进展了审理，书记员孔玲担任记录。本案现已审理终结。原审法院查明：1992年12月3日，中国人民银行南通分行通银管92159号批复“赞同南通长城房地产开发以下简称长城公司委托南通市信托投资公司以下简称南通投资公司代理发行长城公司短期融资券，发行融资券所筹集的资金，仅限用于处理企业流动资金缺乏。同日，长城公司与南通投资公司签署委托合同，商定长城公司委托南通投资公司在南通市区代理发行短期融资债券2000万元未注明币种者均为人民币，以下同，每券面额为1000元，期限1

4、2个月，利率为9072，从1992年12月3日起开场出卖，至1992年12月10日终了，融资券由长城公司担任印制，并在出卖前将券点交南通投资公司，代理手续费按售出融资券本金数额3计算，未售出部分折半计算等。该合同签署后，长城公司未制造实物券，也未与南通投资公司进展买卖。同年12月4日，中国科技财务公司后变卦为中国科技国际信托投资，以下简称中科信公司与南通投资公司签署一份债券承购包销协议，商定南通投资公司向中科信公司提供长城公司一年期融资债券总面额2000万元，年利率为9072，并免费代为保管；中科信公司应于协议签署次日内将债券款2000万元以加急电汇方式划拨南通投资公司指定的开户银行及账户，并

5、从当日起计息等。该协议签署后，中科信公司未按商定将2000万元购券款划入南通投资公司指定的银行账户。后南通投资公司以为协议未履行，曾多次向中科信公司发函要求收回该协议。1993年1月11日、1月14日、1月16日，中科信公司以“购券款分别汇入天津开发区诚信实业公司以下简称诚信公司账户1000万元、300万元、155万元，合计1455万元。同年2月15日，中科信公司以“购券款汇入长城公司账户485万元。中科信公司主张其将“购券款直接汇给诚信公司、长城公司是根据长城公司的指令，并提供了长城公司于1992年12月7日向中科信公司出具的“划款恳求和长城公司于1993年1月15日向中科信公司出具的“代保

6、管证。划款恳求内容为：“此次发行企业债券筹集的资金500万元划入长城公司账户，其他1500万元请代我公司划入诚信公司账户开户银行：中国人民建立银行天津开发区分行50826329953，作为我公司投入工程资金款，以便诚信公司用于工程建立。代保管证内容为：“经中国人民银行南通分行同意，赞同长城公司发行短期融资债券2000万元，期限一年，因携带不便，我公司愿为中科信公司免费保管。本代保管证在债券全额到账后开场生效汇入开户行：中国农业银行南通市分行崇川办事处。账号01091062021，兑付后自动失效。1994年1月15日，诚信公司向中科信公司出具一份还款方案称：“中科信公司在1993年1月以长城公司

7、名义借给我公司的1500万元人民币，因目前我公司资金紧张，定于1995年1月之前还清余款及利息。同月22日，诚信公司又向中科信公司出具还款方案，承诺“诚信公司于2月5日归还200万元；3月15日归还600万元；3月31日归还650万元；余款4月初还清。同日，诚信公司还给长城公司发函称：“中科信公司于1993年1月11日、14日、16日三次直接汇给我公司合计1455万元资金，系我公司所用，与贵司无关，如发生诉讼，一切损失由我公司承当。届时，贵司可凭此据追加我公司为第三人。同年2月5日，诚信公司因第一期还款到期无法履行，即向中科信公司出具了“情况阐明。同年3月2日，诚信公司向中科信公司还款120万

8、元由案外人真源贸易公司代付。同月10日，长城公司向中科信公司还款300万元。1994年8月15日，因诚信公司、长城公司未还清余款，中科信公司以证券纠纷为由向北京市第一中级人民法院提起诉讼，恳求判令南通投资公司、长城公司、诚信公司共同归还本金1580万元及利息，并赔偿经济损失114万元。同年9月6日，中科信公司恳求将诚信公司变卦为第三人，将案由变卦为借款纠纷，并恳求对诚信公司采取诉讼保全和先予执行措施。1995年10月5日，中科信公司恳求撤回起诉，北京市第一中级人民法院于同年11月15日作出1994中经初字第932号民事裁定，准予撤诉。1997年11月11日，中科信公司以证券纠纷为由诉至江苏省高

9、级人民法院，恳求判令南通投资公司、长城公司返还本金18 41776元及利息、罚息11 888 42184元截至起诉之日；赔偿经济损失25万元。1998年4月20日，中科信公司恳求追加南通市三元电子物资公司以下简称三元公司、南通市崇川区物资总会、中国对外贸易开发总公司以下简称中贸发公司、深圳机场综合开发公司以下简称机场开发公司、江苏省企业咨询公司以下简称咨询公司、江苏经济干部管理学院以下简称经济管理学院为被告。后中科信公司又恳求撤回对咨询公司和经济管理学院的起诉。另查明：长城公司是经江苏省人民政府同意成立的中外合资运营企业，1992年8月28日经工商行政管理部门核准登记注册，并领取了企业法人营业

10、执照。该公司注册资本300万美圆，其中：三元公司、中贸发公司、机场开发公司、咨询公司各认缴出资额525万美圆，均占注册资本的175；香港广利开发公司以下简称广利公司认缴出资额90万美圆，占注册资本的30。1993年10月10日，长城公司召开董事会并构成会议纪要，其中决议：三元公司、中贸发公司将其占长城公司注册资本的165495万美圆股权转让给香港陈泰国际以下简称陈泰公司，各保管13万美圆；机场开发公司将其占长城公司注册资本的175525万美圆股权全部转让给陈泰公司。同日，三元公司、中贸发公司、机场开发公司、经济管理学院、陈泰公司签署了转股协议。1994年4月27日，南通市对外经济贸易委员会作出

11、通外经委1994第152号批复“赞同长城公司董事会纪要和转股协议，确认长城公司转股后的股权构成为：三元公司、中贸发公司认缴出资额均为3万美圆，各占1；咨询公司认缴出资额525万美圆，占175；陈泰公司认缴出资额2415万美圆，占805。同时还同意合营各方就转股事项对长城公司合同、章程所作的变卦。1995年4月，长城公司进展1994年度企业年检时即按转股后的股权构成申报，并经工商行政管理部门审查经过。该案审理期间，江苏省高级人民法院调取了长城公司的工商登记资料，其档案中存有一份南通市工商行政管理局于1996年8月12日作出的通工商发1996195号，通知称：“根据1995年度外商投资企业年检情况

12、反映，他公司长城公司自1992年8月3日在我局登记注册后，合营各方未按照公司合同、章程规定的出资期限出资，根据国务院同意的的有关条款精神，请贵司接到本通知后，迅速敦促合营各方尽快出足认缴的注册资本。否那么，我局将根据有关规定予以处置。但在该公司档案中未查到长城公司1995年度的年检报告和与该通知相关的审批资料。1997年8月20日，工商行政管理部门以长城公司未按规定参与1996年度企业年检为由，吊销其企业法人营业执照。1992年10月28日，南通会计师事务所对长城公司股东第一期出资验资后，作出通会外1992176号验资报告，确认各股东的出资额符合合同商定。1993年4月19日，南通会计师事务所

13、对长城公司股东第二期出资进展验资，并作出通会外1993165号验资报告，验资结论为：“截至验资之日止，合资各方应缴出资额均已投足，并记入长城公司实收资本账户，阅历证属实。对超投的出资额建议列入其他应付款账户。该验资报告中确认：三元公司出资为人民币3 581 29604元，折合623 86583美圆；中贸发公司出资为人民币381万元，折合665 53159美圆，出资美圆20万元，合计为865 53159美圆；机场开发公司出资为人民币2 988 75398元，折合525 000美圆。长城公司提供应南通会计师事务所验资的汇款凭证和相关证明中，三元公司1992年9月4日、10月13日、12月12日和1

14、993年1月16日、2月16日分别汇入长城公司的投资款为人民币20万元、50万元、50万元、100万元、100万元其中代机场开发公司垫付118 75396元，折合20 52614美圆，1992年12月13日第二期投资款50万元折合85 54320美圆的转账支票，与其1992年10月13日第一期投资款50万元的转账支票号码一样，均为00877752，除去此笔外，三元公司的出资应为人民币3 081 24604元，按当时的汇率折合538 32264美圆；中贸发公司1992年10月9日、1993年2月8日、2月20日各投入人民币80万元、207万元、94万元按当日汇率分别折合144 40433美圆、3

15、57 79103美圆、163 33623美圆，合计为381万元按当日汇率折合665 53159美圆，1993年1月14日、16日、18日划入长城公司投资款各10万美圆，但长城公司于1993年1月14日、16日两次划入中贸发公司南通办事处账户计20万美圆，实践只需10万美圆，中贸发公司的出资合计为765 53159美圆；机场开发公司于1993年4月1日投入人民币237万元按当日汇率折合414 40811美圆，三元公司于1992年10月21日、1993年2月6日分别代付人民币50万元、118 75398元按当日汇率折合90 06575美圆、20 52614美圆。合计出资人民币为2 988 7539

16、8元，折合525 000美圆。原审庭审中，中科信公司对中贸发公司投入的207万元、94万元，机场开发公司投入的237万元款项提出异议，以为实践未发生。但中科信公司对本人的主张没有提供足够的证据加以证明。三元公司、中贸发公司、机场开发公司的投资款阅历资后，长城公司以“往来款的名义汇入三元公司的款项以汇款凭证为准合计为471万元其中包括代机场开发公司垫付的款项；长城公司以“往来款名义汇入中贸发公司南通办事处的款项，有证据证明的为42万元以汇款凭证为准，其中37万元按当时人民币与美圆的汇率5845：1计算，折合63 30197美圆，银行出具的5万元转账证明参照当时的汇率折合9000美圆。中科信公司系

17、非银行金融机构，1993年12月31日之前运营金融业务的范围为：办文科学院所属及联营单位的人民币存款、贷款、投资；融资性租赁；科技风险投资、贷款；代理发行和买卖人民币有价证券；办理经中国人民银行及国家外汇管理局同意的其他金融业务。三元公司于1996年3月经有关部门同意注销，其主管部门为南通市崇川区物资局，该局后更名为南通市崇川区物资总会，现变卦为南通市崇川区商贸局以下均简称为崇川商贸局。诚信公司成立于1992年9月2日，1999年4月5日该公司因两年未参与年检被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照。该公司的兴办单位原为北京华孚石油公司，后变卦为北京佳融商贸公司，1998年12月9日北京佳融商贸

18、公司注销登记。诚信公司在接纳中科信公司三次汇款后，于1993年1月15日、21日两次汇入北京高尔夫房地产开发公司以下简称高尔夫公司账户款项计1400万元。高尔夫公司的兴办单位和主管部门为诚信公司，高尔夫公司的法定代表人高新生同时兼任诚信公司的副总经理原为中科信公司法定代表人，该公司成立于1992年9月7日、1998年12月30日注销登记。南通投资公司于2000年1月1日并入南通市商业银行以下简称南通商行。原审法院审理以为：一、关于案件性质、合同效能及民事责任的认定。中科信公司与南通投资公司签署的债券承销协议，因中科信公司没有履行债券承销协议的真实意思，实践也未履行，而是以发行、承销和包销企业融

19、资债券的合法外表方式，到达经过诚信公司拆借中科信公司资金，再转入高尔夫公司运用的目的；中科信公司与长城公司、诚信公司之间虽未签署书面合同，但中科信公司将资金汇给长城公司和诚信公司，分别与长城公司、诚信公司之间构成了现实上的借贷关系，对此中科信公司是明知的，且诚信公司、长城公司对借款现实均认可；中科信公司提供的长城公司划款通知和债券代保管证所反映的内容与客观现实不符，不能证明中科信与南通投资公司、长城公司之间系债券承销关系。因此，本案系名为债券承销合同纠纷，实为借贷纠纷。因中科信公司将款项出借给诚信公司、长城公司的行为与南通投资公司无关，故中科信公司对南通投资公司的诉讼恳求，该院不予支持。由于中

20、科信公司在该案中没有起诉诚信公司，且诚信公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，其兴办单位亦被工商行政管理部门注销，故该院对中科信公司与诚信公司之间的借贷关系不予审理。中科信公司作为非银行金融机构，虽具有运营贷款业务资历，但其向长城公司出借资金时，超出了中国人民银行同意答应的运营范围，违反了金融管理的规定。因此，中科信公司与长城公司之间的借贷行为应为无效。对此，双方均有过错。长城公司应向中科信公司返还欠款余额185万元及相应利息。鉴于长城公司被工商行政管理部门吊销营业执照，已停顿运营活动多年，且长城公司资产未经清理。因此，长城公司的股东应对该公司的资产进展清理，并以清理的财富归还所欠中科信公司的

21、借款及利息。二、关于长城公司股东出资及责任的认定。长城公司成立后，三元公司、中贸发公司、机场开发公司的出资在有关部门验资时虽有部分不实，但扣除该部分后，三元公司、中贸发公司、机场开发公司的出资依然是到位的。中科信公司主张中贸发公司、机场开发公司部分出资实践未发生，但其对该主张没有提供充分的证据加以证明，故该院不予采信。长城公司各股东的出资阅历资后，长城公司以“往来款名义汇入三元公司、崇川商贸局的款项超出了三元公司已投入的款项，实践三元公司已抽回全部投资。因此，三元公司应在抽回投资的范围内，即人民币3 004 16791元按当时汇率折合525万美圆内对长城公司的债务承当民事责任。鉴于三元公司已注

22、销，应由其主管部门崇川商贸局对三元公司的资产进展清理，并以清理的财富在三元公司承当责任的范围内对长城公司债务承当民事责任。长城公司以“往来款汇入中贸发公司南通办事处的42万元款项系抽回投资，扣除该部分款项后，中贸发公司对长城公司的出资依然是到位的。因此，中贸发公司对长城公司的债务不承当责任。机场开发公司的出资由三元公司代付的部分，因三元公司抽回资金数额超出其投入，其中代机场开发公司垫付出资的部分不实，即人民币618 75396元按当时的汇率折合110 59189美圆未投入。因此，机场开发公司该当在出资缺乏的范围内承当相应的民事责任。三元公司、机场开发公司以长城公司股东及股权发生了变化，不应承当

23、责任的抗辩理由，因原始股东三元公司、机场开发公司未履行全部投资义务，而将股权转让给他人，亦无证据证明新股东补足了出资，且本案债务系股权转让前长城公司的债务。因此，长城公司原股东三元公司、机场开发公司仍应承当因其投入的注册资金不到位而产生的法律责任。至于长城公司其他股东的出资情况，因中科信公司未起诉，该案不予审理。综上，中科信公司的诉讼恳求部分成立，该院予以支持。按照第 HYPERLINK javascript:SLC(2780,58) 五十八条第一款第五项、第 HYPERLINK javascript:SLC(2780,61) 六十一条第一款、第 HYPERLINK javascript:SL

24、C(2780,48) 四十八条， HYPERLINK javascript:SLC(9538,0) 最高人民法院第 HYPERLINK javascript:SLC(9538,1) 一条第一项、第二项，第 HYPERLINK javascript:SLC(5110,128) 一百二十八条之规定，判决：一、中贸发公司、机场开发公司、崇川商贸局在该判决生效后90日内，共同担任对长城公司的资产进展清理，并以清理的财富归还长城公司所欠中科信公司债务185万元及相应利息自1993年2月16日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算；二、机场开发公司在认缴的出资额与实践出资的差额人民币618 7

25、5396元范围内对长城公司的债务承当赔偿责任；三、崇川商贸局在该判决生效后90日内，对三元公司的财富进展清理，并以清理的财富在三元公司抽逃出资人民币3 004 16791元的范围内对长城公司的债务承当赔偿责任。四、驳回中科信公司对南通市商业银行的诉讼恳求。一审案件受理费161 384元，由中科信公司负担129 107元，机场开发公司负担16 元，中贸发公司、崇川商贸局各负担8069元。中科信公司不服江苏省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：江苏省高级人民法院漏列当事人，未依法通知必需参与诉讼的咨询公司、经济管理学院和广利公司参与诉讼，不符合法定程序。其是根据长城公司的划款恳求和长城公

26、司与诚信公司的协作协议书将1455万元款项划人诚信公司的，其接受诚信公司的还款和起诉诚信公司，均是基于长城公司的划款指令和诚信公司的还款承诺，本案的全部还款责任应由长城公司承当。原审法院未对长城公司的股东出资进展仔细调查便以上诉人对被上诉人的出资异议未提供足够的证据为由下判，违反了 HYPERLINK javascript:SLC(5110,0) 民事诉讼法的有关规定。重审问决适用程序有误，认定现实不清，恳求发回重审或者改判。被上诉人南通商行未作书面争辩，二审庭审时争辩称：本案争议的所借款项与其无关。重审问决正确，恳求驳回上诉，维持原判。被上诉人机场开发公司争辩称：一、中科信公司在原一审中曾将

27、咨询公司、经济管理学院列为被告，但并未将广利公司列为被告，且其后又撤回了对咨询公司和经济管理学院的起诉。原审法院在重审中没有将咨询公司、经济管理学院和广利公司列为共同被告，是中科信公司自动放弃对上述三公司行使诉权的结果。因此，中科信公司以原审法院漏列当事人为由提起上诉与其放弃诉权的行为自相矛盾，原审法院对被告位置的处置是适当的。二审法院发回重审中所指漏列当事人是指漏列了实践用款方诚信公司及高尔夫公司，中科信公司曲解了二审法院的裁定。因诚信公司和高尔夫公司均已被注销或吊销，原审法院未予追加是符合法定程序的。二、本案争议的1455万元系由中科信公司划入诚信公司，并由诚信公司和高尔夫公司实践运用，原

28、审法院根据上述资金的走向认定该笔债务由诚信公司和高尔夫公司承当，现实清楚，证据充分。三、原审法院对长城公司股东的出资经过了慎重调查，其认定符合 HYPERLINK javascript:SLC(5110,0) 民事诉讼法的规定。中科信公司仅凭工商行政管理机关的一份，无其他充分证据支持，无法证明出资人出资不到位。原审法院对长城公司股东的出资情况作出的认定客观公正，符合法律规定，应予维持。被上诉人崇川商贸局争辩称：中科信公司不依法履行债券承购包销协议书规定的划款义务，而是由其职工经过制造企业债券划款恳求，将1400万元款项划给实践用款人高尔夫公司运用。中科信公司不依法要务虚际用款人承当归还责任，而

29、是起诉与其无关的当事人，足以阐明其与实践用款人恶意串通，利用债券划款的方式到达违法套取、挪用巨额资金的恶性故意。原审问决认定现实清楚，适用法律正确，该当予以维持。被上诉人中贸发公司争辩称：中科信公司一审中曾明确提出放弃对咨询公司、经济管理学院和广利公司等当事人的追诉权，其以原审问决漏列上述当事人为由提起上诉，没有法律根据。长城公司各股东已完全履行了出资义务，上诉人指摘南通会计师事务所出具的验资报告虚伪，未提供任何证据予以证明，故其应承当举证不能的民事责任。本案系名为债券承销合同纠纷，实为非法借贷纠纷。上诉人将资金分别汇给长城公司和诚信公司，与二公司分别构成了现实上的借贷关系，且事后诚信公司向上

30、诉人出具了一系列还款方案，上诉人对此予以认可并实践接纳了诚信公司的还款，并曾就此起诉过诚信公司。故原审问决对本案的还款责任认定正确，恳求驳回上诉，维持原判。本院经审理认定一审法院所查明的现实。本院以为：中科信公司虽然与南通投资公司签署了债券承销协议，但并未实践履行，而是直接将1940万元人民币分别汇入长城公司和诚信公司的账户，构成了现实上的借贷法律关系。南通投资公司与该笔款项的借贷无关，不应承当归还责任。鉴于中科信公司将其中的1455万元作为长城公司的工程投资款直接汇入诚信公司账户，系根据长城公司给其出具的划款恳求代其划入的，故应认定该1455万元系长城公司所借。作为上述款项实践运用者的诚信公

31、司虽然向中科信公司出具还款方案，归还了部分款项，并发函给长城公司承诺上述款项系其所用，发生诉讼一切损失由其承当，但上述行为并不能改动中科信公司与长城公司之间构成的借贷法律关系。诚信公司与长城公司之间构成的是另一法律关系，与本案并不构成必要的共同诉讼。鉴于中科信公司并未在本案中对诚信公司提起诉讼，故本院对诚信公司与长城公司之间的法律关系不予审理。原审法院认定中科信公司汇入诚信公司账户1455万元构成的系中科信公司与诚信公司现实上的借贷关系不当。本案争议的1940万元均系中科信公司借给长城公司的款项，长城公司均应依法予以归还。故中科信公司关于本案全部还款责任应由长城公司承当的上诉理由，本院予以支持。鉴于长城公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，长城公司的民事责任应由其投资者以清理的长城公司的财富予以归还，投资缺乏的投资者亦应承当相应的民事责任。作为债务人长城公司的出资人、出资保证人的广利公司、咨询公司和经济管理学院并非