淡新档案在法律史研究上的运用

1、.PAGE ：.；PAGE 30淡新檔案在法律史研讨上的運用以台大法律學院師生為例 本文有一部份曾發表於法史學的傳承、方法與趨向戴炎輝先生九五冥誕紀念國際學術研討會，政治大學法學院基礎法學中心等主辦，2003年11月29-30日，台北：台灣大學法律學院。但在此係專就淡新檔案這份史料，記述其在法律史研讨上的既有論著與觀點，與該文之以論述戴炎輝教授研讨業績與思想為重心，有所不同。王泰升、堯嘉寧、陳韻如* 王泰升為國立臺灣大學法律學院教授；堯嘉寧、陳韻如為國立臺灣大學法律學院法研所碩士生。緒言淡新檔案如今已是台灣史學界無人不知的珍貴史料，相關的研讨成果，不勝枚舉。此一檔案，既首先由法學者依其學術背景

2、而加以整理，並運用於法學研讨，則追溯其整編過程及初期的研讨成果，對於進一步認識這份經重新編列之史料的性質，應有所幫助。其後，隨著淡新檔案流傳至國外，又有其他國家、其他學科訓練背景的研讨者，延續地討論這些與該檔案相關的法律議題。約自一九九年代以後，台灣學術界再次參與討論。當然台灣歷史科系的研讨者，亦有發表與淡新檔案有關的法律史論著參見後述，但限於時間以及本文作者的熟习程度，以下將以法律科系的研讨成果為调查對象。而法律科系又以台大法律學院師生，對這些議題最感興趣，也是當初整理淡新檔案的學術單位，故把討論重心置於台大法律學院，不過仍將詳述其擬與之對話的各國學者觀點，以呈現整個學界運用淡新檔案為法律史

3、研讨之全貌。本文仍以介紹既有學說或論點為主，並不對一切可討論的議題皆發表意見。且作者之一的王泰升任教於台大法律學院，其他兩位作者，即堯嘉寧與陳韻如則係該院法研所學生， 堯嘉寧目前以交換學生的身份於日本北海道大學法學部學習，而陳韻如則同時在中研院臺灣史研讨所籌備處擔任訪問學員。 故在此所提出的本文看法，無非是我們三人，以及其他多位曾參與淡新檔案研讨的學生們，在閱讀原檔後，經相互商讨所獲致的共同看法。未來，個別的研讨者，各就其所專攻的議題，皆有能够推陳出新，提出更精闢、更具說服力的論證。這也是台大法律學院法律史研讨團隊，不自我設限的根本態度。淡新檔案的整理與初期的運用狀況一戴炎輝與淡新檔案的整理一

4、九四五年日本戰敗後，接纳原臺北帝國大學、並更改校名的國立台灣大學，承繼了一批原名為臺灣文書史料。這份包括清治末期台灣淡水廳、台北府、新竹縣文書的史料，在十九世紀末日本政權到來台灣之後，能够出於施政上參考之目的而予以保管，其後經歷了新竹地方法院、覆審法院、臺北帝國大學文政學部史學科的台灣史料調查室；在日治當時，這些文書似乎已曾經為研讨者所利用。 日治時代能否有人曾利用淡新檔案從事研讨，說法各異。整理本檔案的戴炎輝，於不同時期有不同說法，在清代淡新檔案整理序說1953年階段，戴炎輝謂：余當未發見日人用到此淡新檔案的跡象。故可以說，對此淡新檔案，似乎當未作過學術的檢討，也沒有留下檔案的目錄。但在的弁

5、言1971，戴炎輝則謂：各書刊既錄有清代檔案，日人似亦曾利用過這淡新檔案不過未知這些檔案能否原屬淡新檔案。轉引自吳密察，淡新檔案的保管、整理與研讨，臺北：政治大學基礎法學研讨中心，1998，頁11，註4。劉江彬認為，無證據顯示日本人曾运用過該批檔案資料。Chang Bin Liu，“Chinese Commercial Law in the Late Ching (1842-1911)：Jurisprudence and the Dispute Resolution Process in TaiwanPh.D. diss., University of Washington,1983, p.

6、309。但Mark A. Allee征引鈴木宗言，臺灣舊訴訟法，連載第一回凡例鈴木宗言，臺灣舊訴訟法，第1卷第2號1902，頁1：更以舊記書類之存在於新竹辨務署，認為，殖民時期前幾年內，至少有一名日本研讨者在撰寫前清統治時期的法律程序時，能够曾經利用該批案例紀錄。並且至少，根據不著撰人所著臺北：臺灣銀行經濟研讨室，臺灣文獻叢刊第101種，1961，Allee認為新來的日本行政人員能夠运用該批衙門資料，對前新竹地區行政體系作出概要敘述，非常有用，且大體正確。Mark A. Allee, Law and Local Society in Late Imperial China Northern T

7、aiwan in the Nineteenth Century, (Taipei: SMC Publishing Inc.南天 Press, 1997), p.6。本文援用此書時，皆參考由王興安翻譯之版本：艾馬克Mark A. Allee，臺北：播種者，2003。在臺灣大學圖書館特藏組網頁說明中，則認為應該也做過某些整理和應用，例如在和中就曾經出現淡新檔案裡的案例。參見.tw/specialcollect/Coll_Taiwan/Coll_Tan-hsin_s1.html#anchor02. 當時任教於台大法律系的戴炎輝教授以下敬稱省略，由於自日治時期即戮力於研讨台灣外乡社會組織制度、並廣泛运

8、用日本學者所為的舊慣調查報告、積極蒐集各類文書史料，故對於該臺灣文書所收藏的清朝官府檔案文件，包括官府對鄉庄組織的諭示、對差役的申斥、普通人民乃至各屯墾集團的訴訟與糾紛、官府的上下層級文書、番社番租的糾紛等等的史料價值，了然於胸。然檔案之整編，所需之人力物力頗巨，各方的奧援相當重要。 戴炎輝本人曾在本身文章中言及，在戰後臺灣大學接纳淡新檔案後，陳紹馨和其常言及要整理此檔案，但因經費、人手等問題，而未能著手進行，後來楊雲萍参与後便決定先初步整理，即一邊抽出部分整理並進行研讨，一邊訴諸社會賢達解囊襄助。參見戴炎輝清代臺灣族長的選充，第3卷第6期1948，頁14。 從一九四七年底起，戴炎輝獲得得林熊

9、徵學田、中華文化教育基金會之財政援助，以及台大法學院陳棋炎教授、學生曾瓊珍、台大法學院教務分處講義股同仁之幫助，進行整理；歷時五年三個月的辛勤勞苦，以近代西方法上民事、刑事、行政概念，大致分類為三門，並將之改名為淡新檔案，此名稱沿用至今。 參見吳祖善，清代淡新檔案臺大圖書館的新特藏，第40期1987，頁；吳密察，淡新檔案的保管、整理與研讨，頁11。二淡新檔案在學術上的運用一九五三年，淡新檔案初步整理完畢。戴炎輝於第2卷第2期發表淡新檔案整理序說，簡要介紹淡新檔案的內容及整理過程。其並在當年發表的清代台灣的屯制養贍地及屯田1953一文中，徵引了許多淡新檔案，使其具體容颜初次呈現在世人面前。淡新檔

10、案在台灣史研讨上的重要性，也因戴炎輝利用這種新资料胜利地究明了十九世紀桃竹苗地區的開墾型態屯制，而廣受一定。 參見吳密察，同上註，頁22。不過，其實戴炎輝本身之前即在分別在1948與1950年，發表過兩篇淡新檔案中，關於族長選充簽稟、咨文公文，以及有關新竹縣正堂向上級報告境內基督教活動的詳文與清冊的兩篇短篇運用並展现淡新檔案部分卷宗文件的文章。參見戴炎輝清代臺灣族長的選充，第3卷第6期1948，頁14-16；同氏著，有關臺灣基督教兩件資料，第6卷第2期1850，頁61-72。 於一九五五年，戴炎輝挑選淡新檔案第一門行政第二類民政第五款厚俗的十種、三十二件官府示禁告示，刊於第4卷第3期，且刊出二

11、張淡新檔案的原件照片，惟此後這類公開檔案的行動，並未持續下去。 參見戴炎輝、施綺雲，淡新檔案資料一，第4卷第3期1955，頁15-37。不過，其後的二十年間，戴炎輝一連串利用淡新檔案的研讨，卻一再深化或擴大台灣史的領域。 戴炎輝利用淡新檔案所做的研讨除純粹介紹性之外如下：清代臺灣族長的選充，第3卷第6期，1948。有關臺灣基督教兩件資料，第6卷第2期，1950。清代台灣的屯制、養贍地及屯田，第輯，台灣大學法學院，1953。清代臺灣之司法制度，載於，台中：台灣省文獻委員會，1955。清代臺灣隘制及隘租，第56號，1957。清代新竹城郊金山面地方之墾隘，載於，1957。清代台灣之隘制及隘租，第9卷

12、第期，1958。台北市志稿卷三政制志司法篇保安篇，台北文獻委員編，1960。清代台灣鄉庄之建立及其組織，第13卷第期，1962。清代台灣之家制及家產，第14卷第期，1963。清代台灣鄉庄之社會的调查，第14卷第4期，1963。清代訴訟手続，第81卷3、4期，1968。清代地方官治組織及其實際運用，第1卷第2、3、 4期，1975。清代台灣的鄉治組織及其實際運用，第80-83期，1976。清代台灣番社的組織及其運用，第26卷第4期第27卷第1期合刊，1976。 其研讨可大致可分為兩個方面，一為關注於鄉庄制度屯制、隘制、番社等地方行政等與官方的互動，另一方面則偏重於於對衙門訴訟的程序、地方衙門官治

13、運作方面的闡明。一九五三年，戴炎輝初次將淡新檔案結合地方屯制研讨的清代台灣的屯制養贍地及屯田，即以大量運用此一檔案，解明台灣漢人開墾史的根本制度。另外，以重新檢討清治下台灣鄉庄的組織與機能的清代臺灣的鄉治組織及其實際運用1976一文為例，此文充實了既有研讨中自然鄉庄、聯庄、墾隘，以及官令民間舉辦的保甲、團練、及清庄聯甲等等制度的歷史演變，各組織體的法律性質及其任務，以及各組織體相互間的影響。 戴炎輝，自序，頁2-3。 按既有的研讨受限於素材，只能做偏向靜態制度的描寫，但戴炎輝卻能利用淡新檔案中的官方文書，得知細部的人員舉充、實際經費的來源與多寡、運用的實況例如著名的總理的地保化、地保的總理化詮

14、釋觀點與成敗，並提供官辦制度與民間自然聯庄如何相互影響的圖像。而在清代臺灣番社的組織及其運用1976一文中，則延續了日治時期對於赤山地方漢化熟番的調查即赤山地方平埔族，運用淡新檔案中許多關於番人的史料，如生番歸化為熟番的甘結狀、 同上註，頁350。 於番社聚落設立辦公或集議之公館、 同上註，頁353-354。 清治時期番社組織、社務處理實務等，論述番社的實際運作。 同上註，頁363-454。在地方衙門運作與訴訟程序方面，戴炎輝亦利用淡新檔案而有突破性的研讨成果。其在清代地方官治組織及其實際運用1975一文，雖在架構與基調遭到瞿同祖的影響， 參見Tung-tsu Chu, Local Gover

15、nment in China Under the Ching, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1962). 且參考了滋賀秀三關於清朝的刑事審判、宮崎市定與謬全吉對於胥吏幕友的研讨，在素材上亦廣泛征引方志、碑文、治台官員政書等台灣文獻叢刊蒐羅的清代文獻，以及日人舊慣調查的成果或研讨記述； 例如臺灣慣習記事、地方行政舊慣調書、伊能加矩的、白井新太郎的等。 但是，由於可參閱淡新檔案，方使縣廳層級衙門內部的實際運作得以解明，比如對於衙門內部胥吏與差役的分掌、衙門內部實際經費的來源與開支、吏差的需索以及主官的防弊與其效果等等，皆能有實際资料作為

16、支撐。戴炎輝本人即認為，過去有關清代中國地方官治組織的論述以織田萬的為例，過於依賴官府之規定，且大抵偏重於大小衙門的統屬關係，而忽略了官衙的內部組織書吏和差役， 淡新檔案剛好可補此缺乏，並可顧及台灣的地方特征。 戴炎輝，自序頁2-3、15-115、617-729。關於清治時期官府訴訟程序之研讨，戴炎輝在第一章清代之司法制度1955，即大幅运用淡新檔案。按之前多數的研讨成果只能根據清律、律例、成案、事例、會典、則例事例、官箴、學幕書或地方官、幕友、胥吏之著作及地方志，該文卻能輔以淡新檔案內實證資料，重構了清朝地方衙門的審案實況，尤其在訴訟程序與文書格式方面。 吳密察，淡新檔案的保管、整理與研讨，

17、頁26。 一九六八年戴炎輝訪日，曾在東京大學法學部基礎法學研讨會就清代台灣的訴訟程序進行演講，以清代台湾訴訟手続淡新檔案資料為題，刊於81卷34合號， 同上註，頁26。 此文亦利用淡新檔案，對於清朝中國的官府規定作一檢驗，例如久未催呈的案件須依規定註銷，由淡新檔案中可獲證實。不過，應留意的是，戴炎輝在上述有關淡新檔案的文章中，多將清治時期的司法制度，對比至好像今日之近代西方式制度，以為說明，例如認為縣署為第一級裁判機關， 參見戴炎輝、蔡章麟，台北市：臺灣省文獻委員會，1960頁19。 抱告為訴訟代理人， 參見同上註，頁39。 將訴訟案件分為刑案與民案。 參見同上註，頁36。 亦用土地管轄、訴訟

18、繫屬、訴訟代理等等源自西方的訴訟法上專有名詞，描画淡新檔案中提示的傳統中國官府訴訟程序。所討論的議題，同樣大多屬於當今法學研讨者所關注者，例如習慣法與成文法抵觸時其效能如何、 參見同上註，頁14。法人或團體的當事人才干 參見同上註，頁41。其用以整理淡新檔案的所謂民刑區分之架構，也不断在其論中延續著，例如台北市志稿卷三政制志司法篇保安篇1960一文，即以淡新檔案中民事案件與刑事案件的類型分佈，概論當時的社會現狀。戴炎輝運用淡新檔案所做的研讨業績，不止是增廣台灣史的內涵，還提升中國法制史的研讨水準，蓋台灣清治時期法律，恰為中華帝國法的一部份。例如在台灣的中國法制史權威學者張偉仁，於分析鄉閭、保甲

19、、地方及州縣佐雜、吏役的司法職掌時，自接受惠於的研讨成果甚多。 參見張偉仁，臺北：中央研讨院歷史語言研讨所 全三冊，1983，頁148。 而日本學界著名的中國法制史學者滋賀秀三，亦在其鉅作所收錄的論文中，曾提及在其本身舊作清朝時代刑事審判行政的性格。假设干沿革的调查含1960問世之後，尚有戴炎輝等人做出清代中國訴訟相關價值高而值得注目的作品。 參見滋賀秀三，東京：創文社，1984，頁91的補遺二。另外被提及的重要著作則為那思陸，臺北：文史哲，1982以及張偉仁，。 且滋賀秀三在討論清代中國地方衙門司法運作中有關判決確定力、文書表現方式等問題時，經常征引戴炎輝關於清代中國司法訴訟程序的研讨。 例

20、如參見滋賀秀三，同上註，頁146、151、167、170。 而戴炎輝這些業績，相當大的程度應歸功於淡新檔案的运用。總之，戰後的三十年間，戴炎輝與淡新檔案可謂如影隨形，真可以說淡新檔案因戴炎輝而顯於世；而不提淡新檔案之研讨，也無法窺知戴炎輝學問之堂奧。 吳密察，淡新檔案的保管、整理與研讨，頁21-23。滋賀秀三亦表示從閱讀淡新檔案的過程中，如實地感遭到戴炎輝在其相關的研讨中，對於淡新檔案運用的著眼精妙之處。參見滋賀秀三，淡新檔案初步的知識訴訟案件現文書類型，載於東京：汲古書院，1987，頁254-255。 一九五三年至一九八六年運用淡新檔案的法律史研讨一、有關分期的說明戴炎輝將淡新檔案整理以及發

21、表多篇著作後，雖然得到學界的注目與一定，但由於檔案未全面開放， 行政編的案例選集曾分別於1955年35件、1971年475件出版，其中1971年，由戴炎輝選錄了行政門的475件檔案，交由台灣銀行經濟研讨室編印成台灣文獻叢刊第295種，共四冊，此為淡新檔案的初次體系性出版，然而卻並非以作為一個完結單位的案整案出版，而是自各案中挑選部分的件刊行。參見薩孟武，序，收錄於國立臺灣大學法律學系主編，臺北：成文，1978，頁vii-viii；戴炎輝，清代淡新檔案整理序說，第2卷第2期(1953)，頁2-5；戴炎輝、施綺雲，淡新檔案資料，頁15-37；臺灣銀行經濟研讨室編，4冊。轉引自Mark A. All

22、ee, Law and Local Society in Late Imperial China Northern Taiwan in the Nineteenth Century，p.6。吳密察，淡新檔案的保管、整理與研讨，頁25。 以及法學界的學術取向等等缘由，國內的研讨除了戴炎輝本人之外，以淡新檔案為主要資料的研讨者，如下所述，多限於參與整理淡新檔案之任务團隊。一九六八年七月，戴炎輝應美國西雅圖華盛頓大學之邀前往該校作專題研讨，將淡新檔案全部拍攝為微捲攜赴該校。 高志彬，淡新檔案目錄稿一，直字第79期(1987)，頁259。 這批微捲共三十三卷，一九七七年起華盛頓大學允許研讨機關向之購買

23、複製微捲，東京大學法學部研讨室便是向其購得。從而，淡新檔案影響了美國與日本學界的傳統中國法研讨。而就台灣本身而言，除了類似中央研讨歷史語言研讨所向華盛頓大學購置之外，於一九八六年，淡新檔案轉由台灣大學圖書館收藏，該館並提供淡新檔案影印本及微捲讓研讨者查閱， 吳祖善，清代淡新檔案臺大圖書館的新特藏，頁-；吳密察，淡新檔案的保管、整理與研讨，頁26-27。 擴大了國內运用群。 台灣大學於1995年起重新整理出版該檔案，目前已出版行政編八冊，一至四輯於1995年出版，分別為總務類、民政類；五至八輯於2001年出版，分為財政類、建設類，而目前台大圖書館正在進行將淡新檔案數位化运用的計畫。 故以下將區分

24、一九八六年之前與之後，來說明除戴炎輝本人以外關於淡新檔案的國內外运用情形。在此將先敘述一九五三年至一九八六年這個時期，有關淡新檔案的研讨。或許因為本檔案本来是由法學者進行整編的，這時期在國內外的研讨議題，仍以與法律制度及其運作有關者為主。而且，所進行的是學界所稱中國法制史、中國法律傳統Chinese legal traditions或中華帝國法imperial Chinese law之研讨，而非有關台灣史之研讨，蓋此時西方學界正盛行著以台灣作為研讨傳統中國的代用品，而在台灣的威權政府更堅持台灣是中國的一部份。換言之，多數的研讨者先截取台灣法律發展史上清治時期這一段，作為探求傳統華人法律制度的根

25、據，再利用淡新檔案來觀察台灣清治時期法律經驗。 參見王泰升，撥雲見日的台灣法律史研讨，載於同作者，台北：作者自刊，1997，頁69-71。二、台灣學界任教於台大法律系、講授身分法的陳棋炎，除了和戴炎輝、曾瓊珍在一九五年於中發表、解說關於淡新檔案中有關基督教的文件外， 戴炎輝、陳棋炎、曾瓊珍，有關臺灣基督教兩件資料，第6卷第2期1950，頁61-62。 也曾运用正在整理中的淡新檔案解釋清治時期隆恩租的性質與內容， 陳棋炎，清代臺灣隆恩租之假设干法律問題，第4輯，1953。 留任助教、接受戴炎輝指導的施綺雲，也曾利用淡新檔案討論童養媳的問題。 參見施綺雲，吾國法近代童養媳之法律學的研讨，第 6輯1

26、955，頁 91-。施綺雲這篇文章中，受戴炎輝的指導，依台灣歷史發展的軸線，亦即清治、日治、國民黨統治，來論述法制變遷，為當時少見的論述方式，但其後包括戴炎輝本人，都不再延續類此在傳統中國法之後，接續談日治時期的研讨取徑，其缘由耐人尋味。 任教於台大法律系、講授商法等的柯芳枝，在討論清治時期台灣之房屋租賃及贌佃契約時，曾利用假设干民事案例； 柯芳枝，清代臺灣之房屋租賃，臺北：成文，1978，頁231-245；柯芳枝，清代台灣贌佃契約之締結，7卷2期1978，頁171-194；柯芳枝，清代台灣贌佃契約對業主及佃人之效能，13卷2期1984，頁175-192。 參與戴炎輝所領導之整理任务的陳計男，

27、也以淡新檔案案例討論我國固有典習慣。 陳計男，我國固有典習慣與民法典權之比較，臺北：成文，1978，頁497-534。 觀察這些法學研讨者的研讨方式，多以利用淡新檔案建構清治下台灣的某種法律關係，且以今日的法律概念解釋清治當時的法律關係。 參見王泰升，撥雲見日的台灣法律史研讨，頁68-69。 例如如柯芳枝於1978年發表清代台灣房屋租賃一文，便是以淡新檔案為實例，解釋清治時期台灣租賃的運作實務，即令當時並不存在租賃之用語。其由現代法學所關心的稅厝契約之成立、效能、終了等問題切入，分析淡新檔案的案例或其中收錄的契字之後，以現代法學的用語加以解釋；此由柯芳枝最後將清治時期台灣之租賃契約解釋為係一種

28、諾成契約及非要式行為，且僅具有債之效能、賣賣破租賃可見一斑。 柯芳枝，清代臺灣房屋租賃，頁245。 一样取徑也可見於柯芳枝分別於一九七八年和一九八四年所發表之清代台灣贌佃契約之締結，以及清代台灣贌佃契約對業主及佃人之效能等文，對贌佃契約之當事人、標的、對雙方當事人之效能、佃人有無轉贌權利，分析淡新檔案及台灣慣習記事所搜集之贌佃契字等文件後，提出解答。現代法學用語解釋清代中國的法律關係，亦可見陳計男於一九七八年發表之我國固有典習慣與民法典權之比較一文。陳計男尚認為，現代法上關於債權與物權有別之觀念，在固有法及習慣上似乎不存在， 陳計男，我國固有典習慣與民法典權之比較，頁499。 故將清治時期台灣

29、之典關係，定位為我國固有典習慣，而與民法中之典權作一比較。此外，擔任司法官的同作者於一九七二年左右所完成之有關清代司法制度之研讨，亦係以近代西方法也是台灣現行法之司法制度與概念為框架， 例如訴訟主體、訴訟程序、案件的受理、案件的繫屬、對人執行/對物執行、直接/間接執行。 而以會典、會典事例、大清律例等史料加以充實，其中淡新檔案對於地方衙門中原被告當事人的性質例如街庄、公號、抱告類似今之訴訟代理人制度的運作、裁判的執行等方面的進一步探求，提供了不可或缺的資訊。 參見陳計男，收於陳光宇等編，臺北：編者打字油印本，1973-1974；改寫後收入陳計男，台北：自刊，1986，頁211-319。此時期在

30、國內運用淡新檔案的研讨者，可以說幾乎全都是法律學者，且大多是任教於台大法律系，其皆以歐陸法概念作為根本問題意識與分析工具。這些研讨者後來似未延續對於淡新檔案乃至清治時期台灣的土地运用等的研讨，而是轉向對法學界而言更具有實務意義與實用性的法解釋學領域發展。 例如陳棋炎後來以身分法學者著稱、柯芳枝則努力於公司法之研讨、而陳計男除了擔任司法官、從事實務任务外，本身也從事現行民事程序法的研讨。 至於在台灣的中國法制史研讨者，雖然亦有見到运用淡新檔案的痕跡，但在作品中比重甚輕，可說是點綴性質。 例如張偉仁在討論中下層司法官司的成員以及討論同知、分府時也有以淡新檔案31403、22601佐證的痕跡。參見張

31、偉仁，頁247，註244；那思陸在討論各房胥吏職責時，运用已出版的淡新檔案行政編初集。參見那思陸，頁39。三美國、日本學界美國學界有關淡新檔案的作品，最早為David C. Buxbaum所撰以下稱Buxbaum。一九六八至六九年間，戴炎輝教授受邀至西雅圖華盛頓大學擔任客座教授，並進行共同研讨計畫。其結果即為Buxbaum於一九七一年以淡新檔案為素材，寫成的Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895一文，其中概要介紹了淡新檔案的背

32、景和內容，並作了許多根本統計，多為之後研讨者所援用。 參見D. Buxbaum, “Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895, The Journal of Asian Studies, Vol. 30, No. 2, 1971 ；滋賀秀三，淡新檔案初步的知識訴訟案件現文書類型，頁254。 在可运用淡新檔案微捲的情況下，就讀於西雅圖華盛頓大學的劉江彬，在一九八三年以商法為題、參考淡新檔案寫成博士論文。 Chang Bin Liu

33、，“Chinese Commercial Law in the Late Ching(1842-1911)：Jurisprudence and the Dispute Resolution Process in Taiwan. 至一九八七年，又有Mark A. Allee以下稱M. Allee利用淡新檔案中五個中心案例，討論清代台灣的訴訟及其所反映出的社會實況，撰成博士論文，嗣後出版為一書。 Mark A. Allee, Law and Local Society in Late Imperial China Northern Taiwan in the Nineteenth Century，

34、1994。又，Mark A. Allee提及Jonathan Ocko在其家庭紛爭的研讨裏，曾援用假设干民事案例。見同上註，p. 278。 Baxbaum一文可算是先驅的介紹性文章，文中作了多項統計，如案件的時間分布、人口和案件的比例、糾紛類型等，後來的許多研讨者，均自謂在Baxbaum的研讨基礎下對特定議題加以深化。 例好像上註，p.6。相較於前述之台灣法學界習見的重建某一法律關係為關懷點，淡新檔案在外國學術界中出現了不同的研讨上運用方式，亦即不以靜態地方制度為重心，而善用淡新檔案之為訴訟文書的特性，將焦點轉移至對於清代中國訴訟制度的研讨。例如，劉江彬雖以晚清的民商事法為研讨對象，但對淡新檔

35、案的利用已轉向關注訴訟的層面，並且論及訴訟中人民的活動；Baxbaum也試圖利用淡新檔案建構清治下台灣的審判過程。M. Allee的一書則提示法與地方社會的研讨。該書有二點特別值得留意：一是大量地運用淡新檔案中的原始文件，而非純引二手資料，在當時运用淡新檔案的研讨成果中實屬僅見；二是作者在分析案例時，是動態地研讨法律與相關社經環境的互動，而非只注重法條的整理或靜態判例的分析。第一部分作者依既有研讨成果敘述台灣的社會、經濟背景，並挑選了與上述社經背景有關的五個中心案件core case；第二部分的主題則是訴訟與訴訟者，討論包括人民提出訴訟時必須遵守的程序、相關人員如代書和抱告等、官府以本身武力配

36、合地方領導人，構成之防止犯罪與維持次序的強制力網路、聽審過程的種種程序等。 參見王泰升、陳鋕雄、魏家弘、林佳陵、陳昭如、劉恆妏、曾文亮、黃丞儀、陳韻如、黃世杰、陳宛妤，學者回應：王泰升教授等評論，載於艾馬克Mark A. Allee臺北：播種者，2003，頁323-324。在日本學界，由於滋賀秀三得到Baxbaum的協助而得從華盛頓大學購置淡新檔案微捲至東京大學， 參見滋賀秀三，淡新檔案初步的知識訴訟案件現文書類型，頁254。 亦開始有运用淡新檔案的作品產生。日本學界一向認為傳統中國欠缺法的實效性，故日本的傳統中國法研讨較少及於訴訟方面，然而滋賀秀三卻專注於裁判的研讨，並全面性地影響了日本學界

37、。滋賀的方法是將傳統中國的訴訟觀與西方法對比，由二者的不同說明傳統中國法的特點， 中村茂夫，書評，(東京：法制史學會，1989)，頁331。 淡新檔案出現後，滋賀秀三進一步對以前本人或學界通說的結論，以淡新檔案加以佐證或修正，例如過去日本學界普遍認為縣官的批詞僅分為准或不准二種，但淡新檔案顯示，此說法僅在概觀的角度下可以成立，其實在准與不准的意旨下，縣官針對人民的請求仍會作出許多細部的指示與回應； 滋賀秀三，淡新檔案初步的知識訴訟案件現文書類型，頁263-264。 滋賀秀三又指出，他本人過去認為人民請求的語句皆非常簡短，且不會針對特定的內容為請求；然而淡新檔案顯示，訴狀中人民的請求內容雖不可與

38、今日請求趣旨等同視之，但也絕非內容不特定，如人民會提出差遣衙役等具體內容。 同上註，頁263。 其淡新檔案初步的知識訴訟案件現文書類型一文概述了淡新檔案的涵蓋地域、時間等，以及戴炎輝的整理成果，並簡介淡新檔案中的各類文書，如訴狀、法庭記錄的格式、意涵等。而其說明方式則為與現在的文書類型加以對比，以相當於觀察記錄，或與請求趣旨相異這樣的方式加以說明。 同上註，頁276、263；中村茂夫書評，頁332。 滋賀秀三自謂此文是對州縣層級之檔案是什麼樣的東西這件事作假设干的整理，吳密察認為不論從文書學、檔案學的角度來看，或是對訴訟程序的精细說明，滋賀此文，筆者註都是目前的最高水準。 吳密察，淡新檔案的保

39、管、整理與研讨，頁28。 滋賀秀三的清代州縣衙門訴訟假设干所見淡新檔案史料一文，更針對淡新檔案中的暴力事件與西方法上的自力救濟對比、討論民刑分類於淡新檔案乃至傳統中國法分類上的意義、區分聽訟與庭審的概念，並將開庭前差役等人的協調認為是聽訟過程中不可分割、連續的一環、提出清代中國審判乃是一種教諭式調停等等根本且重要的命題，為極具份量之作。 滋賀秀三，清代州縣衙門訴訟的假设干研讨心得以淡新檔案為史料，第八卷中華書局：1992，頁528-544。原名為清代州縣衙門訴訟假设干所見淡新檔案史料，第37號1987，頁37-61。淡新檔案到了美國華盛頓大學以及日本東京大學之後，影響了其有關傳統中國法研讨的走

40、向，充實其研讨內容。許多論者均強調，以往關於帝制中國法的研讨，所參考的多為中央層級的檔案，或是大清律例、會典則例等官方規定，或官箴、幕友胥吏之著作及地方志等，其研讨成果或者無法兼顧地方差異、或者無法反映實務、或者有過於理想化的一面。淡新檔案發表後，其實證性剛好可對過去的研讨成果作一檢驗，或提供佐證，或加以推翻。而不論研讨方法， 例如D. Buxbaum以量化統計方法進行研讨，M. Allee則以爭議性的五個中心案件作為集中分析的聚焦點。 或者關懷面向， 例如M. Allee強調總理與官府互利共生的關係、或關注訴訟當事人團伙性當事人、女性與訴訟程序的關係。參見Mark A. Allee, Law

41、 and Local Society in Late Imperial China Northern Taiwan in the Nineteenth Century，pp. 212-214, 255-226。 都趨向多元。一九八六年之後運用淡新檔案的法律史研讨一美國、日本學界在此依相關研讨，在時間發展上的序列，先說明美、日學界。在美國學界，於一九八六年之後的這個階段，進行有關淡新檔案之研讨者，首推華裔美國學者黃宗智Philip C.C. Huang及與其相關的研讨人員。原從事中國經濟史、社會史的黃宗智，於一九九三年開始，即陸續以英文發表了以清代中國地方衙門檔案、民國時期訴訟檔案、日人的滿鐵調

42、查資料與清代中國法律與審判，橫跨法律與社會面象的相關論文， C. Huang, Between Informal Mediation and Formal AdjudicationThe Third Realm of Qing Civil Justice, Modern China, 19:3(1993), Codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang (eds.) Civil Law in Qing and Republican China (

43、Stanford, Ca.: Stanford University Press, 1994). 其後集結相關研讨而出版Civil Justice in China: Representation and Practice in the Qing一書。 一九九八年此書在北京出中文版時原書名為民事审问与民间调解：清代的表达与实际，而後黃宗智本人在一九九九年至中國各地演講之後，於二一年再版，而中文書名則改為現在之書名。 黃宗智並非法學者出身，故其觀點有助於法學者重新檢討研讨方法，同時也引發了與多位學者的交鋒。該書运用了清代中國巴縣、寶坻縣和淡新檔案等三個訴訟檔案，由其中雖得到一些共同的結論，但也區

44、隔出淡新方式與巴縣寶坻方式之不同的訴訟結構：淡水新竹為結構複雜的商業社會，訴訟當事人僅少數農民，有部分當事人為由多人組成的團伙性當事人，或普通城鎮居民，當事人施以各種拖延技倆、濫用訴訟如訟棍教唆詞訟、許多人誣告，並且不服從判決，使裁決不易執行、積案日益增多，衙門不堪重負。 黃宗智，第六章，頁131-161。此書另提出了表達與實踐的區分、第三領域等嶄新的用法。黃宗智認為不論對官府或人民，均應區分其表達representation與實踐practice。雖官箴書一再重覆處理民事案件應強調品德辨別而不是依法斷案，但實際上卻非如此。尤在民事領域，官方表達和實際之間的背離最為明顯，例如清律並無一切權之類

45、的概念，然而事實卻是許多訴訟當事人通過法庭胜利地保護了本人的財產。假设以法庭審判為例，雖滋賀秀三認為縣官的職責不同於西方的法庭判決只是讓犯人自覺坦率，但事實卻是清代中國縣官們也經常就事實作出判斷。 同上註，頁14-16。 人民方面也存在類似的表達與實踐的背離，不能單從表達面或實踐面便做出結論。除了黃宗智本人以外，受其影響的研讨者也运用相關檔案素材，做出各個主題與方法的研讨。例如唐澤靖彥所著話書清代裁判文書供述書性及清代告訴狀歴史学分析二文， 唐澤靖彥，話書清代裁判文書供述書性，第十号，中国社会文化学会，1995-6，頁212-250；唐澤靖彥，清代告訴狀歴史学分析，第16号(2001)，頁2-

46、17。 便是針對地方訴訟文書的文本性面象進行分析。他進一步由向來之關注淡新檔案的實質內容、建構實質法律關係、訴訟程序或社會生活，轉而留意到淡新檔案的文本性。認為即使在淡新檔案的原件作成時的清代中國，淡新檔案作為一種訴訟上文書，不論是官府或民人均有其表達上的虛構，故必須將檔案中的陳述與事實作出區隔。在寫作手法方面，須考慮到在檔案作成之初，不同身分的當事者會运用不同的語言，且其用語背後能够有微妙的含義，並且檔案的製作者如師爺，也有基於其身分或職業的慣用寫作手法或特定运用語彙，淡新檔案作為一官府檔案，必定有其固定格式與用詞等。此文提示檔案的現代的讀者即研讨者，須能體會檔案用語背後複雜的文化背景，至少

47、，不能將檔案中的描画直接視之為史實。不過，值得留意的是，由於四川巴縣與順天府寶縣檔案的陸續出現，再加上台灣淡新地區之處於中華帝國的墾殖邊陲，其對於清代中國能否具有代表性的質疑不断存在， 例如Mark A. Allee, Law and Local Society in Late Imperial China Northern Taiwan in the Nineteenth Century, p. 8. 而巴縣與寶坻所橫跨的年代相對更長、案件數量， 淡新檔案的年代最早從1812年開始而至1895為止，然而大部分案件其實集中於同治、光緒年間。四川巴縣的年代則是從1760至1850，而河北寶坻則是

48、從1810-1900。例如Bradly W. Reed曾在其文章前言中表示，前人所运用的淡新檔案過於薄弱而無法支持更徹底的研讨，而巴縣檔案出現則解除了此一研讨者姿态。參見Bradly W. Reed, Talons and teeth : County Clerks and Runners in the Qing Dynasty (Stanford, Ca. : Stanford University Press, 2000)，preface, pp. xiv. 故美國的傳統中國法研讨者所运用的地方檔案，不僅不再限於淡新檔案，甚至很多時候是以其他地區的檔案，作為地方層級资料的重心。例如Matt

49、hew H. Sommer蘇成捷在討論清帝國晚期有關性的控制與社會互動間的作品中， Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China (Stanford, Ca.: Stanford University Press, 2000). 縣級檔案资料偏重集中在巴縣與寶坻檔案，淡新檔案比重不高。Bradly Reed白德瑞有關清代中國後期地方衙門衙役的研讨，亦以巴縣檔案為主要史料。日本學界接續著滋賀秀三對於清代中國審判制度的關注，最著名的應為寺田浩明的相關研讨。寺田浩明曾受滋賀秀三指導，與淡新檔案有關的文章有明清時期法次序

50、中約的性質， 本論文原載溝口雄三編叢書第四卷：從亞洲思索(東京：東京大學出版會，1994年)。本文所參考者為王亞新譯本，收錄於，北京：法律，1998，頁-190。權利與冤抑清代聽訟和民眾的民事法次序等。 本論文原載東北大學法學部61卷5號(1997)。本文所參考者為王亞新譯本，收錄於北京：法律，1998，頁191-265。寺田浩明在前一文中，以淡新檔案與其他檔案如刑案匯覽、巴縣檔案等併列，為其論述佐證。其分析了各種民間約字以淡新檔案為例，具稟中常夾有合約字、和息呈、及其他鄉約等的性質及組成成員等，並提出了首唱和唱和的內在結構，然而所运用的史料，除淡新檔案外尚有巴縣檔案、其他多種史料集等，地域亦

51、不限於台灣一地，而是針對傳統中國中華帝國的整體觀察。而權利與冤抑一文，亦非只針對台灣的研讨，但其所獲致的結論，相當程度得自就淡新檔案所為的觀察。這篇發表於一九九七年的文章，可說是經由針對黃宗智所提出的新命題的討論與刺激， 參見寺田浩明，清代民事司法論裁判與調停Philip C.C. Huang氏近業寄，卷五1995，頁177-217。 所產生的一個對於清代中國告狀與審判，正面建立有別於西方近代權利式的冤抑伸冤型了解框架，並得到學界的一定與推崇。 參見滋賀秀三，清代民事裁判，載於第10号(1998)，頁250，註5。美、日法律史學界對於淡新檔案，在研讨方法上趨於多元，且呈現針對不同議題的研讨成果

52、；但共通的是，大多本於對清代地方社會、清代官府審判的關心，以中國為範圍的框架下進行研讨，以致淡新檔案只是其中的一個事例，異於如後所述台灣一九九年代新興的研讨取徑。另一方面，由於在中國巴縣、寶坻等地方檔案陸續得以运用、並有部分已被出版，使得相關的研讨者可运用的選擇已添加，不用再受限於被認為處於帝國邊陲而具有特殊性的淡新檔案。這種以淡新檔案以外的其他清朝地方檔案作為素材所為的研讨，對於淡新檔案的研讨者而言，仍是得以吸收的資源與對話的對象。不過，從下述以台灣作為了解對象的研讨而言，台灣能否代表傳統中國？並不是必要的先決問題。 參見王泰升，撥雲見日的台灣法律史研讨，頁70。二台灣學界限於法學界相對於美

53、、日學界之仍舊以淡新檔案作為研讨傳統中國法之素材，在一九八六年之後的台灣學界，已因政治的民主化，帶動台灣外乡意識的蓬勃發展， 參見王泰升，撥雲見日的台灣法律史研讨，頁81。 而改以淡新檔案進行台灣史的研讨，甚至藉以進行台灣法律史的建構。自從一九八六年台大圖書館開放淡新檔案的运用之後，台灣的史學界有關淡新檔案的研讨成果，便陸續出現，且成績斐然。 由於本文對於淡新檔案在國內研讨部分係以法學界為主要觀察對象，是以史學界等學界運用此一檔案的相關研讨，請讀者自行參見台灣大學圖書館特藏組網頁中關於淡新檔案之說明：.tw/specialcollect/Coll_Taiwan/Coll_Tan-hsin_s5

54、.html#anchor02 其中不乏有關法律史之研讨者，例如邱純惠運用該檔案來討論十九世紀北台的犯罪現象， 邱純惠，十九世紀臺灣北部的犯罪現象以淡新檔案刑事門為例，台大歷史所碩士論文，1990。 邵雅玲亦以之研讨女性的訟案。 邵雅玲，由淡新檔案看晚清北臺女性的訟案，台大歷史所碩士論文，2001。 惟本文為接續前一時期之由法學者主導的淡新檔案研讨，在此僅僅觀察台灣的法學界，合先說明。令人有些困惑的是，在淡新檔案對外開放、运用漸易之後，在法學界卻未見與該檔案相關之研讨產生。其缘由或許可以從台大法學教育的內容，窺見一二。按台大法律系與法研所至此時為止，不曾開設有關淡新檔案的課程；普通大學部的學生雖

55、必修中國法制史，卻少有人知道戴著，且戴炎輝本人在法研所教授的是有關唐律的研讨。因此台大法研所的碩士論文，即使是戴炎輝所指導，亦多以唐律、清律等傳統律典與制度思想的研讨為重心， 參見王泰升編，台北：台大法律學院，2001，頁391-394。 並沒有运用淡新檔案的作品，亦未見有從事清治時期台灣鄉庄制度等相關外乡性的研讨。按在國民黨主政下，整個法學教育的內容，不断具有濃厚的去台灣化颜色。 亦參見王泰升，論台灣法律史在司法實務上的運用，載於同作者，台北：元照，2002，頁259，註55。一九九年代初期之後，上述情況開始有所改變。在整個政治大環境轉向民主化，關懷外乡之聲浪日漲的同時，畢業自美國西雅圖華盛

56、頓大學的王泰升，於一九九三年至台大法律系任教。其於一九九二年完成的博士論文一九九九年出版華文版、二年出版英文版，雖是以台灣日治時期的法律改革為主題，但由於係採取法律與社會的研讨取徑，特別留意法制運作的社會條件，故文中經常先交代日治前的清治時期法律社會狀況，因此需參考清治時期台灣史的相關文獻， 例如參見王泰升，頁31-42。 包括了日治時期舊慣調查的報告， 例如參見同上註，頁308-311、319-325、338、341、347-348、350、354、357-358、360、363。 以及戴炎輝有關淡新檔案的研讨成果。 例如參見同上註，頁36，註28、269-271。 藉助於淡新檔案已可在台大

57、圖書館公開运用之便，王泰升透過開課與學生共同研讀淡新檔案。自一九九四年二月民國八十二學年度第二學期起，王泰升在台大法律系開設台灣法律發展專題，本課程指出為了探求台灣的法律發展過程，就清治時期須參考淡新檔案，故在介紹戴炎輝、滋賀秀三、黃宗智、艾馬克M. Allee等人既有的研讨成果後，要求選修學生二或三人為一組，直接閱讀原檔，尋找問題意識，並先與授課老師討論，再經課堂上發表後做成期末報告。每年均有十五至二十名學生選修，其中不少人後來即選擇以台灣法律史為專攻。在民國八十六學年度，課程名稱改為台灣清治時期法律概論，但內容不變。至下一個學年度，亦即一九九八年之時，由於原必修的中國法制史改為以講授台灣法

58、律發展為主的法律史，故另外開設選修的傳統中國法。傳統中國法的課程，以讓學生熟习台灣、日本、美國、中國等學界有關傳統中國法中華帝國法的各種論述為主，故僅在期末要求學生本人閱讀淡新檔案，再結合課堂上曾提及的各種學說，撰寫期末報告。此課程不断延續至今。上揭的課程名稱及其演變，也說明了目前台大法律學院法律史研讨者對於淡新檔案這份史料，給予不同於以往的定位，亦即係將台灣視為主體來加以研讨，故淡新此檔案不用因為可用以研讨中華帝國法始具有價值，其史料上的價值直接來自於可藉以探求台灣人民在清治時期的歷史。雖然有關整個清帝國、整個漢人法律文化的知識，乃是了解清治下台灣漢人移民法律生活所必需的，但對於台灣法律史研

59、讨者而言，研讨的主軸與中心，仍是台灣在地的法律歷史經驗，因此縱令中國巴縣檔案較淡新檔案所涉及之年代更久、案件更多，但因該史料所涉及的地域不在台灣，所以從台灣法律社會史研讨的立場，其研讨上的價值比不上淡新檔案。此與中國法律史研讨者之能够輕淡新、重巴縣，一樣都只是對研讨議題的主觀上選擇問題，談不上對或錯。 參見王泰升，頁5-13。台大法律學院因此在一九九年代，產生了一些運用淡新檔案的研讨成果。例如曾參與上揭課程的盧美娟，即運用淡新檔案，以淡新檔案中財產犯罪之研讨以財產侵奪類案件為範圍為題，參與國科會大專學生專題研讨計畫。亦曾本於師生課餘自組的讀書會上所為討論，針對M. Allee有關淡新檔案之書發

60、表書評。 參見王泰升、陳鋕雄、魏家弘、林佳陵、陳昭如、劉恆妏、曾文亮，試評. Alee所著Law and Local Society in Late Imperial China：Northern Taiwan in the Nineteenth Century，第2卷第1期1995；. Alee的此本作品，在2003年中文版問世之前，亦重新於讀書會中與譯者王興安共同閱讀與討論內容與譯文，之後以前稿為基礎，附加以新的研讨思索重新評論。參見王泰升、陳鋕雄、魏家弘、林佳陵、陳昭如、劉恆妏、曾文亮、黃丞儀、陳韻如、黃世杰、陳宛妤，學者回應：王泰升教授等評論，頁321-330。 尤其是一九九七年至九八