论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制

1、外交学院2004级同等学力人员申请硕士学位论文论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制 兼评我国反垄断立法专业： 国际法方向： 国际经济法导师： X X X 副教授作者： X X X 2007年5月摘 要反垄断法差不多成为世界各国法律体系中必不可少的组成部分，为经济活动的正常运行提供了法律保障。因此，随着我国经济的日益进展，制订反垄断法势在必行。本文首先对垄断进行界定，进而详尽地分析垄断行为的实质，综合比较各国反垄断立法对垄断行为进行约束时所遵循的原则及适用标准，并结合我国现实状况，最终得出：反垄断法应该关注获得特定市场优势地位的企业，但其所规制的对象不应该仅针对规模大的企业本身，而重点是破坏正当竞

2、争的垄断行为。只要该行为的目的是限制竞争，不管行为主体是单个的依旧联合的，不管垄断危害是否差不多出现，都应该在法律规制的范围之内。同时还得出：在对垄断行为进行推断的过程中，市场支配地位是其核心因素。对特定主体是否具有市场支配地位准确认定，是反垄断法推断一项行为是否属于其规制范畴的重要前提。在此前提下，反垄断立法应结合本身违法规则和合理性规则，对特定行为做出推断，依照其对市场竞争的危害，兼顾对社会公共利益的阻碍，最终做出对一项行为禁止、限制或同意的裁决。关键词：垄断 反垄断 市场支配地位 本身违法规则 合理性规则AbstractAnti-monopoly law has been a funda

3、mental part in the legal system in most countries, which safeguard the due economic activities. Therefore, following Chinas economic development, it is imperative to draw our own anti-monopoly law. In this article, based on the reality in China, the author defines the rang of monopoly, then analyzes

4、 the essence of the monopolistic action, and compares principles and standards which are applied in other countries anti-monopoly laws, finally draws the conclusion that: Anti-monopoly should pay attention to enterprises which possess particular advantages in markets. However, its target is not to r

5、estrict the size of an enterprise itself, but an action destroying or to destroy the due competition in markets. As long as the purpose of an action is to hinder competition, it should be restricted by laws, no matter it is made by a single enterprise or united ones, even no matter damages of this m

6、onopoly have been made or not.And whats more, the dominating power should be one of highlights in anti-monopoly laws. This is the important premise for the judgment of monopolistic action. According to this, anti-monopoly laws should combine the per se rules and the rule of reason, in order to make

7、the correct judgment and proper decision. Otherwise, in this course, laws should also consider other factors, such as the damage of particular actions in markets, the influence to public interests, and so on.Key Words: monopoly, anti-monopoly, market dominant position, the per se rules, the rule of

8、reason目 录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc166257389 引 言 PAGEREF _Toc166257389 h 1 HYPERLINK l _Toc166257390 第一章 反垄断法之规制对象 PAGEREF _Toc166257390 h 2 HYPERLINK l _Toc166257391 第一节 垄断之确定 PAGEREF _Toc166257391 h 2 HYPERLINK l _Toc166257392 一 垄断状态 PAGEREF _Toc166257392 h 2 HYPERLINK l _Toc166257393 二 垄断行

9、为 PAGEREF _Toc166257393 h 4 HYPERLINK l _Toc166257394 三 垄断之范围 PAGEREF _Toc166257394 h 6 HYPERLINK l _Toc166257395 四 垄断之确定 PAGEREF _Toc166257395 h 7 HYPERLINK l _Toc166257396 第二节 反垄断之确定 PAGEREF _Toc166257396 h 8 HYPERLINK l _Toc166257397 一 主体之确定 PAGEREF _Toc166257397 h 8 HYPERLINK l _Toc166257398 二 行

10、为之确定 PAGEREF _Toc166257398 h 10 HYPERLINK l _Toc166257399 三 行为性质之确定 PAGEREF _Toc166257399 h 13 HYPERLINK l _Toc166257400 四 行为合理性之确定 PAGEREF _Toc166257400 h 14 HYPERLINK l _Toc166257401 第二章 反垄断法规制对象之实质 PAGEREF _Toc166257401 h 16 HYPERLINK l _Toc166257402 第一节 相关市场之确定 PAGEREF _Toc166257402 h 16 HYPERLI

11、NK l _Toc166257403 第二节 市场支配地位之确定 PAGEREF _Toc166257403 h 18 HYPERLINK l _Toc166257404 一 市场支配地位之概念 PAGEREF _Toc166257404 h 18 HYPERLINK l _Toc166257405 二 市场支配地位之推断 PAGEREF _Toc166257405 h 19 HYPERLINK l _Toc166257406 三 滥用市场支配地位之推断 PAGEREF _Toc166257406 h 21 HYPERLINK l _Toc166257407 第三章 反垄断法规制对象之推断规则

12、 PAGEREF _Toc166257407 h 23 HYPERLINK l _Toc166257408 第一节 本身违法规则 PAGEREF _Toc166257408 h 23 HYPERLINK l _Toc166257409 一 本身违法规则之含义 PAGEREF _Toc166257409 h 23 HYPERLINK l _Toc166257410 二 本身违法规则之法律适用 PAGEREF _Toc166257410 h 24 HYPERLINK l _Toc166257411 三 我国反垄断立法中本身违法规则之适用 PAGEREF _Toc166257411 h 25 HYP

13、ERLINK l _Toc166257412 第二节 合理性规则 PAGEREF _Toc166257412 h 29 HYPERLINK l _Toc166257413 一 合理性规则之含义 PAGEREF _Toc166257413 h 29 HYPERLINK l _Toc166257414 二 本身违法规则与合理性规则之比较 PAGEREF _Toc166257414 h 30 HYPERLINK l _Toc166257415 三 合理性规则之法律适用 PAGEREF _Toc166257415 h 31 HYPERLINK l _Toc166257416 四 我国反垄断立法中合理性

14、规则之适用 PAGEREF _Toc166257416 h 32 HYPERLINK l _Toc166257417 结 论 PAGEREF _Toc166257417 h 37 HYPERLINK l _Toc166257418 参 考 文 献 PAGEREF _Toc166257418 h 38引 言反垄断法是一部旨在爱护市场正当竞争，维护正常经济秩序的法律。反垄断法通过对反竞争行为的约束，既能够有效维护竞争机制，也有利于关心经营者明确在经济活动中可实施行为的范围。制定反垄断法是我国经济进展的客观需要。纵观国外反垄断立法，关注的对象普遍为具有市场支配地位的企业，但并非所有这些企业的行为均被

15、法律所禁止。滥用市场支配地位是其反垄断法对一项行为进行评判的实质标准。现在多数国家在对具体行为进行推断的过程中，逐渐由采纳严格的本身违法规则转向将本身违法规则与合理性规则结合适用，加强了对行为合理性的分析。我国反垄断立法仍在进行之中，亦应充分借鉴国外关于反垄断立法的经验。通过查阅反垄断领域的相关著作和文章，能够发觉目前国内大部分文章尽管指出了我国进行反垄断立法的必要性和迫切性，但专门多学者仅对反垄断法具体规制对象中的一部分进行分析，其论著在学理和法律综合的分析讲明方面有所欠缺，关于各国反垄断法理论比较分析也较少。相关论著对反垄断法应规制的对象范围，以及针对某些具体行为应适用的推断标准亦看法不一

16、。鉴于此现状，对反垄断法的规制对象进行全面详尽的分析具有重要的现实意义。本文的研究目的在于：通过对国内外反垄断立法例和学理解释的比较分析，对反垄断法的规制对象、被规制对象的实质特征，以及推断具体行为应采纳的差不多规则做出界定；并就目前我国反垄断法（送审稿）中与各国通行概念不一致的用词和内容进行剖析，对我国反垄断立法提出合理化建议，为我国的反垄断立法添砖加瓦。本文在结构上共分为三章：第一章反垄断法之规制对象（包括两节：第一节垄断之确定、第二节反垄断之确定）；第二章反垄断法规制对象之实质（包括两节：第一节相关市场之确定、第二节市场支配地位之确定）；第三章反垄断法规制对象之推断规则（包括两节：第一节

17、本身违法规则、第二节合理性规则）。在各部分内容中，作者均首先对所谈内容从法律规定和学理解释的角度分不进行了分析，然后针对我国反垄断法（送审稿）中的相关规定进行客观比较，对其中合理部分予以充分确信，同时就有待进一步完善之处提出作者的见解和主张。第一章 反垄断法之规制对象第一节 垄断之确定垄断既能够指操纵市场的一种存在状态，也能够是指为了猎取独占或操纵市场而采取的各种限制竞争的行为，即垄断行为。界定垄断的含义是研究反垄断法规制对象的前提。故之，本文首先从状态和行为两个方面对垄断进行分析，以利于明确反垄断法规制的对象，进而界定该法规制对象的范围及对其做出推断的实质性标准。一 垄断状态（一） 垄断状态

18、之立法规定反垄断法通过对企业所占市场份额的规定对垄断状态做出界定，以利于推断企业所具有的市场支配能力，从而进一步推断特定企业的行为是否属于反垄断法的规制范畴。在反托拉斯法的范畴内，垄断一般是指一个供应商或生产者在一个特定地区对商业市场的操纵。 Monopoly is generally understood to mean ”control by one supplier or producer over the commercial market within a given region. ”Bryan A. Garner ，A DICTIONARY OF MODERN LEGAL USA

19、GE（SECOND EDITION）（Beijing: Law PressChina, 2003），p.571. 一般人认为这种操纵必须是完全的，然而在实践中由于各种因素的制约专门难达到完全操纵的理想状态，专门多地区的法律都将操纵的程度限定在全部市场的某一特定部分中，即在特定市场上具有一定的地位。例如，我国反垄断法（送审稿）第18条规定：“经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一，能够推定其具有市场支配地位：（一）一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；（二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；（三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。有前款（二）、（三）规定情形之一，但所涉及的

20、经营者之一在该特定市场的占有率未达十分之一的，不应推定该经营者具有市场支配地位。” 英国1948和1965年的垄断和合并法案中规定，当对市场的操纵程度达到占当地或全国范围内市场的1/3时，判定垄断存在。该比例在英国1973年公平贸易法案中被进一步降低到1/4。 In England, for example, under the Monopolies and Mergers Acts 1948 and 1965, a monopoly existed when the level of control reached one-third of a local or national marke

21、t. That proportion was lessened by the Fair Trading Act 1973, under which companies can be prevented from controlling more than one-fourth of the supply of a product or service. Ibid.（二） 垄断状态之学理解释“垄断”一词在我国能够追溯到孟子公孙丑：“必求垄断而登之，以左右望而罔市利。”原指站在市集的高地上操纵贸易，后泛指把持和独占。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典（修订本），北京商务印书馆，1

22、996年版，第818页。 加拿大有些学者认为，垄断是指仅有一个销售商向一定市场提供商品或服务，而该市场不存在其他的可替代的商品或服务。 On parle de monopole lorsquun seul vendeur fournit un bien ou un service pour lequel il nexiste aucun proche substitut. HYPERLINK http:/www.canadianeconomy.gc.ca/francais/economy/monopoly.html http:/www.canadianeconomy.gc.ca/francai

23、s/economy/monopoly.html ，登录时刻：2006年8月14日。 法国学者安图瓦尼（Antoine Gentier）认为，垄断是指唯一的供应商服务于所有的需求，它和竞争紧密相连。 Le monopole est une situation o un offreur unique sert lensemble de la demande. La question du monopole est intimement lie celle de la HYPERLINK /decouvrir/mots/concurrence.htm concurrence qui est envi

24、sage comme un processus de rivalit sur un march. Antoine Gentier，Septembre 2005。载于 HYPERLINK /decouvrir/mots/monopole.htm /decouvrir/mots/monopole.htm，登录时刻：2006年8月14日。 上述对垄断的理解实质上是为垄断塑造了一个理想化的模型。也确实是讲，它强调“唯一性”，将垄断限制到一个销售商或供应商的在整个市场上的实力操纵状态。这是一种绝对垄断的状态，然而在现实生活中，单个个体操纵整个市场的情况专门少出现，更多的是在特定的市场范围内，一个或多个主

25、体对市场的相对操纵。按照布莱克法律辞典的解释：“垄断是给予某个人或公司、或更多的人或公司的一种特权或特不优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在，上述人或公司才能从事一种特不的事业或贸易、制造某种特不的产品或操纵某种专门商品的整个供应规模。垄断是一种市场结构形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模”。 吴福常：论我国反垄断法应规制的重点，载法制与社会2006年第2期，第16页。 垄断状态的主体扩展到多个人或公司更符合市场竞争下的实际情况。然而这“多个人或公司”不应仅从数量上扩展垄断主体的范围，更要强调多个主体之间的内在联系。垄断状态实质上是一定的

26、行为主体通过具有优势的生产或销售实力产生的在特定市场上的覆盖率。市场竞争的参与者是一个个规模大小不同的个体，假如仅从数量上扩大对垄断状态的理解，那么随着被考虑的市场主体的增多，其产生的对市场的支配力或覆盖率必定随之增大，并成正比例增长。垄断状态不是市场主体数量的简单叠加，否则研究垄断也就失去了其本来意义。因此，我们在考虑多个市场主体产生的垄断状态时，应强调多个主体间存在内在的联系，或合意采取行动，将它们共同的经营实力作用于市场，产生对市场的支配作用。笔者认为，垄断状态应该是指，一个或多个主体的联合，在一定的市场范围内占据全部或具有优势的地位，通过这种地位操纵、支配特定市场上产品的生产或销售规模

27、，并凭借这种优势经营能够获得在正常竞争状态下难以获得的高额利润。二 垄断行为（一） 垄断行为之立法规定垄断不仅仅指经营者在市场份额上占有优势的一种状态，亦指经营者滥用其所占市场份额上的优势从而限制正当竞争的一种行为。与垄断状态相比，垄断行为是各国反垄断立法的要紧规制对象。我国反垄断法（送审稿）第1条在立法目的中规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，爱护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康进展，制定本法。”因此，我国反垄断立法亦是针对反垄断行为而制定的。第3条中规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。”美国谢尔曼法 1890年

28、美国国会制定了谢尔曼反托拉斯法，其正式名称为爱护贸易及商业免受非法限制及垄断法，7月2日由哈里森总统签署生效。 第1条也指明该法是为了限制州际或对外贸易的任何合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋。而不管是“合约”、托拉斯依旧其他形式的联合或共谋，差不多上一种垄断的行为。依照谢尔曼法的规定，垄断是一种能够导致刑事处罚、被剥夺权利的违法行为。这种行为包含两个要素：（1）在相关市场上拥有垄断力，例如，能够固定价格、排除竞争者；（2）有意获得或维持该力量，而该垄断力并非来源于优势产品、商业才智或历史事件。 In the U.S., under the Sherman Antitrust Act, mo

29、nopoly is an offense that can lead to criminal penalties and divestiture. The offense has two elements: (1) the possession of a “monopoly power” within the relevant market, i.e., the power to fix prices and exclude competitors; and (2) willfully acquiring or maintaining that power “as distinguished

30、from growth or development as a consequence of a superior product, business acumen, or historical accident.” Bryan A. Garner, p.571. 欧盟在罗马公约中也强调，欧盟反垄断立法的目的要紧有两个，一是排除阻碍欧洲统一市场形成的限制性做法；二是爱护和促进竞争。 刘宁元、司平平、林燕萍：国际反垄断法，上海上海人民出版社，2002年版，第74页。 而该公约在其后的各条规定中，也将规制的对象落实到具体的行为。例如，第81条禁止那些阻碍成员国间贸易，阻碍、限制或歪曲共同体内竞争的

31、企业间协议、企业协会的决定以及其他一致性行为。（二） 垄断行为之学理解释美国反垄断法研究专家马歇尔C.霍华德指出，纯粹垄断是指某企业在市场上取得如此的地位，该企业是市场上的唯一企业，该企业的产品在市场上是独一无二的产品，由于某些实质性障碍的存在，使其他企业无法进入市场，故该企业的需求也确实是市场的需求；在此情形下，该企业选择的价格确实是市场价格，或者讲它完全有能力操纵市场价格；能够给该企业带来最大利润的生产规模要比竞争条件下的生产规模更小，但垄断的价格却比竞争的价格更高；由于进入市场的障碍阻止了具有竞争能力的新的生产能力的出现，因此，该企业能够按其最低的平均总成本所决定的生产规模来进行生产，从

32、而放弃对业已存在的规模经济的利用。 马歇尔C.霍华德：美国反托拉斯法与贸易法规，北京中国社会科学出版社，1991年版，第6869页。纯粹垄断在现实的市场经济中极少发生，因此，一般所指的垄断是寡头垄断或竞争垄断。寡头垄断或竞争垄断是指，市场上的企业数量十分有限，或者尽管有较多的企业，但在这些企业中，仅有一家或几家企业占有较大的市场份额；在此情形下，竞争虽依旧存在，但极易被限制、扭曲，占有较大市场份额的企业能够凭借自己的优势地位，各自或结合在一起，对市场经济的正常运行进行干扰、支配，其目的在于操纵市场，猎取高额利润。 张德霖：竞争与反不正当竞争，北京人民日报出版社，1994年版，第125127页。

33、 由此可见，仅以“市场上唯一企业，该企业的产品在市场上是独一无二的产品”并不能构成对垄断行为的全面推断。笔者认为，若要得出垄断行为的结论，推断的对象在是“唯一企业”或产品的唯一生产者的同时，还必须要伴随一定行为的发生，即“某些实质性障碍的存在，使其他企业无法进入市场”。也确实是讲，要存在“掌握较大市场份额的企业凭借自己的优势地位，各自或结合在一起”，对市场经济运行进行干扰、支配，或者阻碍，即存在扰乱正常的竞争秩序的行为，才被认为是垄断。垄断更侧重因此对行为的推断。因此，垄断行为较之垄断状态，更强调“行为”的重要性。一个或多个企业联合不仅要在特定市场具有优势地位，还必须通过一定的行为阻止其他相关

34、经营者进入该市场参与竞争，从而禁止、限制市场上的正当竞争，扰乱正常的市场经济秩序。实施垄断行为的企业由于缺乏竞争者，其生产经营的规模通常小于正常竞争状态下所要求的规模。垄断行为的最终目的是实施该行为的企业在这种非正当竞争的市场环境下，通过一种对交易对方来讲实质上是带有强制性的经济活动，获得在正常竞争状态下难以猎取的高额利润。各国反垄断立法正是要通过对这种行为的规制达到维护市场正常竞争秩序的目的。三 垄断之范围依照垄断成因的不同，能够分为经济性垄断和行政性垄断。经济性垄断，是指因为生产集中和资本积聚而形成的垄断，包括自然垄断（NaturalMonopoly）。因生产集中而形成的经济性垄断，随着特

35、定市场范围划分标准和范围的不同，其垄断程度也随之改变。自然垄断要紧在一国甚至国内的区域性范围之内出现，厂商数量相对较少。行政性垄断（Administrative Monopoly），是指依照法律授权而形成的法定垄断（Statutory Monopoly）和由于滥用政府行政权力从而直接干预市场形成的垄断。 张湘赣：中国反垄断问题研究，北京中国财政经济出版社，2004年版，第1720页。 由于行政性垄断更多地涉及政府行政权力的干预和不同政府具体政策的制定等行政治理和执行方面的问题。因此，本文的论述要紧集中在经济性垄断的范围内。在此前提下，仅就经济性垄断，依照垄断市场结构中垄断厂商数量的多少，又能够

36、分为（完全）垄断、寡头垄断、垄断竞争和完全竞争。 这种分类方法因此也适用于将行政性垄断中的各种具体表现形式包括进来，但本文只在经济性垄断中使用这种分类方式。（完全）垄断（Monopoly），又称独家垄断。是指在特定市场上存在且只存在一家厂商，因此这一厂商在该市场上拥有支配地位和绝对权力，得以操纵特定市场。该厂商生产的产品便是市场的全部供给，而该市场的需求亦不无选择地全部指向该企业。那个唯一的厂商能够完全决定产品的销售价格和销售数量，从而其在不存在任何竞争的环境中能够减少正当竞争所要求的生产规模的扩大成本并获得全部消费者剩余。寡头垄断（Oligopoly），又称寡占或寡头，通常是指在某特定市场上

37、存在着不止一家厂商，这些少数厂商在该市场中通过联合或一致的行动，占据了市场支配地位，对市场价格和销售规模具有较大的决定权，阻碍其他竞争者进入该市场，抵制市场的正常竞争。垄断竞争（Monopolistic Competition），不完全竞争的要紧表现形式，是现实经济生活中最普遍的竞争状态。垄断竞争是指特定市场上存在着较多数量的厂商，产品间存在较广泛的的差异性、多样性和不可替代性。厂商之间的生产经营规模有所不同，所占据的市场份额也多少不一，不排除个不或少数厂商对市场有一定的阻碍力。但由于厂商数量较多，单一或少数厂商对市场的操纵力相对较弱，专门难在特定市场上占据明显的支配地位，对其他相关行业的竞争

38、者进入该市场难以形成实质性阻碍。完全竞争（Competition， or Perfect Competition），又称纯粹竞争。是指一种纯粹理论的典型意义上的市场结构，在这一市场结构中，没有一家厂商具有能够完全左右产品价格或销售的市场权力，竞争不受任何阻碍和限制。 张湘赣：中国反垄断问题研究，第1720页。在实践中，完全垄断和完全竞争的状态都极少出现，大多数情况下，市场中各个生产者、经营者之间差不多上以寡头垄断或者垄断竞争的形式构成特定市场的市场结构，从而对竞争产生阻碍。因此，各国反垄断立法的要紧规制对象也正是这些垄断行为。此外，还有其他不同的分类标准，如依照垄断市场范围的不同，分为全球性垄

39、断、国家（或地区性）垄断和地点性垄断；依照垄断市场角色的不同，分为卖方垄断、买方垄断和双边垄断等等，本文在此就不再一一赘述。四 垄断之确定从上述立法分析和学理分析中能够看出，垄断既能够指一种状态，也能够描述一种行为。笔者认为，不管是将“垄断”用于指特定的状态，依旧指具体的行为，二者尽管有实质性区不，但并不是完全对立的。自由竞争必定会导致生产的集中，产生规模经营。在正当竞争的市场环境中，生产的集中会使得一些企业扩大生产或经营规模，从而对市场具有一定的操纵能力，在特定市场中占据重要地位，相对其他企业不可幸免地形成垄断状态。而垄断行为是企业为了追求经济利益而运用自己的市场操纵力或联合起来对市场竞争进

40、行干扰和破坏，它阻碍相关行业其他竞争者进入该市场，抑制产品多样性和可替代性的进展，是一种“反竞争”行为，意味着市场效率的降低。垄断行为的目的是追求获得垄断地位，即对市场的占有、甚至是独占，从而以低于正当竞争所需的生产经营成本获得比正当竞争情况下更高的经济利益。而垄断（或者讲“独占”）状态的获得并非一定要通过实施反竞争的垄断行为。因此，反垄断应该关注获得特定市场优势地位的企业，但其所规制的对象不应该仅针对规模大的企业本身，而重点应该是其利用在特定市场的支配地位破坏正当竞争的垄断行为，只要该行为的目的是限制或禁止竞争，不管行为主体是单个的依旧联合的，不管垄断危害是否差不多出现，都应该在法律规制的范

41、围之内。 在考虑该方式或目的是否为反竞争的或排他的时候，还必须明确区分以下两点：所采取的做法是旨在排除或限制竞争，依旧生意的成功，只是反映了卓越的产品，良好的运营或运气不错。合法地取得垄断地位、正当地使用或维持其垄断地位与不正当的行为之间的界限能够通过不同途径加以描述。假如其垄断力量是通过老实的商业行为而获得并维持的，那么获得和维持垄断力量不能代表事实上施了垄断。还能够讲，假如垄断力量是由于其出色的经营能力及效率而获得的，那么，这也不能构成垄断。 黄勇、董灵：反垄断法经典判例解析，北京人民法院出版社，2002年1版，第164页。 因此，通过出色的经营而获得在特定市场的优势地位或支配地位，实现规

42、模经营，具有垄断力量，应该成为反垄断法关注的对象，具备垄断力量常常是进而采取反竞争行为的前提。反垄断立法对市场份额应做出规定，从而形成推断企业市场势力的标准，这亦是随后推断是否滥用市场支配地位的前提。第二节 反垄断之确定对垄断的规制，重点仍然是对垄断行为的规制。从各国的立法实践中能够看出，被限制或被禁止的垄断行为应该包括以下要件：第一，行为主体是一个企业或两个或两个以上企业。第二，该企业实施了一定的行为。假如是两个或两个以上的企业，则企业间必须存在一致的行为。第三，企业所实施的行为必须旨在限制或阻碍特定市场的正当竞争。第四，这种限制竞争的行为具有不合理性。一 主体之确定在明确反垄断立法规制垄断

43、行为的基础上，确定一项行为是否属于反垄断的范畴，首先要清晰界定实施该行为的主体。我国反垄断法（送审稿）第3条规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。” 随后的规定中具体列举出了行为的种类，那个地点的行为既包括单一主体实施的行为，也包括多个主体的联合行为。由此可见，我国反垄断立法规制的对象是垄断行为，而行为主体则并不仅限于单个企业。美国谢尔曼法第1条规定：“旨在限制州际或对外贸易的任何合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋 1946年的“美洲烟草公司诉美国”一案中，联邦最高法院将“共谋”一词定义为：“一种目的或共同设计和谅解的统一，或者一种制定非法协议

44、方面的内心的吻合。”这种统一或吻合能够是“默示的，不需要文字的交流”。刘宁元、司平平、林燕萍：国际反垄断法，第55页。 差不多上违法的”。 The Sherman Antitrust Act provides:”1 Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations, is declared to be illegal”. R

45、onald A. Anderson & Ivan Fox & David P. Twomey & Marianne M. Jennings, BUSINESS LAW AND THE LEGAL ENVIRONMENT ( Cincinnati: West Educational Publishing Company, 1999), p76. 该法第2条规定：“任何人垄断或试图垄断，或者与其他人联合或共谋垄断州际或对外贸易，属于重罪”。 The Sherman Antitrust Act provides:”2Every person who shall monopolize or attem

46、pt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons to monopolize any part of the trade or commerce among the several states, or with foreign nations shall be deemed guilty of a felony.” Ibid. 其中第1条规定了行为主体是两个或两个以上企业，第2条则强调单一主体的情况。欧盟反垄断立法中，对限制或禁止的阻碍竞争行为的推断亦遵循了主体、行为、阻碍以及行为的合理性四要件

47、的推断模式。罗马公约第82条禁止一个或多个企业在共同市场的实质部分滥用市场优势地位。该条规定了行为主体的构成要素由单个或数个市场主体一致做出。笔者认为，理想化的垄断行为模型是在特定市场上，由唯一的企业向整个市场提供产品或服务，同时该企业利用其在该市场的支配地位，完全操纵产品或服务的数量和价格，阻碍其他竞争者进入该市场，禁止正当的竞争。然而在现实中，整个市场仅由唯一的企业把持的情况极少出现，而更多的是寡头垄断和垄断竞争的情形。因此，各国的反垄断立法并没有把行为的主体限定在单个企业，而是限定为一个或多个企业的垄断行为。另外，并不是所有企业都在反垄断立法的规制范围之内。依照垄断的特点，有能力实施垄断

48、行为的企业或企业联合均要具有在特定市场的支配地位。他们只有具有突出的规模和实力，才有能力通过单独或一致的行为阻碍其他竞争者进入该市场，从而禁止、抵制正当的竞争秩序。罗马公约第82条禁止一个或多个企业在共同市场的实质部分滥用市场优势地位。因此，反垄断立法对行为主体不仅从数量上有所规定，对其资格亦有要求，即该主体应具有在特定市场的支配地位。二 行为之确定反垄断法的规制对象是垄断行为，这差不多成为各国立法中的共识。然而行为的方式多种多样，专门难用详细列举的方式全面规定。因此，各国对反垄断法中垄断行为的界定多采取“概括+列举”的方式。我国反垄断法（送审稿）第3条规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制

49、竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）经营者过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。” 该条概括列举了四类应被禁止的行为。该法在随后的第25章中又列举了具体的行为，例如，禁止垄断协议中包括禁止垄断协议、串通招投标、限制转售价格或其他交易条件；滥用市场地位包括掠夺性定价、差不待遇、拒绝交易、强制交易、搭售、独家交易等。美国谢尔曼法第1条规定：“旨在限制州际或对外贸易的任何合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋差不多上违法的”。谢尔曼法第2条

50、规定：“任何人垄断或试图垄断，或者与其他人联合或共谋垄断州际或对外贸易，属于重罪”。两条中规定的行为方式要紧是单方垄断行为、合约、托拉斯形式，或其他形式的联合、共谋。1914年美国国会还通过了克莱顿法，其中规定了减少竞争的下列做法：价格卑视，约束性的契约，合并、连锁董事会；强迫他人购买指定商品；限制他人的经营范围；通过购买竞争对手的股票以实现兼并；某公司的董事同时兼任竞争对手的董事等。例如，克莱顿法第7条规定：“任何公司在国内任何地点、任何商业活动中，不得通过收购另一公司的全部或部分资产，以达到可能实质性削弱竞争或可能形成垄断的效果。” The section 7 of the Clayton

51、 Act, as amended in 1950, provides that “no corporation shall acquire the whole or any part of the assets of another corporation where in any line of commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to creat a monopoly.” Ib

52、id,p.77. 与谢尔曼法相比，谢尔曼法侧重原则性地禁止不合理的限制性贸易行为和垄断行为，而克莱顿法对垄断行为的规定更加具体、明确，加强了反托拉斯法的实施，使其可操作性更强。欧盟在罗马公约中规定，关于横向协议市场份额不超过10%，纵向协议市场份额不超过15%，混合协议市场份额不超过10%的，属于安全港内，其对竞争的阻碍可忽略不计。 金学凌、谢小英：中外反垄断法研究，载巢湖学院学报2006年第8卷第2期，第72页。横向协议是指相互竞争的市场主体之间达成的协议，纵向协议是指不存在竞争关系的市场主体之间达成的协议。 第85条第1款总的禁止：企业间的、企业或利益一致的团体结成联盟的，可能会阻碍欧盟成

53、员国之间的贸易，而且目的是阻碍、限制或干扰共同市场的自由竞争环境的协议或决议。该款接着列明了被禁止行为的形式，如直接和间接定价，产品限制或者对生产、市场、技术进展、投资的操纵；对市场或供应渠道的分割；对同类交易依照贸易对象不同而给以不同的贸易条件，从而使对方处于不利的竞争地位；搭售安排等。 美 理查德谢弗、贝弗利厄尔、菲利伯多阿格斯蒂：国际商法（第四版）（邹建华译），北京人民邮电出版社，2003年版，第552页。 同时，第82条还列举了一些滥用市场优势地位的行为，例如过高定价、掠夺性定价、价格卑视、拒绝交易、搭售、限制生产销售或技术开发等行为，但并不仅限于这些行为。除美国和欧盟在反垄断立法中对

54、行为进行了概括和列举性规定外，世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO”）也对限制或阻碍竞争的行为做出了规定。在对行为主体的规定中，除了对单一或多个主体的行为做出讲明，WTO更在各个专门性协定中，针对不同类型的贸易，对特定主体的行为进行了规定，形成了在各个具体领域的竞争规则。例如，关税与贸易总协定（THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE，以下简称“GATT”）第2条第4款和第17条第4款依照垄断贸易的产品是否在成员的减让表中，区分进行规定。GATT第2条第4款规定：“如任何缔约方形式上或事实上对本协定所附有关

55、减让表中列明的任何产品的进口设立、维持或者授权实行垄断，除非减让表中有所规定或最初谈判减让各方之间另有议定，否则此种垄断不得以提供平均超过该减让表所规定的爱护水平的方式实施”。 GATT(1947): Article -4: If any contracting party establishes, maintains, or authorizes, formally or in effect, a monopoly of the importation of any product described in the appropriate Schedule annexed to this A

56、greement, such monopoly shall not, except as provided for in that Schedule or as otherwise agreed between the parties which initially negotiated the concession, operate so as to afford protection on the average in excess of the amount of protection provided for in that Schedule. 也确实是讲，关于被列入减让表的受垄断经营

57、的产品，垄断带来的爱护水平以减让表中的约束为上限。服务贸易总协定（General Agreement On Trade In Services,以下简称“GATS”）以及其附属协议中也有关于竞争规则的规定，禁止服务贸易垄断企业滥用市场支配地位，以免阻碍服务贸易市场的自由进入。GATS第8条针对垄断和专营服务提供者做出了规定。该条指出：“每一成员应保证在其领土内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以与其第2条项下义务和具体承诺不一致的方式行事。假如一成员的垄断提供者直接或通过其附属公司参与其垄断权范围之外且受该成员具体承诺约束的服务提供的竞争，则该成员应保证该提供者不滥用其垄断地位在

58、其领土内以与此类承诺不一致的方式行事。如一成员有理由认为任何其他成员的垄断服务提供者以与前述不一致的方式行事，则在该成员请求下，服务贸易理事会可要求设立、维持或授权该服务提供者的成员提供有关经营的具体信息”。 GATS: Article: 1. Each member shall ensure that any monopoly supplier of a service in its territory does not, in the supply of the monopoly service in the relevant market, act in a manner inconsi

59、stent with that Members obligations under Article and specific commitments.2. Where a Members monopoly supplier competes, either directly or through an affiliated company, in the supply of a service outside the scope of its monopoly rights and which is subject to that Members specific commitments, t

60、he Member shall ensure that such a supplier does not abuse its monopoly position to act in its territory in a manner inconsistent with such commitments.3. The Council for Trade in Services may, at the request of a Member which has a reason to believe that a monopoly supplier of a service of any othe