法律知识论下自决权与宪政理

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持监测网络，对全省水土流失动态进展监测、预告，省人民政府定期将监测、预告情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土坚持监视管理机构，该当建立执法自决权与宪政实际下四 有关对内自决权的宪政设计既然人民自决原那么的重心正在转向对内自决权，也就是说从国际法转向国内法并且开场与宪政发生越来越亲密的关系，那么我们就有必要专门分析一下对内自决权的内容和意义。关于对内自决权的详细内容还有争议。有人甚至以为这一概念只适用于文明化的、民主的、产业兴隆的国家，与对外自决权只适用于殖民统治社会构成对照17.但普通而言，对内自决权的和平行使方式主要应包括以下三

2、种(1)在具备制度性条件的前提下，经过选举改动政策、政府乃至政治体制，从而更好地满足人民对于物质生活和精神文明以及各种自在的需求;(2)经过宪法和法律的规定实现广泛的自治，以到达自决权的最低目的-不受他者支配;(3)在对内自决的前景不看好的情况下，经过与中央政府的协商以及其他压力活动就分别独立达成合意，或者反过来以对外自决为杠杆推进对内自决的进展。中国历来强调以自治的方式来行使对内自决权。在少数民族问题上，从1952年到1984年，都贯穿了既反对大汉族主义也反对地方民族主义的平等和团结的精神。除在政治制度上不允许自在选择之外，少数民族在经济、社会、文化、宗教等各个领域都享有广泛的决议权18.在

3、港澳台问题上，从1979年起采取“一国两制方式收回被割让和租借的领土、争取台湾海峡两岸的一致，也是要经过自治和共存的制度安排来回应少数者的利益诉求。然而，由于国内外政治要素的影响，中国式的广泛自治似乎还没有为国家一致大业以及对内自决权奠定坚实的根底。在这种背景之下，有些学者提出了经过联邦制来推进宪政和民主化的思绪19.与此相关的还有借助“制度化分权以及“地方民主进展操作的政治改革方案20.但是，仔细分析联邦制的构造和功能以及前提条件就会发现，至少在现阶段，中国是不宜导入联邦制的。只需在民族、族群之间的关系、政治精英集团之间的关系比较安定的条件下联邦制才干有效发扬其调动地方积极性的作用，而不能反

4、过来指望联邦制来处理民族、族群、政治集团之间的纠纷，更何况政治原理上的根本对立。这方面的例证不胜枚举，比如美国的联邦制非常胜利，但在两种迥异的消费方式和价值体系的冲突之下，也难免有南北战争那场浩劫21.旧南斯拉夫早就采取了联邦制，但并未能防止民族问题引起国家分裂22.即使像加拿大那样周边很平安的联邦国家，也难以阻挠魁北克州的独立企图23.可想而知，在中国民主化的初期，大多数政治人物还不能充分掌握妥协的艺术，也缺乏理性的政策竞争所要求的手段和阅历，往往倾向于采取投机主义态度来打“族群牌，以激进的外乡化主张来迎合群众、以煽情的修辞技巧来争取选票。再加上周边国际关系又非常复杂，不乏暗盘买卖的市场。于

5、是，政治堕入混乱的概率会大大提高，订立完善的联邦契约的能够性更会大大减弱，对于经过区域性公民投票实现分裂那样的离心倾向的理性阻力也会大大减少24.即使在表决中未必占优势的少数民族或族群也很容易遭到对外自决权的诱惑、铤而走险。从此国内局势以及周边环境将会变得非常不安宁，在这种情况下，即使本来有时机实现的对内自决权也有理由被搁置起来，出现事与愿违的结局。除民族区域自治、“一国两制以及联邦制之外，还有没有其他行使对内自决权的补充性方式或者更好的方式?从英国处置北爱尔兰独立运动的实际阅历中，我们可以看到某种非常有趣的趋势，自决权诉求的焦点可以从“存异 并立式的自治转移到“求同 分享式的共治，争持不下的

6、双方最终一致到某种相互了解和各自接受的制度之下。本来处置种族纠纷和文化冲突的通行做法是隔离-以便实现“井水不犯河水那样的相安无事，但隔离其实也未必能真正处理问题。使北爱尔兰在1998年终于接受和平协议的发明性方案的想象那么有所不同，其目的是“从社会的争夺到社会的共有、从分别到协作，主要内容是经过“赞同的原那么(consent principle)、“社群交叉共识(cross-community consensus)、对少数派权益的维护措施(safeguards)等制度安排来促成不同族群在对等的条件下共同参与决策，从而实现“分享权益(power-sharing)的目的25.这种从分别到共有的处理

7、方案虽然也不是没有缺陷，但确实获得了显著成就，有不少值得自创之处。实践上，英国处置北爱尔兰的独立与自治问题的方案也再次证明了关于组织化社会中存在着退出(exit)和抗议(voice)之间正负相关的逻辑构造-即抗议的作用随着退出时机的减少而增大，而退出的时机可以加强抗议的效果-的赫施曼(Albert Hirschman)命题的普遍性26.换言之，虽然对内自决权的享有不一定就能充分阻止对外自决权的主张，但为了防止分别那么必需加强对内自决权的制度性保证。在这种意义上，对外自决权可以成为推进自治化和民主化的一根杠杆;而政治改革就成为维护国家一致和领土完好的重要前提。把政治改革与对外自决的问题联络在一同

8、来讨论，显然视野决不会限定在多数者统治这一个方面，由于提出分别和独立诉求的几乎都是少数者。所以，对内自决的本质并不是单纯的投票行为，而在于如何适当调整多数派与少数派的关系，维持两者在政治交涉中位置、时机以及资源发动才干方面的对等性，以防止对少数族群的投票力进展稀释(vote dilution)。当然，在难以摆平的场所，应该成认分治、自治-例如“一国两制-是一种较好的制度安排;但在理想的形状下，社会共有-例如扬弃中华民国(第一共和)与中华人民共和国(第二共和)之间主权之争，两岸携手共同缔造“第三共和-还是应该成为追求的目的。另外有一点也需求特别留意虽然对内自决不是非采取民主表决的方式不可，但对内

9、自决无论如何都不会在反民主的形状下实现。自决的本质是不受他者的支配，除非这个他者是自我选择的;假设人民不能对政府的人事和政策进展真正自在的选择，那么人民自决又何从谈起?由此推而论之，公民投票制当然可以成为自决权的一项衡量目的。五 自决权与公民投票制人民自决的原那么倾向于在议会之外的直接民主，而推行直接民主的制度性措施是公民投票。在欧美的语汇中，公民投票包含假设干不同的概念，因此存在以下不同的表述方式和制度类型。即(1)由全国人民就涉及主权的有关问题进展直接性决策或者信任表态的专项表决式公民投票(plebiscite)27;(2)源于美国诸州的由人民进展直接立法的征求意见式公民投票(refere

10、ndum)28以及请愿和相应的公民提案投票(initiative);(3)由人民进展直接任免的弹劾和相应的公民提案投票(recall)。从对内自决的观念来看，对宪法修正案以及法律等进展直接投票的第(2)种类型最重要，也最有现实意义29.特别是在议会民主制本身的民主化也被提上议事日程之后，经过公民投票制改善现代民主政治的议论日趋活泼，在1990年代还出现了修正和完善公民投票程序的各种方案及举措30.首先需求明确指出，假设把对内自决权的制度框架仅仅建立在公民投票的根底之上，那么就很有能够出现两个法理上的圈套一个是外国假借民主的名义干涉内政，另一个是在把自决权融化为个人权益之后，自决权将名存实亡31

11、.因此，公投是不能无条件正当化的。不言而喻，现行国际法上成认的人道主义干涉本来有严厉的界定，只限于制止某国对其本国公民进展野蛮而广泛的虐待(例如大规模屠杀、种族歧视)。但在实际中，该原那么往往遭到滥用，成为强权对弱小国家进展侵略和占领的粉饰性理由32.当人道主义干涉与对内自决权结合在一同时，涉及面必然要扩展到政治体制和决策方式，滥用的危险会成倍增大。还会出现“民主主义对抗民主主义的奇异事态，即建立在国格平等根底上的国际民主原理与建立在人格平等根底上的国内民主原理发生正面冲突，使自决权中包含的人民自在选择社会体制、政治制度以及生活方式的内在矛盾能推导出截然相反的复数解释。自决权靠投票行为来实现，

12、却又因投票行为而分解，这就是前一个圈套-国际法上的圈套-的表现形状。国际法上成认的自决权是一种集体性人权，其主体是殖民地和被压迫民族的人民或者主权国家内部的全体公民。虽然自决权的范围有扩展到国内少数民族、族群的倾向，但并没有改动根本属性的定义。然而，当对内自决的规范改动为对市民自在权的保证，并且经过一人一票的表决来判别时，实践上自决权的主体就由复数的人民变成了单数的个人，集体性人权与个体性人权的界限也被抹消殆尽。在这样的情况下，人民自决的原那么曾经失去了本来的内涵，甚至不再具有存续的意义。没有个人自决就很难落实人民自决权，而成认个人自决却又能够挖空人民自决权，这就构成了另一个圈套-国内宪政设计

13、上的圈套。由此可见，人民自决与公民投票之间的关系是非常复杂的。我们不能把民主宪政复原为单纯的投票行为，还必需从参与度、计票以及治理构造这三个根本环节上分析投票权的实践运作33，尤其要充分思索协商性审议(deliberative)以及公共选择的整合化问题。由于不经过审议的投票容易流于盲动，而不伴随投票的审议又容易失之清谈。即使在审议之后才投票，也不能排除在不同情境下做出的选择受制于特定的力量对比关系或者政治妥协，缺乏合理性和正当性。这就需求投票人可以面对面交流思想的公共空间以及对投票结果之间的不一致进展协调处置的法解释作业。另外，审议的沟通行为需求大量的时间。发言人数越多，对发言时间进展限制的压

14、力也越大。这必然会限制直接民主的规模34.在美国，虽然实际上可以进展全联邦的人民投票，但实践上对立法问题进展的公民投票制仅在州这一级实施。在日本，虽然实际上从不同角度热心讨论国民投票的制度设计，但实践上更注重与地方自治联络在一同的“居民投票。假设这样了解人民自决和公民投票，又会重新牵扯出自决权主体范围的问题，或者转换成部分人民行使的自决权范围的问题-与此同时，概念也会发生转换，从自决变成自治。假设把部分人民的自治与公民投票结合在一同来思索，就对外自决问题而进展的民主表决很容易呈现出制度化族群战争的特征，多数族群往往有滥用公投的激动，而少数族群会对本人利益受保证的程度感到惶恐不安。虽然可以经过规

15、定动议签署人数的有效性下限(例如50万人或500万人以上联名等)的方式来防止滥用公投的民粹主义弊端，但仅凭民主制度本身并缺乏以消除这种不安，由于一定区域内多数族群对少数族群的压制与公民投票是可以并行不悖的，在某种意义上甚至可以说少数者势必变成投票表决的流放者。只需在少数族群的权益和自在也得到充分尊重的前提下，族群之间的猜忌和不安才干真正缓解或者消除。因此，对于实现真正符合自在民主主义原理的自决而言，最重要的制度性要素不是多数者的支配权，而是少数族群的回绝权-包括表达异议、争取否决、进展抵抗等详细内容。另外，涉及主权和人权的事项也不应该简单地由言论的多数来决议。然而，民主政治毕竟以社会成员的均等

16、性为前提。假设过于强调少数者的自决和自治，就意味着政治决策不再以均等的公民假定为前提，也不再拘泥于少数服从多数的游戏规那么;在这样的形状下，民主制何以维持?总之，随着少数族群作为自决权主体的能够性得到日益广泛的认知，宪政的制度设计也不能不以族群和风俗的多样性、多元性为出发点，探求一条通向正义的新途径35.在保证少数者的权益方面，审问以及合宪性审查的各种制度往往能更有效地发扬作用。然而，在奉行人民主权观念的社会中，面对经过公民投票这样的直接民主程序而订立的法律，法院能否应采取更加谦抑的态度呢?假设法官们只能严厉遵照民意，不能对公民投票的结果进展司法审查，那么如何防止多数者民主呢?而一旦成认司法积

17、极主义，在公投决议场所的人民主权原那么与司法独立原那么的冲突就会比议会立法的场所更加外表化、锋利化，会不会超出现行制度对无序化要素的接受才干?这些都是在评价公民投票效果时不能不仔细对待的问题。在实际中的普通做法是，根据公民投票的范围、方式以及内容等详细要素进展综合判别，为了防止多数族群的心情化决议进犯少数族群的权益和自在，司法机关对公民投票所进展的合宪性审查甚至比对议会立法的审查更加严厉。假设现行制度架构不能充分尊重和适当处置少数族群的诉求，特别是在议会中的多数派与社会中的多数派并未构成恰如其分的对应关系或者国家权益被滥用而又缺乏司法审查制造为补救措施的情况下，少数者就很能够采取上访、罢工、游

18、行示威乃至最激进的自杀性恐惧活动等方式来主张其回绝服从的权益，甚至在一定条件下博得广泛的支持，使多数者与少数者的关系发生部分性、阶段性的逆转。比较典型的实例有作为人民自决权的特殊表现形状的公民不服从运动。但限于篇幅，在这里姑且存而不论。六 结语：从自决到共创本文对人民自决原那么的普遍性和复杂性从不同的角度进展了法理上的分析。作为二十世纪的法律发明之一的自决权，在国际法和国内法、第三世界和欧美兴隆国家具有不同的表现方式，其中最典型的有两种，即反殖民统治运动与公民不服从运动。而这两者之间有一个中介项-公民投票制。就国际法领域而言，本来仅仅适用于殖民地和被压迫民族的人民自决权经过解释性转换，分为对外自决和对内自决的不同侧面或者层面，与国内法领域中的人权保证、民主政治等挂钩，使分别、独立的主张变成附带条件的权益。就国内法领域而言，本来是一致的宪政次序也因公共性抵抗权、地域性自治权以及个人自我决议权等要素的作用而呈现出多元化的景观，并且经过对内自决与对外自决的互动关系的催化作用而反射到国际关系中，甚至在一定条件下引起分别主义要求。根据现行国际法，行使自决权的主体是作为主权者的全体人民。然而，从国内法的角度来看，人民只是一个笼统的概念和空洞的意味，实践上表达主权的是国