外资并购国家安全审查制度研究报告论文

1、-PAGE . z外资并购国家平安审查制度研究以美国立法为视角 2021年12月，中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资， 高盛称不会放慢中国投资步伐，关注两行业，news.dichan.sina./2021/08/24/42963_all.html，日期：2021年12月20日。此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购*工。过去几年，一些行业领头的企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股太阳纸业；太阳纸业3.73亿转让三公司股权，finance.qq./a/20210807/000175.htm，日期：2021年12月20日。法国SEB集团入

2、股泊尔； 外资并购苏泊尔获商务部批准，business.sohu./20070412/n249372357.shtml，时间：2021年12月20日。英国RichKeen公司与统一控股完达山； 统一3亿购完达山15%股权，统一借壳进入大陆乳液，news.*inhuanet./fortune/2005-07/16/content_3225838.htm，时间：2021年12月20日。高盛和摩根斯坦利投资太子奶集团等。 *太子集团获高盛及摩根士丹利等私募投资，.bbc007./news/view_3219.html，日期：2021年12月20日。面对本国企业的沦陷，让我们不得不深思这样一个问题：立

3、法政策上在促进外资并购的同时，是否应就涉及国家平安之特定产业采行适度之管制措施.答案是肯定的，这也是本文的研究重点。外资并购国家平安审查概述外资并购涵外资并购实际上是企业并购按照主体进展划分的一种类型，要准确理解外资并购，首先应明确并购的含义。一般认为，并购这一概念来源于对英文Merger& Acquisitions(通常缩写为M&A)的翻译。目前在我国，并购是企业兼并和收购的统称。兼并则是指公司的人格被另一公司所吸收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。 江平：新编公司法教程，法律1998年版，第54页。收购，是指一家企业以支付现金、股票或者

4、其它有价证券为代价，收购目标公司局部或者全部的资产或股权，以取得该企业控制权的一种行为。其次，要理解外资的含义。外资的认定实际上是外国投资者国籍的识别问题，外国投资者一般包括外国企业或其他经济组织以及外国公民。对于外国私人投资者的国籍识别，比拟简单，我国实行严格的国籍标准，只要是非中国国籍的外国公民或无国籍公民，均视为外国投资者。但是对于外国企业国籍的认定，我国的立法和司法实践中则没有形成统一的理解和看法，而是穿插使用资本控制主义标准和设立地标准。 资本控制主义标准就是指只要企业的资本由国外的企业、其他经济组织或个人所控制，该企业即为外国投资者。设立地标准是指以企业的成立地或者登记注册地来确定

5、企业国籍，来确定其是否为外资。具体参见戈宇：公司股权转让操作指南，法律2004年版，第27页。因此所谓外资并购购是指外国企业为了*种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收购东道国企业的全部或者局部股份或资产，对东道国企业参股、相对控股或控股，最终取得东道国企业的经营管理权或实际控制权的企业经济行为。 史建三、石育斌、易芳：中国并购法律环境与实务操作，法律2006年版，第135页。二外资并购国家平安审查涵目前国外学者对于外资并购国家平安审查均没有统一的定义。但从该制度设立的目的来看，可对外资并购国家平安审查做如下概括：外资并购国家平安审查是指一国对可能危及国家平安的外资并购进展审查，

6、并采用限制性的措施来规制该危害国家平安的外资并购行为的做法。由此可见，要正确把握外资并购国家平安审查，首先必须对国家平安予以明确的界定。国家平安是一个历史的，不断演变的概念，国外学者在不同时期对这一概念都有不同的诊释。例如佛农戴科指出：平安不仅是国家最终生存的欲望，而且是国家生存在重要利益和价值观不受威胁的环境中的欲望。 Vernon Van Dyke, International, New York: AppletonCenturyCrofts Inc., 1957,p.35. 转引自邹琪等：反补贴与中国产业平安，*财经大学2006年版，第142页。阿诺德沃尔弗斯认为：国家平安在客观意义上是

7、指不存在对既定价值观构成威胁的状况，在主观意义上是指不存在既定价值观可能受到攻击的恐惧。 Arnold Wolfers, National Security as an Ambiguous Symbol, in Arnold Wolfer, Discord and Collaboration,p.150. 转引自邹琪等：反补贴一与中国产业平安，*财经大学2006年版，第142页。当代世界的平安己不再是传统意义上的军事平安，而是军事平安和政治平安、经济平安、文化平安、社会平安、环境或生态平安等的有机结合，因此，有人将其称为综合平安。 邹琪等：反补贴与中国产业平安，*财经大学2006年版，第142

8、143页。笔者认为，面对日益复杂的并购交易和国际形势，国家平安的广泛理解应该是切实可行的，我国由此可以拥有合理的自由裁量权，根据个案的情况享有必要的灵活度，以最终满足维护国家平安的需要。另外我国还可以借鉴美国对国家平安的考虑，不再局限于直接影响军事和国防产业的并购交易，还要充分考虑到任何可能对国家平安产生负面作用的行业、设施、技术等。三外资并购平安审查制度确立的意义外资并购是一把双刃剑，既可能产生积极效应,也可能造成消极效应。一方面，并购行为可能有利于国企业引进资金、技术和先进管理经历，有利于优化相关产业构造和转变经济增长方式。另一方面，在引进外资的同时，如果监管不力，中国产业平安将遭重创。大

9、规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国中小企业的开展；以资金换取国稀缺资源的控制权，中国大量战略性资源的外流，将成为国经济长远开展的瓶颈；国企业在外资控制下，沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界围做大做强。所以，国家平安审查机制，就是窗户上的纱窗，引进外资凉风的同时，隔阻对国家平安造成危害的蚊虫，更加优化地利用外资。 这是李炳炎接收*国资采访时提出的观点。详见外资并购需要国家平安审查机制，./gb/gzw/shgz/node489/node541/userobject1ai50841.html外资并购国家平安审查制度正是基于解决外资并购中的这些弊端而应运而生。其具体意义表

10、达如下：第一，外资并购国家平安审查有利于保障一国的国家平安利益。 杨迅雷：论美国外资并购国家平安审查，对外经济贸易大学硕士学位论文2006年，第6页。第二，外资并购国家平安审查有利于防止垄断的产生。第三，外资并购国家平安审查有利于保护民族工业的开展，防止产业构造的失衡。 邹琪等：反补贴与中国产业平安，*财经大学2006年版，第10页。第四，外资并购国家平安审查有利于防止一国行业过度依赖外国的技术，丧失创新能力。二、它山之石可以攻玉 美国是外资并购国家平安审查立法最为完善的国家，其经历是我国值得借鉴的地方。一美国外资并购国家平安审查立法的演变20世纪80年代，美国为了应对外国企业(主要是日本企业

11、)的大围收购，通过了1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法the Omnibus Trade and petitiveness Act of 1988第5021节，修订了1950年国防生产法(The defense Production Act of 1950)的第721节，也就是埃克森一费罗里奥修正案(E*onFlorio amendment)。该法也就被称为埃克森一费罗里奥条款 E*onFlorio provision，以下简称1988年法)。 邵沙平，王小承：美国外资并购国家平安审查探析，载法学家2021年第3期，第96页。该法成为美国规制外资并购、保护国家平安的根本法。为确保1988年法顺利

12、实施，其后出台了1911年的关于外国人并购、收购接收的条例(Regulation Pertaining to Mergers Acquisitions and Takeover by Foreign Person)。1993年国防授权法(the National Defense Authorization Act)第837节(a)款对1988年法进展了修订，该修正案又被称作伯德修正案(Byrd Amendment)。911事件使美国进一步提高对国家平安的敏感度，再次修订1950年国防生产法(The defense Production Act of 1950)的第721节，以进一步加强和完善美

13、国的外资并购中的国家平安审查，并于2007年7月26日由美国总统签署了2007年外国投资与国家平安法案简称FINSA。 2006年2月对迪拜港口国际公司收购英国航运公司(P&O)的六个美国港口运营权的审查是直接促成了FINSA的出台。2006年，全球最大的港口建立开发集团，阿拉伯联合酋长国国营公司迪拜港口世界(Dubai Ports World，即DPW)着手收购英国航运公司(P&O)，并接手其在美国六个主要港口的经营权。CFIUS的成员一致同意批准该项并购交易，布什总统当初也认为该并购交易符合美国国家利益，理由包括：阿拉伯联合酋长国是美国在中东的重要盟友之一，阻止该收购可能对在美国直接提供了

14、500万个就业时机的外国投资起到抑制作用。但美国国会和主流媒体却以政治和意识形态为标准对这宗并购交易大肆反对，理由包括：两个911的劫机者来自于阿拉伯联合酋长国，支持911恐惧袭击事件的资金在阿拉伯联合酋长国政府不知情的情况下经过了该国的银行系统转账，在重压之下，迪拜港口世界最终放弃了收购。迪拜港口世界收购美国港口运营权事件在美国上下产生了巨大的影响，许多美国人士认为美国的外资监管法律和机构存在问题，不能很好地起到维护美国国家平安的作用。在这种情况下，美国国会通过了FINSA，并经布什总统签署成为法律，于2007年10月24日生效。韩龙、沈革新：美国外资并购国家平安审查制度的新开展，载时代法学

15、2021年第5期，第95页。为确保其得以实施，于2021年对1991年实施细则外国人合并、收购和接收进展了第三次修订以下简称实施细则草案。 See Federal Register /Vol.73,No.79/April 23,2021 /proposed Rules. 2007年和2021年美国相继出台了FINSA和外国人合并、收购、接收条例，对美国外资并购国家平安审查制度做出了重大修改，涉及到审查对象、审查标准、审查程序和审查机构等方面。对审查对象的修改，主要是对受管辖的并购交易的围进展了明确，同时对不受管辖的并购交易做出了列举。对审查标准的修改，主要表达在对关键性根底设施做出了界定，增加

16、了CFIUS在审查时所考虑的6项因素，明确了与国家平安相关的国家平安担忧。对审查程序的修改，增加了审查前磋商、交易方须提供的信息，规定了并购交易审查的重新提起程序。对审查机构的修改，主要表达在增加和变动了CFIUS的成员，引入了牵头部门，加强了国会监视。韩龙、沈革新：美国外资并购国家平安审查制度的新开展，载时代法学2021年第5期，第93页。二美国外资并购国家平安审查的具体规定1、实体规定第一，审查机关。1988年，美国国会通过修正案后，当时的美国总统布什根据第12661号行政命令，正式指定在美外国投资委员会(CFIUS)作为该修正案的执行机构，负责对外资并购交易进展国家平安审查。 mitte

17、e on Foreign Investments in the United States (CFIUS) .treas gov /offices/international-affairs/ e*on florio ，日期：2021年12月20日。1993年，在美国国会建议下，美国第12860号行政命令决定扩大委员会构成：扩大后的成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家平安事务助理和总统经济政策助理。2003年2月，又增加了国土平安部成员，从而使CFIUS成员开展至12名。 陈宜飚：美门口的野蛮人联想并购第三方势力， : /it. people. . /GB/42891/42895/31

18、63069. html，日期：2021年12月20日。第二，国家平安审查标准。FINSA及实施细则草案没对于国家平安没有给出一个明确的定义，而是列举判断外资并购交易是否对国家平安构成威胁时应当考虑的因素。除了考虑传统的国防平安外，还将考虑所有对美国至关重要的有形或无形的系统或资产，此外，外资并购交易如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的外乡就业，都将被视为威胁国家平安。 王小琼、何焰：美国外资并购国家平安审查立法的新开展及其启示-兼论中华人民*国反垄断法第31条的实施，载法商研究2021年第6期，第11-21页。第三，国家平安审查对象。根据埃克森-佛罗里奥法案，美国外资并购国

19、家平安审查制度把审查对象设定为任何外国人对美国人的收购、合并或接收上，其中在界定外国人时，对自然人和实体采用了不同的标准，自然人采取的是国籍标准，而实体采用的是控制标准。*东洲：美国外资监管中国家平安审查制度研究，载法学杂志2006年第6期，第145-147页。而在FINSA实施细则草案中外资控制行为已经不仅仅局限于拥有一个企业股份数量的考虑，即便是持有少数股，但只要是通过在董事会占有席位、代理股票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排等方式而拥有直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论这项权力为直接或间接行使，或行使与否，都会被视为应被审查的具有控制力的行为。2、程序规定 第一，审

20、查程序的启动。美国外资并购国家平安审查程序可以通过两种方式启动，即：外资并购的交易方向CFIUS申报 (voluntary notification)，或是CFIUS成员机构向CFIUS提起机构通报 (agency notice)。 邹琪等：反补贴与中国产业平安，*财经大学2006年版，第23页。对于申报方式启动的审查程序，国家平安审查中规定了撤回制度，交易方向CFIUS进展申报后，可以在总统宣布决定之前的任何时候向CFIUS的成员主席书面请求撤回该申报。第二，根据FINSA及实施细则草案，CFIUS采取逐案审查的方法，整个程序从收到企业申报起，最长不超过90天，可以分为审查(review)、

21、调查(investigation)和总统裁决三个阶段。其中审查期限为30天，但是对于以下三类案件则必须进入为期45天的调查期，一为经调查确实威胁到美国国家平安的案件，一为外国政府控制的并购案件，三为外国人拟控制美国关键根底设施的案件。调查完毕后，CFIUS须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议，总统须在15天作出最终决定，并且将其所作的决定结果通报给国会。同时美国法律也允许交易方在调查期间撤回申报，则调查程序终止。 the Foreign Investment and National Security Act of 2007, section 2.不少企业迫于政治压力或认为获准的可能性

22、很小，而在最终决定作出前主动撤回。比方中国海洋石油并购美国优尼科公司案中海油对优尼科竞购的主动放弃就属于类似情形。 2005年，历时半年、涉及金额达185亿美元的中国海洋石油*并购美国优尼科公司案在世界舆论界引起了轩然大波。卡托研究所贸易政策研究中心主任丹尼尔克里斯沃德就说：这笔投资根本不涉及国家平安问题，但是该并购交易还是遭到了美国国会及公众的强烈反对，中海油不得不放弃对优尼科的竞购。胡海燕：外资并购国家平安审查：美国的立法对我国的启示，载金融经济，第49页。第三，处分penalties任何人因成心或重大过失，在提交的通知中有实质性的虚假述或信息遗漏，按照美国民事罚则united state

23、s for a civil penalty处以25万美元以下的罚款； Federal Register/Vol.73,No.79 Wednesday, April .23,2021, Proposed Rules,21880.任何人因成心或重大过失，违反了与美国达成的实质性协议，或一致性条款，按照美国民事罚则处以25万美元以下，或者并购交易额以下的罚款。此单处分则不与减轻协议mitigation agreement下的索赔及其他行政罚则并案处理等规定。三、中国外资并购国家平安审查现状及完善一中国外资并购国家平安审查现状我国现行法律法规，对外资并购的国家平安审查已有涉及，然而由于操作程序的缺失，

24、使审查机制面临难以实施的为难。有学者指出：国家平安审查并不会对国家平安起到较多的实质作用，并建议以反垄断规制方法取代放松外资准入后的监管空白。 漆彤：跨国并购的法律规制，*大学2006年版，第292页。但是，2021年8月1日实施的反垄断法，第31条规定，对外资并购境企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家平安的，除依照本法规定进展经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进展国家平安审查。对审查规定非常笼统和模糊。2006年9月8日执行的外国投资者并购国企业的规定，第12条外国投资者并购境企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济平安因素或者导致拥有著名商标或中华老字号的

25、境企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进展申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济平安造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。然而，平安审查程序等都没有细则规定，操作中存在许多盲点，审查制度难以依法落实。基于此，我们可以借鉴美国在外资监管中较为完善的国家平安审查程序。二完善中国外资并购国家平安审查1、关于实体审查的建议1成立专门的审查机构。我国可以成立外资并购国家平安审查委员会，由商务部长牵头，成员包括国防部长、国家发改委委员长、科技部长、工业和信息化部长、国家平安部长、司法部长、财政部长、人力资源和社会保障部长、国土资

26、源部长、环境部长、卫生部长、工商局局长作为常务委员，商务部长也可视情况，指派其他部门作为非常务委员参与。 *效敏：外国并购国有企业法律问题研究，大学2007年版，第258页。2明确审查标准和审查对象。第一，国家平安审查的审查标准主要是如何定义国家平安的问题，前文中我们也提到美国FINSA及其实施细则草案对此并没有给出一个明确的定义，毕竟国家平安的围原本就是动态的、主观的，它会随着政治、军事、经济、文化等格局的变化而变化，因此要给出一个明确的定义是困难的。甚至有学者认为美国有意不对国家平安进展明确解释，这种刻意的模糊有助于在国家平安与开放外资的两种政策之间形成微妙的平衡。 *东洲.美国外资监管中

27、国家平安审查制度研究，载法学杂志2006年第6期，第145-147页。笔者在本文第一局部对国家平安做了具体论述，认为可对国家平安作广泛的理解，当然对国家平安作广泛理解，并不等于泛用国家平安审查机制。第二，中国的外资并购国家平安审查对象应该规定为：任何外国投资者对中国企业的并购。其中外国投资者应包括外国自然人、公司企业或者其他实体组织；其他实体组织甚至可以包括外国政府或者地区，唯此才能适应外商投资主体多元化的趋势，对此美全审查中的控制标准值得我们借鉴，即将审查对象中的并购方定义为受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的任何实体。在判断外国投资者对我国企业是否形成控制时，也像美国那样除了考虑控股比

28、例外还可以结合个案，具体考察他们对我国企业是否具有实质上的影响力或者主导力，如人事任免权、重要事项决定权等，防止出现躲避法律的情形。2、关于审查程序的建议1并购报告的提交。外资并购的交易方可以向商务部长主动提交并购报告，委员会任何成员认为该并购交易可能威胁国家平安时，也可以提请商务部长指令该并购交易方提交并购报告。 陈冲：完善我国外资并购国家平安审查程序，载*财经学院学报2021年第4期，第67页。报告提交后，交易方根据委员会要求，或者在交易情况发生变动时，随时提交补充、修改并购报告的材料，该材料作为并购报告的当然组成局部。2预审和调查第一，预审程序。委员会认为此外资并购交易会导致境企业控制权的丧失，或者存在威胁国家平安的因素时，根据交易方提交的材料进展预审。预审在30完毕。如果预审认为并购