也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质-与刘明祥教授

1、百也论用拾得的信阿用卡在ATM机百上取款的行为性氨质背板与刘明祥教授商蔼榷法学论文凹【摘要】ATM坝机内的现金由银肮行事实上占有，艾信用卡持卡人在斑法律上占有信用瓣卡记载的现金，搬用拾得的信用卡俺在ATM机上取捌款的行为，不可胺能成立侵占罪；摆不能依照德国、芭日本刑法有关使碍用计算机诈骗罪癌的规定，解释我埃国刑法中的信用懊卡诈骗罪的构成敖要件；信用卡诈爸骗罪是诈骗罪的般特殊类型，机器伴不能被骗；用拾暗得的信用卡在A俺TM机上取款的岸行为，不是成立肮信用卡诈骗罪，斑而是成立盗窃罪熬；此外，我国刑百法没有必要增设搬使用计算机诈骗板罪。碍【关键词】信用板卡侵占诈骗盗窃伴 靶拾得他人真实有阿效的信用卡

2、并获熬得密码后在AT昂M机上取款，已凹成为常发案件。版司法实践与刑法扳理论对这种行为埃的定性存在不同板做法与观点。刘昂明祥教授在清佰华法学200搬7年第4期上发白表了题为挨“盎用拾得的信用卡版在ATM机上取坝款行为之定性背”坝一文（以下简称跋刘文，本文以下稗引用刘文时仅标啊明页码）。该文坝的第一部分指出俺，用拾得的信用摆卡在ATM机上背取款的行为不应败定盗窃罪；第二扳部分指出，用拾败得的信用卡在A皑TM机上取款的巴行为不应定侵占扒罪；第三部分指盎出，用拾得的信版用卡在ATM机氨上取款的行为应安当定信用卡诈骗皑罪。笔者赞成刘绊文第二部分的观熬点，并作简短补跋充，但不同意刘盎文的第一、三部唉分的观

3、点与理由碍，故提出商榷意癌见，请刘明祥教把授和各位同仁雅板正。败一、用拾得的霸信用卡在ATM芭机上取款的行为哎不成立侵占罪澳主张用拾得的艾信用卡在ATM碍机上取款的行为啊成立侵占罪（侵邦占罪说）的理由瓣或逻辑推理大致哀如下：信用卡属佰于遗忘物；侵占柏信用卡等同于侵般占财物；侵占信敖用卡是主行为，白使用信用卡是侵吧占信用卡的后续半行为，应按主行按为认定行为性质案；既然盗窃信用癌卡并使用的行为按成立盗窃罪，侵背占信用卡并使用矮的行为也成立侵摆占罪。对此，笔袄者曾提出过异议把，板1刘文也逐傲一进行了反驳。坝概言之，信用卡版本身作为有体物背，没有达到刑法摆要求的数额较大俺的标准，不能评俺价为侵占罪中的

4、佰财物；拾得信用吧卡不等于拾得信鞍用卡所记载的现碍金；侵犯财产的版行为不是拾得信氨用卡的行为，而昂是使用信用卡的熬行为，故应根据半使用行为的性质佰认定犯罪；刑案法第196条碍第3款具有法律捌拟制的性质，不翱能类比适用该款矮，将拾得信用卡爱并使用的行为认癌定为侵占罪；侵皑占罪说存在诸多跋无法解决的问题八。笆用拾得的信用板卡在ATM机上爸取款的行为性质吧，涉及另一重要捌问题：ATM机捌中的现金由谁占奥有？例如，信用袄卡持卡人是否占板有了信用卡所记懊载的现金？信用柏卡的拾得人是否班占有了信用卡所袄记载的现金？因搬为不管采取什么昂学说，都必须承颁认如下事实：在胺用拾得的信用卡隘在ATM机上取版款的案件

5、中，行稗为人非法取得的蔼是现金。2笆既然如此，就必蔼须首先确认，取隘款时现金由谁占俺有（包括事实上吧的占有与法律上按的占有）。盗窃斑与诈骗的对象，般只能是他人事实邦上占有的财物，捌行为人不可能盗爱窃和诈骗自己事半实上占有的财物邦；另一方面，只颁要行为人事实上办没有占有某财物背，即使法律上占柏有了该财物，该艾财物也能成为行懊为人盗窃、诈骗班的对象。普通侵摆占的对象，则是哀行为人基于委托隘关系而事实上占板有或者法律上占办有的他人所有的捌财物；换言之，柏“袄由于侵占罪中的罢半占有拌邦意味着由于自己笆占有而具有处分袄的可能性，故不熬仅包含事实上的扳支配，而且包括爸法律上的支配。安”耙3侵占遗忘伴物的对

6、象，只能安是脱离占有或者矮偶然由行为人事办实上或者法律上把占有的他人财物巴。所以，对于用败拾得的信用卡在板ATM机上取款吧的案件，只要确摆定作为有体物的笆信用卡本身不等俺于现金，行为人皑非法取得的现金板不属于行为人法肮律上与事实上占吧有的现金，也不拌属于遗忘物，就半可以否认侵占罪颁的成立。办首先，作为有巴体物的信用卡本阿身不等于现金。把这一点当无疑问巴。作为有体物的哎信用卡与现金不白仅外形不同，而百且内容有明显差办异。如现金具有澳可替代性，而信把用卡不具有可替扳代性；现金不记绊名、不挂失，而懊信用卡记名、挂班失。所以，侵占拔信用卡不等于侵奥占现金。爸其次，持卡人伴（或存款人）存蔼入银行的现金，

7、皑是由持卡人事实氨上占有，还是由扒银行事实上占有搬？这在民法上可伴能存在争议，但巴刑法必须根据自搬身的目的作出判隘断。本文认为，背持卡人存入银行瓣的现金，已不再爸由持卡人事实上按占有，而是由银翱行事实上占有。颁（1）持卡人将袄现金存入银行后昂，该现金完全由澳银行使用、支配般；持卡人不可能扒事实上占有，也俺不可能认定为持笆卡人与银行共同皑事实上占有。（吧2）如前所述，伴盗窃罪、诈骗罪袄的对象是他人事斑实上占有的财物肮；如果认为持卡熬人存入银行的现啊金，依然由持卡皑人事实上占有，懊意味着持卡人对敖存入银行的现金百不可能成立盗窃埃罪、诈骗罪，这昂是不可思议的。败（3）基于同样唉的理由，持卡人鞍存入银

8、行的现金柏，更不可能由拾背得信用卡的人事按实上占有，或者叭说，更不可能由摆形式上握有信用埃卡的人事实上占稗有。基于以上理熬由，行为人用拾澳得的信用卡在A癌TM机上取款的埃行为，不属于捌“矮将自己事实上占跋有的他人所有的埃现金非法占为己耙有艾”傲。柏再次，持卡人败将现金存入银行耙后，在民法上或摆许意味着将物权癌转化为债权，持板卡人也随时可以鞍再将债权转化为伴物权。但是，在傲刑法上，必须承耙认持卡人在法律版上占有着其存入敖银行的现金。如爱前所述，之所以白认为侵占罪的对白象包括法律上占巴有的财产，是因耙为行为人对法律鞍上占有的财产具奥有处分可能性。熬显然，持卡人能稗够对信用卡记载哎的存款做出处分癌，

9、但信用卡记载坝的存款可能并不半属于持卡人所有耙，而属于他人所背有。在这种情况澳下，就有必要进捌行刑法规制。例耙如，X委托甲将般自己的10万元败现金以甲的名义哎存入银行。但甲挨以非法占有目的挨，利用银行卡多班次从ATM机上氨取款，而不归还敖10万元。由于傲银行卡的名义人搬为甲，所以，甲岸与银行存在债权摆债务关系，即甲挨对该银行卡记载摆的存款享有法律板上的占有。但是袄，由于银行卡记白载的存款实际上搬由X所有，甲非昂法将自己法律上傲占有的x所有的背财产占为己有，肮因而成立侵占罪奥。4但是，跋这并不意味着任版何实际上握有信败用卡的人，都对巴信用卡记载的存扳款享有法律上的皑占有，而是只有吧真正的持卡人或

10、白者信用卡的名义捌人，对信用卡记坝载的存款享有法芭律上的占有。拾敖得他人信用卡的佰人，不是信用卡败的持卡人与名义板人，因而对信用吧卡记载的存款不啊享有法律上的占邦有。既然如此，耙拾得信用卡后在吧ATM机上取款颁的行为，就不属绊于霸“班将自己法律上占罢有的他人的存款芭非法占为己有挨”艾。扮最后，持卡人癌是否丢失信用卡板，不影响前述结搬论。一方面，不耙管持卡人是否丢岸失信用卡，持卡佰人存入银行的现败金，均由银行事颁实上占有。不可半能说，一旦持卡凹人丢失信用卡，凹其存入银行的现啊金就不属于银行氨事实上占有，而笆由信用卡的拾得蔼者占有。另一方暗面，不管持卡人巴是否丢失信用卡安，持卡人对信用安卡记载的存

11、款的板法律上的占有，柏并不改变。因为版表明持卡人享有敖法律上占有的事蔼实的，不只是信坝用卡本身，还是佰其他凭证（如与氨借记卡相对应的袄存折、银行的记扮录等）。而且，办丢失信用卡的持背卡人也可以向银耙行挂失。由此可安见，持卡人丢失芭信用卡后，持卡哎人存入银行的现扳金、信用卡记载板的存款并非遗忘半物。既然如此，敖拾得他人信用卡芭后在ATM机上爸取款的行为，当笆然也不是侵占遗扳忘物的行为。背此外，就可以背透支的狭义的信扮用卡而言，透支捌部分的现金无疑案是银行事实上占绊有、法律上占有奥的财产，而不是背信用卡拾得者占霸有的财产。坝综上所述，作岸为有体物的信用安卡本身不等于现按金，行为人用拾笆得的信用卡在

12、A柏TM机上非法取把得的现金不属于熬行为人法律上与艾事实上占有的现按金，也不属于遗搬忘物。所以，用扳拾得的信用卡在办ATM机上取款凹的行为，不成立坝侵占罪。芭二、用拾得的捌信用卡在ATM坝机上取款的行为挨不成立信用卡诈啊骗罪坝关于拾得信用埃卡并使用的行为叭性质，笔者曾经稗指出：碍“爱首先，行为人捡肮拾他人信用卡后癌（不管该信用卡拜是他人的遗忘物凹，还是盗窃者盗绊窃后抛弃的信用柏卡），冒充持卡阿人在银行柜台使埃用或者在特约商坝户购物、消费的疤，应认定为信用氨卡诈骗罪。因为埃这种行为完全具扮备诈骗罪的构造挨，符合冒用他人霸信用卡的构成要斑件。其次，行为凹人捡拾他人信用阿卡后，在ATM靶机上取款的，

13、应阿认定为盗窃罪。鞍因为持他人的信颁用卡在ATM机昂取款的行为，属邦于违反被害人（笆既可能是持卡人奥，也可能是银行扳）的意志，以平按和方式将他人占办有的财物转移为稗自己占有的行为摆，完全符合盗窃懊罪的构成要件。霸这种行为没有欺跋骗任何人，也没爱有任何人陷入认鞍识错误与处分财按产，所以不符合蔼诈骗罪与信用卡叭诈骗罪的构成要半件。埃邦最后，行为人捡啊拾他人信用卡后百，既在自动取款阿机上取款，又欺氨骗银行职员或者坝特约商户职员骗霸取财物的，应实绊行数罪并罚。跋”班5概言之，安笔者认为，用拾安得的信用卡在A班TM机上取款的拜行为，并不成立扒信用卡诈骗罪，肮而成立盗窃罪（阿盗窃罪说）。叭大陆法系国家敖的

14、刑法理论与审阿判实践普遍认为俺，诈骗罪（既遂扒）的构造为：行爱为人实施欺骗行爱为凹爸对方陷入或者继安续维持认识错误瓣艾对方基于认识错昂误处分（或交付笆）财产搬板行为人取得或者阿使第三者取得财疤产安氨被害人遭受财产隘损失。6英澳美刑法理论也认蔼为，诈骗罪的成安立伴“矮必须有人受欺骗爱，安耙欺骗必须作用于白被害人（受骗者蔼）的大脑，并且疤欺骗必须是取得芭财物的原因。稗”捌7或者说，凹“啊欺骗必须影响被斑害人的头脑。艾”翱8挨“白机器不能被骗氨”扳成为各国刑法理百论公认的命题。般正是因为伴“吧机器不能被骗懊”奥，而大陆法系国奥家刑法规定的盗鞍窃罪对象仅限于暗有体物（狭义的盎财物），不包括八财产性利益

15、，于敖是存在处罚空隙罢。例如，不法利拌用他人的储蓄卡把，从ATM机上半将他人的存款转败入自己的账户，氨但尚未取出存款白的行为，或者将坝他人的存款转入啊自己的账户后，哎在还没有现金化岸的期间，通过自阿动付款缴纳电话拌、水电等费用的把行为，由于行为昂人没有取得现金澳，仅取得了财产半性利益，也没有笆欺骗自然人，在矮德国、日本、韩拜国等国不能认定靶为盗窃罪与诈骗爱罪。于是，德国扳、日本、韩国等叭诸多国家均在刑拜法典中增设了使柏用计算机诈骗罪扒。从立法体例上百看，一般将使用扮计算机诈骗罪规昂定在广义的诈骗疤罪中。刘文正是笆以此为根据展开扒其论述的。显然鞍，如何理解国外疤的这种立法，是肮至关重要的问题拔。

16、翱首先，德国、爱日本等国刑法增板设使用计算机诈拜骗罪，明显以哀“唉机器不能被骗唉”摆为前提。如果机伴器可以成为诈骗扒罪的受骗者，德袄国、日本等国刑伴法新增设使用计盎算机诈骗罪的规氨定，就纯属画蛇败添足了。所以，啊不能仅以德国、摆日本等国刑法将懊本罪规定在癌“翱诈骗罪隘”拌中以及学者使用埃了败“岸使用计算机诈骗班”俺的罪名为根据，按9得出机器叭可以被骗的结论伴。刘文似乎认为扮，机器原本是不搬能被骗的，所以半，欺骗机器的行胺为不成立诈骗罪埃；于是，德国、按日本等国刑法规昂定了使用计算机叭诈骗罪，承认了暗机器可以被骗。捌其实，德国、日胺本等国刑法增设瓣使用计算机诈骗邦罪，并不是为了蔼承认机器可以被疤

17、骗。否则，大可扳不必增设一个新版的罪名，直接修捌改刑法有关诈骗扮罪的规定承认机背器可以被骗即可盎。盎其次，德国、敖日本等国刑法虽哀然将使用计算机佰诈骗罪纳入广义巴的诈骗罪，但是俺，其对构成要件伴的表述，并没有挨使用凹“哀诈骗捌”摆、傲“八欺骗他人爸”疤、安“疤使人陷入认识错爸误疤”背等可以表明机器暗被骗的表述。柏10翻开这些爱国家的刑法典可邦以发现，对使用般计算机诈骗罪所袄规定的构成要件靶与对普通诈骗罪敖所规定的构成要暗件，存在重大区绊别。11但癌是，我国刑法吧第196条使肮用了扒“啊进行信用卡诈骗搬活动阿”吧的表述。这意味颁着该条所规定的版各种行为类型，吧都必须是摆“碍诈骗爱”拜活动。而要评

18、价背为傲“奥诈骗阿”半活动，就必须有扳受欺骗的自然人叭。既然如此，就昂不能以德国、日拜本等国刑法关于搬使用计算机诈骗熬的规定为依据，扮认为我国刑法规败定的信用卡诈骗哀罪包括所谓对机皑器的欺骗。在本班文看来，刘文既巴可能忽视了我国唉刑法关于信用卡按诈骗罪与外国刑霸法关于使用计算叭机诈骗罪在规定傲上的差异；也可半能忽略了我国刑皑法关于诈骗罪与巴信用卡诈骗罪的碍相同点。般再次，在德国扳，使用计算机诈半骗罪包含利用他俺人储蓄卡从AT哀M机上取款的行拌为。12换背言之，德国的使百用计算机诈骗罪罢的行为对象，包俺括财产性利益与佰现金。但是，这拔可以说明符合使碍用计算机诈骗罪斑的构成要件行为斑具有盗窃性质，

19、皑13并不一捌定意味着机器可凹以被骗。14罢况且，其行为半对象主要是财产艾性利益。即使像隘瑞典刑法那瓣样，将所谓使用坝计算机诈骗的行阿为规定为啊“阿以诈骗罪论处伴”八，也能够说明其埃将盗窃利益的行拔为拟制为诈骗罪稗，而不是直接表版明机器可以被骗坝。日本、韩国刑凹法规定的使用计瓣算机诈骗的行为癌，是既不符合盗案窃罪的构成要件爸（因为对象不是斑财物），也不符靶合诈骗罪的构成芭要件（因为没有暗欺骗自然人）的摆盗窃财产性利益斑的行为。对此，般不应当存在疑问叭。例如，日本学疤者井田良教授指熬出，日本刑法版1987年增挨设的使用计算机啊诈骗罪，搬“把本质上是处罚迄俺当时为止只能作鞍为盗窃利益而不败可罚的行

20、为哎”笆。15再如败，林幹人教授指柏出，日本刑法靶第246条之爱二关于使用计算瓣机诈骗罪的规定绊，是将笆“傲盗窃利益的一定罢的情形类型化了盎”爱。16既然邦如此，为什么日吧本、德国等国刑凹法不将这种犯罪扒规定在广义的盗巴窃罪中，而是规翱定在广义的诈骗熬罪中呢？对此存白在两种认识：第柏一种认识是，现疤在由计算机处理拜的事务，原本都摆是由人处理的，吧所以，原本需要百欺骗人才能取得办的财产性利益，八现在只需对计算肮机输入不当的指案令也可以取得。肮刘文的认识大抵爸如此，于是指出皑：皑“班使用计算机诈骗阿（包含信用卡诈岸骗）虽然与传统爱的诈骗罪、盗窃颁罪等有差别，但坝在性质上仍然属傲于诈骗（并非是扒盗窃

21、）。翱”岸（24页）但是岸，即使按照这一扮认识，也只能说靶明在以前需要欺啊骗自然人才能取八得财产的部分情矮形，现在向计算拌机输入不当指令疤即可，不需要欺版骗自然人，而不般能说明日本、德艾国等国刑法规定盎的使用计算机诈稗骗的行为不具有绊盗窃性质。第二拜种认识是，埃“巴为了避免一般性翱地处罚盗窃利益阿、侵占利益的事班态瓣”靶。17因为唉德国、日本、韩跋国等国的刑法所吧规定的盗窃罪，扮不以数额较大为把成立条件，加之芭财产性利益的范瓣围可能比较宽泛暗，所以，如果处八罚盗窃财产性利般益的行为，可能扮导致盗窃罪的处八罚范围漫无边际白。例如，倘若将胺盗窃罪的对象扩佰大为包括财产性笆利益，那么，没伴有购买入场

22、券而盎溜进电影院看一皑场电影，没有购按买车票却坐了一胺站公共汽车，盗碍打一次他人电话爸，偷听他人有关昂情报的谈话等等拌，都构成盗窃罪扮。18所以坝，第二种认识更斑具有合理性。反扮过来说，德国、办日本等国刑法将盎使用计算机诈骗岸罪规定在广义的班诈骗罪中的另一绊理由是，诈骗罪爱的行为对象原本盎包括财产性利益笆。事实上，从日芭本、德国等国刑芭法所规定的使用啊计算机诈骗罪的斑构成要件来看，碍其行为明显属于啊（或主要属于）扳盗窃财产性利益罢。既然如此，我爸们就不能只看此颁罪的名称与立法袄体例上的地位，搬而应注重其实际芭内容。佰最后，就德国矮、日本等国刑法百而言，即使退一癌步承认机器可以板被骗，也只能局班

23、限于使用计算机安诈骗罪中。但是搬，使用计算机诈扳骗罪中的坝“斑机器可以被骗奥”哎已与诈骗罪中的傲“稗被骗敖”隘存在本质区别。盎刘文指出：跋“懊由于机器是按人稗的意志来行事的拌，机器背后的人芭可能受骗，使用疤计算机诈骗、信搬用卡诈骗同传统案诈骗罪相比，人班受欺骗具有间接暗性，即以智能化敖了的计算机为中傲介，实质上是使叭用计算机背后的懊人受了骗；同时拜，人处分财产也佰具有间接性，即白由计算机代替人澳处分财物，并非挨人直接处分财物巴。既然如此，我袄们就不能完全用八传统诈骗罪的观笆念来解释信用卡坝诈骗罪。皑”背（第27页）本奥文难以赞同这种蔼说法。其一，刘胺文是按照德国、白日本等国刑法关瓣于使用计算机

24、诈傲骗罪的规定，来败解释我国刑法稗第196条关盎于信用卡诈骗罪翱的规定的。倘若跋认为用非法取得懊的信用卡在AT跋M机上取款成立败盗窃罪，就完全罢可以用传统诈骗岸罪的观念解释信盎用卡诈骗罪。其败二，芭“伴间接耙”安、疤“盎背后癌”柏的表述，实际上稗意味着机器不能瓣被骗。况且，一蔼旦将间接受骗、瓣间接处分财产也扳归人诈骗罪中的敖“盎受骗挨”肮、捌“巴处分财产矮”啊，诈骗类犯罪的搬处罚范围就没有昂边际了。其三，矮刘文一方面似乎霸承认机器可以被昂骗，另一方面又哀不得不以班“艾背后搬”扒的人受骗、背后笆的人芭“凹间接啊”奥处分财产来解释埃，难以使人认为摆刘文具有前后一靶致性。爸概言之，一旦爸了解国外刑法

25、中熬的使用计算机诈唉骗罪的处罚内容半与立法理由，明哀确国外刑法中的板使用计算机诈骗隘罪与我国刑法中笆的信用卡诈骗罪版的区别，否认机肮器可以被骗，承背认信用卡诈骗罪扮是普通诈骗罪的罢特别类型（后面哎将论述），就可盎以得出用拾得的胺信用卡在ATM扮机上取款的行为把不成立信用卡诈颁骗罪的结论。柏刘文第三部分懊认为，用拾得的啊信用卡在ATM埃机上取款的行为八成立信用卡诈骗跋罪（以下简称信颁用卡诈骗罪说）霸，并提出了三方凹面的理由。对此白，有必要进一步胺讨论。跋刘文在办“败首先佰”安部分中指出：耙“败我国刑法第巴196条规定的熬信用卡诈骗罪与八日本现行刑法规啊定的使用计算机俺诈骗罪不同，并岸未将骗取的对

26、象半仅限于财产性利阿益。而该条所规氨定的作为信用卡挨诈骗罪常见表现靶形式的巴版冒用坝吧他人信用卡、败奥使用按岸伪造的、骗领的碍或作废的信用卡芭，无疑也是包含芭用来在ATM机埃上取款这种情形摆的。因为在AT斑M机上取款，是板信用卡的一种最矮基本的使用方式办，刑法并未明文坝规定将这种使用癌方式排除在拌蔼冒用哎笆、癌肮使用般哎的范围之外，将柏其排除在外显然搬是缺乏法律根据瓣的。碍”昂（第2627般页）斑对此，本文发搬表如下看法：（颁1）我国刑法埃第196条规隘定的信用卡诈骗案罪与日本刑法百中的使用计算巴机诈骗罪的行为拜对象的确不同，败但这并不表明我哀国刑法第1绊96条所规定的疤“安冒用颁”艾、爱“瓣

27、使用奥”拔包括对ATM机办使用。因为我国拔刑法第19办6条明文规定的挨是败“百进行信用卡诈骗傲活动懊”坝的犯罪。既然是啊“板诈骗唉”皑，就要求有受骗爸的自然人，要求拜受骗人基于认识挨错误处分财产，笆而在ATM机上熬使用他人信用卡隘的行为并没有欺肮骗自然人，也没胺有受骗人基于认捌识错误处分财产蔼。（2）矮“扮冒用氨”啊一词本身就包括搬了欺骗的含义，坝故应限定为对八“扳自然人跋”傲冒用；巴“翱使用疤”板伪造的、骗领的熬、作废的信用卡傲是信用卡敖“把诈骗背”埃罪的一种方式，扮当然要欺骗自然版人，使自然人产邦生认识错误。这隘是因为，巴“挨只有人，才会有叭错误。至于机器白，并没有认知的啊能力，机器是依笆

28、照特定的指令而般作反应或不作反矮应。指令正确，盎就有预设的动作蔼出现；指令不正搬确，就不会有反奥应。对自动机器爱设备施用诈术，唉而取得贩卖机里埃面的物品或劳务懊，是对于自动贩爸卖机下达指令；扮这个指令如果对败于机器是一个正挨确的指令，就有岸它预设的动作出俺现。因为，就机班器本身而言，乃疤完全依据程式语氨言的指令，就一翱定的程式加以处百理，所以，根本艾无所谓受欺罔致傲生错误的情事产搬生。按”办19概言之肮，就ATM机而翱言，只要信用卡哀中记载了相应的颁现金，取款时符哀合操作程序、密安码正确，就可以百取出现金，故对凹ATM机而言，芭不存在冒用问题扳。例如，甲持自耙己真实有效的信敖用卡到ATM机傲上

29、取款且输入的跋密码正确，乙经斑得甲同意使用甲哀的信用卡在AT败M机上取款且输傲入的密码正确，般丙盗窃了甲的信矮用卡在ATM机扳上取款且输入的胺密码正确，丁拾巴得了甲的信用卡坝在ATM机上取扮款且输入的密码拔正确，甲、乙、拌丙、丁都能取出摆现金，而ATM板机是不可能识别案的，事后也是不办知道上当的。反绊之，甲持自己真扒实有效的信用卡俺从ATM机上取啊款时，如果输入办的密码错误，依艾然不可能取出现稗金。显然，在A般TM机上取款的笆行为，只有能取埃出款和不能取出拔款之分，而无所盎谓冒用与非冒用般之分。（3）以版刑法第19柏6条没有排除在蔼ATM机上冒用蔼、使用为由，将癌拾得信用卡在A拔TM机上取款的

30、懊行为评价为信用熬卡诈骗罪，似乎稗只是一种字面解摆释，难以认为这隘一观点揭示了法昂条的真实含义。凹另一方面，刑俺法第264条耙并没有将用拾得瓣的信用卡从AT佰M机上取款的行佰为排除在盗窃罪伴之外。刘文主张班该行为不成立盗爸窃罪，套用刘文叭的逻辑与表述，哎“八显然是缺乏法律柏根据的扮”霸。（4）将刑鞍法第196条斑中的耙“板冒用啊”把、拌“板使用笆”叭解释为对人的冒坝用、使用，是一芭种限制解释。只斑要这种解释具有皑合理性，就应采坝用这种解释，没芭有必要也不可能八对任何限制解释拜都找出刑法条文柏上的明文根据。颁况且，考虑到后班述诈骗罪与信用邦卡诈骗罪的关系坝，做出这种限制艾解释也是有法律扮根据的。

31、氨刘文在拌“扳其次百”盎部分阐述了三个芭方面的理由，有百必要具体分析。百其一，刘文指八出：蔼“摆拾得他人信用卡哀并知悉密码后，俺行为人自己用卡蔼在ATM机上取背款，与在银行柜矮台刷卡后由银行蔼工作人员将款交八给他，很难说在隘性质上有何差异熬，而将同样的冒鞍用他人信用卡取按得他人财物的行版为，按前述盗窃百罪说，分别定为笆盗窃罪与信用卡疤诈骗罪两种不同爱的罪，显然违反般定罪的基本原理芭。案”傲（第27页）氨但是，这一理巴由恐怕难以成立艾。（1）刘文所哎称的瓣“埃性质奥”翱指什么，并不明拌确。如果说百“唉性质盎”岸是指受侵犯的法拔益性质，那么，阿盗窃罪与诈骗罪碍、抢夺罪的性质颁相同，但不能认敖为没有

32、必要区分氨这三种犯罪。如熬若从构成要件上摆讲皑“奥性质挨”般，在ATM机上耙使用与对自然人安使用，当然存在笆性质差异。因为瓣前者没有使人受颁骗，后者使人受碍骗；前者没有受靶骗人的财产处分败行为，后者则有斑受骗人的财产处巴分行为；前者取挨得财产的行为违靶反了被害人的意百志，后者取得财摆产是基于受骗人吧有瑕疵的意志。哀这些正是盗窃罪盎与诈骗罪的基本邦区别。因为即使扮刑法没有规定诈耙骗罪，也会将诈翱骗行为认定为盗拜窃罪的间接正犯澳；反过来说，诈笆骗罪实质上是将跋原本属于盗窃罪拜的间接正犯形态叭中，被害人因为笆受欺骗产生法益碍关系错误进而处傲分财产的情形，拜独立为一种犯罪把类型。20佰（2）刘文没有拜

33、明确指出盗窃罪霸说违反了定罪的八何种基本原理。吧既然如此，就难摆以成其为理由。版在本文看来，用靶拾得的信用卡在白ATM机上取款摆的行为，完全符埃合盗窃罪的构成埃要件；对自然人疤使用拾得的信用败卡的行为，完全耙符合信用卡诈骗板罪的构成要件。摆对行为构造不同八的行为分别定罪矮处罚，没有违反颁任何定罪原理。埃（3）现在，已斑有部分银行的存把折与储蓄卡（属岸于刑法上的信用拜卡）具有完全相挨同的功能，如存霸折与储蓄卡都可佰以在ATM机上拜取款和转款，但案存折不是信用卡扒。按照刘文的观扳点，用拾得的存跋折在ATM机上靶取款的，不可能凹是信用卡诈骗罪盎，恐怕只能是盗跋窃罪；而用拾得按的信用卡在AT耙M机上取

34、款的，捌是信用卡诈骗罪扳。可是，二者实瓣质上也没有区别奥，刘文却主张定背不同的犯罪。这挨大概是刘文难以氨解释的。对此，拔显然既无必要也俺不应当从吧“暗刑法存在缺陷搬”霸的立法论上展开按说明。因为就此凹而言，刑法并没氨有任何缺陷。只皑要将用非法取得癌的信用卡、存折按等在ATM机上斑取款解释为盗窃矮罪，就不存在问鞍题了。懊其二，刘文指颁出：敖“肮如果行为人既用柏他人的信用卡在把ATM机上取款扮，又冒用他人信芭用卡找银行工作拔人员提取现金，疤那么，对前者按矮盗窃罪定罪，后俺者按信用卡诈骗啊罪定罪，并且要罢实行数罪并罚，拌这无疑不必要地盎增添了司法工作伴的负担。袄”把（27页）扒可是，这一理半由似乎缺

35、乏说服阿力。（1）根据胺刑法规定，应该绊数罪并罚的就必癌须数罪并罚。例版如，甲盗窃了X颁的手机，骗取了拌X的手提电脑，稗两个行为分别触柏犯了盗窃罪与诈隘骗罪，当然应当癌数罪并罚。（2八）不管是从实体办上讲，还是从程懊序上言，数罪并八罚都不是什么负奥担。相反，不能笆以数罪并罚是负邦担为由而将数罪埃认定为一罪。把其三，刘文指爸出：拜“懊如果在ATM机挨上取款和在银行扮柜台提款的数额蔼分别均未达到盗办窃罪与信用卡诈扮骗罪翱邦数额较大皑安的标准，而合在笆一起则超过了信百用卡诈骗罪的氨巴数额较大摆百的标准，那就会拜出现无法定罪的阿不合理现象，但按将两者均视为信扒用卡诈骗罪，则斑不存在定罪上的矮困难。凹”

36、阿（27页）败然而，这一理背由多少有些片面暗。（1）对刑法耙条文的解释不仅鞍要遵循罪刑法定熬原则，注重保障啊行为人的自由，巴而且要使刑法条俺文之间相协调。拜不能仅从可否定霸罪来解释构成要敖件，不能认为凡昂是得出了可以定扳罪的结论的解释袄都是合理的解释摆。（2）在司法耙实践中，行为人啊盗窃800元和办诈骗800元的奥，也是无法定罪疤。但不能为了定耙罪，而将盗窃8昂00元认定为诈唉骗800元；也搬不能为了定罪，奥而将盗窃罪并入胺诈骗罪中。（3伴）按照刘文的观拜点，也存在另一傲类吧“瓣无法定罪的不合疤理现象按”靶。例一：信用卡柏诈骗罪的盎“扮数额较大拔”伴的起点为500安0元，甲利用拾矮得的信用卡从

37、A佰TM机上取出4扒000元，砸坏凹ATM机后从中胺取出800元。扒根据刘文的观点鞍，对甲也无法定案罪。相反，如果拔采取盗窃罪说，叭对甲则可以定罪敖。例二：甲盗窃阿了他人的钱包，柏钱包中只有存折盎及对应的储蓄卡敖，甲用储蓄卡在柏ATM机上取款跋4000元，用吧存折在ATM机拜上取款900元案。根据刘文的观安点，对于甲也无柏法定罪。相反，邦如若采取盗窃罪暗说，对甲则可以啊定罪。例三：甲坝女乘其同事X不班备，从其包内窃阿得一张银行借记白卡及身份证，卡案上存有人民币4矮000元。回家熬以后，甲女告诉邦其丈夫乙男，称蔼其拾得一张银行扮借记卡及身份证背。次日，乙男用阿该借记卡在AT罢M机上取款40昂00

38、元。根据刘鞍文的观点，对甲拔女的行为应当按艾刑法第19芭6条第3款的规袄定认定为盗窃罪拜，而乙男的行为瓣属于信用卡诈骗鞍，但由于其取得挨的现金没有达到耙数额较大的要求袄，故不成立犯罪坝。这明显不合理阿。相信刘文不会半以为，以上三例拌原本不值得处罚盎。由此看来，刘阿文似乎没有意识摆到或者有意忽略吧信用卡诈骗罪说啊的缺陷。拌刘文在熬“班再次哀”般部分也论述了三皑个方面的理由，艾有必要逐一评析皑。阿其一，刘文指伴出：疤“爱因受欺骗而处分板财产岸芭无疑是诈骗罪的版本质特征，但使昂用计算机诈骗（搬包含信用卡诈骗隘）犯罪现象的产俺生对此提出了挑伴战，要解决这一伴问题，要么是在鞍解释上做文章，爱要么是单设新

39、罪佰名。岸”鞍进而认为伴“稗不能完全用传统肮诈骗罪的观念来靶解释信用卡诈骗暗罪巴”绊。（第27页）斑于是，刘文主张拔“癌欺骗爱”岸机器的行为也成芭立信用卡诈骗罪哎。岸这一理由恐怕拌并不成立。（1耙）用传统诈骗罪爱观念解释信用卡班诈骗罪没有任何靶不合理之处。根叭据本文的观点（柏即传统诈骗罪的氨观念），用拾得挨的信用卡在AT艾M机上取款的，扮是盗窃罪；用拾案得的信用卡在银霸行柜台取款或者颁特约商户购物的胺，因为欺骗了自白然人，成立信用百卡诈骗罪。结论袄之间没有任何矛皑盾，也没有任何吧漏洞。（2）德蔼国、日本等国刑俺法中的使用计算颁机诈骗的行为，芭对中国刑法没有胺提出什么挑战。搬如前所述，德国背、日

40、本等国刑法芭之所以增设使用把计算机诈骗罪，拌主要原因是其盗癌窃罪的对象不包扳括财产性利益。半即使认为盗窃财隘产性利益案件的邦大量出现，对我白国刑法提出了挑霸战，那也只是对熬盗窃罪提出了挑耙战，而不是对诈傲骗罪与信用卡诈氨骗罪提出了挑战背。如后所述，在蔼我国，只要将作跋为侵犯财产罪对熬象的财物作扩大扮解释，使之包含岸财产性利益即可伴。熬其二，刘文指唉出：盎“哎我国刑法第隘196条所规定般的信用卡诈骗罪盎，还包含了部分安不具有诈骗性质案的行为，这就是捌氨恶意透支扒败的情形。袄”颁刘文还认为，办“瓣超过规定透支而霸又不归还，这才八是构成犯罪的本蔼质所在。傲绊我国刑法在普通罢诈骗罪之外，另俺设信用卡诈

41、骗罪肮，并将白版恶意透支扮佰明文规定为信用伴卡诈骗的四种表把现形式之一，将澳其纳入金融诈骗伴罪之内，使之仍巴未脱离诈骗罪的肮范畴，这不得不坝说是一个缺陷。哎”挨（第2728昂页）稗这一理由或许敖存在误解。（1凹）日本、韩国等俺国均没有规定信斑用卡诈骗罪，但癌对于恶意透支的爸行为，都是围绕跋诈骗罪展开讨论翱的。例如，持卡敖人A没有支付款白项的意思与能力稗，在信用卡特约蔼商户B，向职员肮出示从发卡银行罢C处领取的自己肮名义的信用卡，啊在签购单上签名半，接受商品的交啊付的（日本刑法八理论称为笆“班不正当使用信用袄卡矮”唉），是否成立诈扳骗罪？少数观点哀持否定说，即A疤的行为不成立诈碍骗罪。21摆但否

42、定说在日本傲受到了批判。跋22多数说认八为，A的行为构把成诈骗罪。其中疤，有人认为，A扒假装具有支付意半思而使特约商户叭B交付商品、进胺而取得商品时，跋特约商户B为受版骗者与被害人，敖A成立诈骗（财巴物）罪。23绊有人主张，A叭不正当使用信用拌卡后，发卡银行捌C从特约商户B胺收到签购单，对俺A从账户支付陷半入认识错误，而叭向特约商户B垫皑付完毕时，A的疤行为成立诈骗利背益罪。24皑通说则认为，A昂不正当使用信用般卡时，受欺骗的案特约商户B处分佰了发卡银行C的哀财产，发卡银行柏C成为被害人，疤因而属于三角诈办骗。25显办然，即使在规定盎了使用计算机诈隘骗罪的日本，恶白意透支也成立诈跋骗罪（在机器

43、上跋透支的除外），扮而不是成立使用按计算机诈骗罪。吧所以，认为恶意挨透支不具有诈骗巴性质是存在疑问笆的。（2）恶意把透支的本质不是矮超过规定透支而俺不归还，而是隐懊瞒不归还的意图搬，使对方做出财拌产处分的决定。稗从日本的学说与癌判例也可以得出癌这一结论。（3爸）由于针对自然佰人实施的恶意透稗支行为本身就是安诈骗，所以，氨刑法第196艾条将恶意透支规熬定为信用卡诈骗鞍罪的表现形式之啊一，并不存在缺昂陷。在本文看来碍，所谓的袄“邦缺陷白”鞍好像是刘文解释瓣出来的，而不是百刑法固有的。扳其三，刘文指挨出：邦“版我国刑法第巴196条规定的凹信用卡诈骗罪，挨实际上是将多种拌滥用信用卡的行拜为包容在一起，

44、叭不仅与传统诈骗按罪有较大差异，搬而且严格说来，坝用叭盎信用卡诈骗跋凹的称谓也并不合般适。冠之以败拔滥用信用卡罪熬般的罪名，或许更坝为贴切一些。既氨然如此，我们也爸就不能用传统诈斑骗罪的观念来解拜释我国刑法规定爸的信用卡诈骗罪办。澳”捌（28页）八这一理由可能班具有缺陷。（1柏）暗“跋信用卡诈骗扳”阿是刑法第1矮96条对信用卡般诈骗罪的本质的蔼归纳，不是单纯暗的罪名问题。换唉言之，刑法笆第196条中的岸“斑进行信用卡诈骗摆活动八”跋，并不是对罪名啊的归纳，而是对靶构成要件的表述安。这一表述指导班、制约刑法理论俺对信用卡诈骗罪奥四种类型的解释耙。（2）基于上挨述理由，解释者白应当将刑法邦第196

45、条规定八的四种行为类型八限定为信用卡诈百骗，而不能将并佰非信用卡诈骗的澳任何滥用信用卡笆的行为都解释为盎信用卡诈骗行为败。刘文超出刑坝法第196条斑的规定，将滥用昂信用卡的行为均瓣解释到刑法捌第196条中来癌，然后又说刑法邦的规定不当或者吧罪名归纳不妥。俺这种解释方法恐暗怕不合适，如同哎将故意伤害解释哀到故意杀人罪的挨构成要件中去，埃然后批评刑法对挨故意杀人罪的规稗定不当一样。唉除此之外，刘哀文所主张的信用跋卡诈骗罪说，还澳存在如下问题。唉首先，信用卡叭诈骗罪说不利于叭处理法条关系。捌在本文看来，颁规定信用卡诈骗班罪的第196条啊与规定普通诈骗颁罪的第266条拌是特别法条与普艾通法条的关系，暗

46、信用卡诈骗罪是罢普通诈骗罪的特般别类型。刘文指澳出：懊“笆以信用卡诈骗罪版是诈骗罪的一种摆特别类型为根据俺，完全用传统诈埃骗罪的观念来解吧释信用卡诈骗罪瓣是行不通的。阿”拜（27页）但本暗文认为，按照普奥通诈骗罪的观念百解释信用卡诈骗熬罪没有行不通之芭处，倒是刘文在板法条关系上有些办“袄行不通白”跋。按照刘文的观扒点，由于信用卡翱诈骗罪不必具备背使人受骗、使人唉处分财产的要素办，所以，规定信拌用卡诈骗罪的第按196条应是规摆定诈骗罪的第2瓣66条的补充条版款。德国、日本版刑法理论也正是爱这样解释使用计胺算机诈骗罪与普班通诈骗罪的关系坝的。可是，刘文啊的观点会存在问翱题。肮（1）日本斑刑法中规定

47、使拔用计算机诈骗罪伴的第246条之敖二明文规定，只靶有不符合诈骗罪绊的行为，才能适搬用该条。德国矮刑法规定使用埃计算机诈骗罪的败第263条a虽埃然没有这种明文半规定，但刑法理捌论与审判实践没隘有争议地认为，安该条只能适用于爸无法适用诈骗罪安规定的情形，换安言之，啊“板第263条a只癌具有填补第26拌3条漏洞的功能板”哀。26显然岸，在德国、日本疤，将有关使用计吧算机诈骗罪的规癌定解释为补充条癌款，是有根据且班合理的；但在我扒国，缺乏将刑靶法第196条氨解释为补充条款芭的根据。背（2）根据刘按文的观点，相对翱于刑法第2巴66条关于诈骗扮罪的规定而言，瓣规定信用卡诈骗叭罪的第196条扒就不是特别规

48、定耙，而成为补充规凹定。因此，用拾翱得的信用卡在A凹TM机上取款的邦行为，虽然不具扒有诈骗罪的佰“邦因受欺骗而处分吧财产绊”拌的本质要素，也扒成立信用卡诈骗叭罪。然而，倘若扒刑法第19埃6条是刑法跋第266条的补斑充规定，根据法澳条适用的规则（安在法条之间具有安补充关系时，应凹当适用基本规定坝，而非适用补充白规定），某种行鞍为既符合刑法暗第196条的埃规定（补充规定搬），又符合刑凹法第266条碍的规定（基本规懊定）时（如用拾案得的信用卡在商败店购物），就不疤应适用补充规定昂（第196条）扒，而应适用基本半规定（第266斑条）。可是，其巴一，这本身就违办反了刑法第唉266条关于疤“邦本法另有规定

49、的岸，依照规定拜”罢的规定。换言之拜，由于刑法扒第266条明显搬将有关金融诈骗靶罪的条款视为特疤别规定，故不得背将刑法第1隘96条理解为补爸充规定。其二，哎相信刘文也不会班主张对用拾得的蔼信用卡在商店购案物的行为以普通爱诈骗罪论处。既伴然如此，刘文否半认刑法第1疤96条是特别规胺定，主张其为补绊充规定的观点，稗就出现了自相矛摆盾的现象。其三拔，倘若认为用拾暗得的信用卡在A背TM机上取款的案成立信用卡诈骗耙罪；而用拾得的矮信用卡在特约商斑户购物的，虽然坝完全符合基本法拌条（刑法第岸266条）的规艾定，也认定为信败用卡诈骗罪，那邦就意味着相对于敖刑法第26爱6条而言，第1邦96条既是补充敖条款，也

50、是特别耙条款。这显然是矮不可思议的，因安为特别关系与补埃充关系适用的原昂则不同（相反）搬。扳（3）既然不挨能承认刑法澳第196条与傲刑法第266哀条是补充关系，稗就只能认为二者笆是特别关系。但艾是，特别法条的啊适用，以行为符笆合普通法条为前半提。因为特别法疤条规定的要素不把仅完全包含普通稗法条的要素，而耙且通过特别要素佰的增加，或者概罢念要素靶的特殊化，缩小傲了犯罪构成要件罢。特别法条的构坝成要件是较狭义氨的耙“疤种哀”澳，普通法条的构罢成要件是较广义把的奥“隘属跋”捌；前者是下位概坝念，后者是上位傲概念。因此，特凹别法条的构成要版件的实现，必然版包含普通法条的奥构成要件的实现邦。27笔者挨注

51、意到，刘文并扒不否认刑法稗第266条的诈鞍骗罪需要欺骗自俺然人、使受骗人巴基于认识错误处胺分财产的要素，百只是认为刑法板第196条的啊信用卡诈骗罪不盎需要具备这些要班素。可是，既然拌信用卡诈骗罪不挨是普通诈骗罪的盎补充类型，而是把特别类型，信用爱卡诈骗罪的成立瓣就必须以符合普盎通诈骗罪的构成般要件为前提。亦哎即，信用卡诈骗搬罪的成立也要求啊欺骗自然人、使伴受骗人基于认识氨错误处分财产。拜用拾得的信用卡吧在ATM机上取般款的行为，并不昂符合普通诈骗罪坝的构成要件，当耙然也就不可能进哀一步符合特别条捌款规定的信用卡吧诈骗罪的构成要芭件。罢此外，信用卡敖诈骗罪说也难以版说明金融诈骗罪皑之间的关系。金

52、岸融诈骗罪包括八爱种具体犯罪，这哎八种具体犯罪无八疑具有共同点。哀这不仅表现在它班们都是普通诈骗拔罪的特殊类型，暗而且表现在它们矮都必须具备诈骗拜罪的基本构造，熬侵犯相同的法益耙。除信用卡诈骗搬罪之外，其他七矮种金融诈骗罪一邦般不会出现所谓靶通过阿“氨欺骗岸”鞍机器骗取财物的翱现象。按照刘文伴的观点，信用卡耙诈骗罪与另外七昂种金融诈骗罪却拔存在不同的构造柏。这也是难以为鞍本文接受的。办其次，信用卡澳诈骗罪说并没有熬也不能解决司法跋实践中存在的相皑关问题。碍（1）信用卡蔼诈骗罪说难以说靶明行为人利用信摆用卡以外的磁卡澳从ATM机上取背款的行为性质。阿例如，甲拾得一肮张医疗IC卡后百，试图从ATM

53、皑机上取款。刚好稗ATM机出现故板障，只要甲随便爸按密码与取款数把额，就能从AT阿M机上取出相应伴数额的现金，甲八一共取出60余拌万。本文认为，肮对甲的行为应认案定为盗窃罪。根坝据刘文的观点，澳一方面，机器可岸以被骗，甲的行埃为具有诈骗性质耙；另一方面，刑袄法仅规定了使用暗信用卡斑“昂欺骗霸”柏机器的犯罪（信碍用卡诈骗罪），柏而没有规定使用阿医疗IC卡欺骗阿机器的犯罪。结瓣局是要么说刑法瓣条文有缺陷（其凹实没有缺陷），凹要么也不得不认拔定甲的行为构成俺盗窃罪。而一旦扳认为甲的行为构挨成盗窃罪，又与胺刘文的基本观点般不相吻合。扒（2）信用卡俺诈骗罪说难以确艾定在ATM机上笆存入假币后取出按真币的

54、行为性质跋。例如，甲购买拌伪造的货币后，翱采取将假钞与真案币剪切、拼接的艾方法进行再伪造奥，然后使用借记扮卡将假钞存入A半TM机，再利用暗借记卡从ATM稗机中取出真币。啊再如，乙发现某半银行的ATM机把存在故障，能够熬存入假币，于是般利用原有的借记盎卡，采取存入假傲币取出真币的方拌法，先后从AT啊M机内获取40搬00元人民币。澳根据刘文的观点暗，就取出真币的半行为而言，由于隘甲、乙的行为跋“啊欺骗班”盎了机器，具有诈挨骗性质，故不成蔼立盗窃罪；另一斑方面，由于甲、稗乙的行为不符合阿刑法第19霸6条规定的行为摆类型，故不成立翱信用卡诈骗罪。暗这恐怕不妥当。笆（3）信用卡柏诈骗罪说难以解版决行为人

55、使用他搬人存折获取财产笆性利益的案件。袄例如，甲得知了昂X的银行存折账柏号与密码后，将伴X存折记载的1爸0万元存款，转板入自己的账户内案，但还没有取出氨现金。再如，乙爸得知Y的银行存挨折账号与密码后班，通过电话用Y案的存折上记载的颁存款为自己缴纳翱1000余元的澳水电费。应当认皑为，甲、乙只是颁盗窃了他人的存阿款债权；承认财稗产性利益是盗窃唉罪的对象，即可挨认定甲、乙的行敖为构成盗窃罪。疤根据刘文的观点瓣，对甲、乙的行佰为既不适合以盗安窃罪论处（因为靶甲、乙实施了伴“啊欺骗佰”唉机器的行为，具矮有诈骗性质），蔼也不能以信用卡哀诈骗罪论处（因绊为甲、乙没有使笆用信用卡）。这坝恐怕不合适。背（4）

56、信用卡案诈骗罪说难以处班理行为人非法利按用自己或者他人爱真实有效的信用案卡从ATM机取芭款的案件。例如叭，甲向乙借款，般乙将自己的真实啊有效的信用卡交澳给甲，并告知了爸密码与信用卡内凹的金额仅有20佰00元。但甲一瓣次性地从ATM疤机上取出500芭0元。甲事后隐碍瞒盎“肮透支扮”暗事实，将信用卡吧还给乙。根据本办文的观点，甲对安“安透支搬”疤的3000元成摆立盗窃罪。但根把据刘文的观点，班甲不成立盗窃罪唉，因为甲埃“昂欺骗扳”俺了机器，具有诈跋骗性质；甲也难唉以成立信用卡诈八骗罪，因为甲的耙行为明显不属于安刑法第19敖6条规定使用伪澳造的、骗领的、鞍作废的信用卡，安也不能认为甲的敖行为是冒用他

57、人芭信用卡，甲也不巴是持卡人故不成瓣立恶意透支。但扳认为甲的行为不邦成立犯罪，恐怕半是不合理的。绊概言之，刘文哎只是认为，凡是笆使用伪造的、骗皑领的、作废的或安者他人的信用卡拜非法占有他人财斑物的，不管是对耙人使用，还是在敖ATM机上使用绊，都成立信用卡皑诈骗罪；但刘文案并没有解决属于挨德国、日本等国把刑法中的使用计翱算机诈骗的行为案在我国应当如何拌处理的问题。换捌言之，刘文试图鞍将我国刑法爸第196条规定岸的行为解释为使矮用计算机诈骗，俺但由于刑法佰第196条仅限翱于进行信用卡诈癌骗活动，导致其敖他向处理事务的艾计算机输入不当澳指令取得财物的罢行为，无法处理巴。坝最后，信用卡盎诈骗罪说导致盗

58、岸窃罪与各种诈骗安罪的构成要件丧碍失应有的机能。绊构成要件是犯安罪的定型，诈骗鞍罪与信用卡诈骗板罪是具体的犯罪半类型，有特定的暗构造，即行为人胺的欺骗行为导致翱受骗者陷入或者靶维持认识错误，翱进而处分财产。懊如果认为计算机伴等机器也可能成肮为受骗人，则导扒致各种诈骗罪丧埃失其定型性，从背而使各种诈骗罪摆的构成要件丧失敖罪刑法定主义机半能。与此相联系翱，倘若认为计算疤机等机器也可以按成为欺骗行为的摆受骗者，就几乎扳不可能区分诈骗拌罪与盗窃罪。例白如，根据机器可败以受骗的观点，白将普通铁币投入捌自动贩卖机而取扮出商品的行为，翱构成诈骗罪。这叭是难以令人接受摆的。再如，许多班汽车装有智能锁按，其钥匙

59、具有识爱别功能。如若采矮纳机器可以受骗傲的观点，使用某跋种工具打开汽车胺的智能锁开走汽拌车的，也成立诈摆骗罪。不仅如此板，当被害人的住唉宅大门安装智能熬锁时，行为人使半用工具使该门打稗开的，属于欺骗暗机器；从住宅取巴得财物的，也成吧立诈骗罪。概言霸之，哎“昂如果依照欺骗机败器也是诈骗的见熬解，用铁丝将金安库的门打开的，翱也变成诈骗了。盎”岸28这显然笆不合适。就刑八法第196条隘而言，采用AT蔼M可以被骗的观芭点，也不利于合澳理认定犯罪。例搬如，甲使用工具颁打开ATM机背皑面的智能锁取出败其中的现金，乙靶将拾得的信用卡吧插入ATM机中熬取出其中的现金傲，二者并无区别岸。如果说存在欺矮骗，那么，

60、甲瓣“芭欺骗癌”爱的是智能锁（同爱样存在密码与程氨序），乙胺“版欺骗跋”敖的是智能取款程扳序（也是存在密肮码与程序）；但跋不管是智能锁还扮是智能取款程序背，都是人设计的拜。29但是坝，即使采取信用稗卡诈骗罪说，甲背的行为也因不符疤合刑法第1埃96条规定的类霸型，而成立盗窃昂罪。于是，隘“八欺骗蔼”背ATM机的行为疤，依然不能成立澳诈骗犯罪。这表癌明，信用卡诈骗啊罪说的观点存在版不协调之嫌。挨笔者也注意到拌，刘文似乎只是板就我国的信用卡安诈骗罪承认机器邦可以被骗。但是碍，与国外刑法有绊关使用计算机诈办骗罪的规定不同爸，我国刑法蔼第196条没有敖出现邦“岸机器叭”坝、埃“佰计算机扒”袄、哀“胺程序