招聘环节中比较典型法律风险课件

1、招聘环节中比较典型的法律风险与对策招聘环节中比较典型的法律风险8项法律风险招聘中就业歧视行为，导致被媒体报道或被应聘者起诉。发出OFFER后又因故取消，应聘者向公司索赔经济损失。一概将招聘条件当作录用条件。对应聘者身份资料未尽审查义务。对应聘者前单位承担连带责任的风险。注意招聘过程中的告知义务。草率试工，结果变成劳动关系。员工入职后患病或突发疾病死亡风险。Inventec Confidential2法律风险与对策（一）招聘中就业歧视行为，导致被媒体报道或被应聘者起诉。法律风险：就业歧视行为，性别歧视、对传染病病原携带者拒绝录用。【对策】1）注意招聘启事的撰写，杜绝在招聘启事中出现歧视性内容，就

2、业促进法规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。另外，还不得歧视残疾人、不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。2）特别注意：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，否则可能会被判令支付精神抚慰金，也容易引起媒体报道。案例一：公司要求应聘者做入职前孕检是否违法 案情介绍“公司准备录用我，但要求我做入职前孕检，我能否拒绝，公司此举违法吗？”经常接到类似咨询，那么公司在招用女性员工时可以这么要求吗，这样做到底违法吗？笔者作如下分析，供参考：法律分析一、劳动合同法相关规定劳动合同法第8条规定，用人单位招用劳动者时有权了解

3、劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。哪些基本情况“与劳动合同直接相关”？劳动合同法并没有进行相应的列举。在实践中一般会把学历、经历、工作经验、职业资格技能、与前单位劳动合同解除或终止情况、有无竞业限制等作为与劳动合同直接相关基本情况。但对于婚姻状况来讲，一般不视为与劳动合同直接相关的情况。除了对不适合怀孕女员工的特殊岗位，怀孕与否，并不影响劳动合同的履行。至于对“三期”女职工的特殊劳动保护，是用人单位的法定义务。当然，站在用人单位的角度来看，确实没有哪家单位喜欢招聘一位需要为其提供特殊劳动保护的女员工来工作，毕竟用人单位不是福利慈善机构。但是，用人单位为了免除法定义务，就采

4、用入职前孕检的方式来排除怀孕女性员工的就业权利，则涉嫌违法就业促进法。如果用人单位已经安排劳动者实际用工，后要求劳动者去作入职孕检，则属于双方建立事实劳动关系。劳动者拒绝做孕检，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，则存在违法终止劳动合同的问题。综上，笔者认为公司招用人员，要求做入职前孕检，违反就业促进法，但是就业促进法中没有规定法律责任。由于双方并未建立劳动关系，不适用劳动法律调整。因此，用人单位有此举，也就不足为奇了。只有明确了法律责任，才有可能对违法行为进行制裁。二、就业促进法相关规定 就业促进法 第27条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇

5、女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 用人单位招用人员，要求女性应聘者进行入职前孕检，其实质目的是“不准备录用已怀孕人员”，这属于提高对妇女的录用标准情形，构成就业歧视。 就业促进法 第62条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。法律赋予了劳动者提起诉讼的权利，但问题是提出什么诉讼请求呢？要求用人单位录用，还是主张精神损害赔偿呢？遗憾的是，现有法律对该行为并无明确法律责任的规定。三、双方法律关系的分析 用人单位和应聘者在招聘与面试过程中，双方是平等主体之间的民事法

6、律关系，招聘是要约邀请，应聘面试是要约，不属于劳动合同法调整。 用人单位要求劳动者进行入职前孕检，是用人单位提出的要约条件，劳动者可以拒绝，也可以接受。用人单位有不录用的权利，虽然这个行为本身违法就业促进法。用人单位承担违法的法律责任而已。（如前所述，现有法律对该行为并无明确法律责任的规定才是问题所在，这是悲哀之处） 如果用人单位发出了录用函后，再要求劳动者去作孕检的，由于录用函属于承诺，用人单位以此拒绝录用劳动者，属于缔约过失，承担缔约过失责任。案例一：公司要求应聘者做入职前孕检是否违法 法律风险与对策（二） 发出OFFER后又因故取消，应聘者向公司索赔经济损失。法律风险：用人单位先发出OF

7、FER决定录用，事后又因各种原因未予录用的情况比较普遍，给用人单位也会带来法律风险。【对策】用人单位随意撤销OFFER，法院一般会认为属违背诚实信用原则，从合同法理论考虑，用人单位承担缔约过失责任，需赔偿相应的损失。用人单位应当制作规范的OFFER尽量降低或消除取消OFFER的风险，比如在OFFER中设置OFFER的有效期、OFFER的生效条件（列举应聘者需具备的条件）、公司可单方解除OFFER的条件等。录用通知书先生（女士）：您好！一、您应聘我公司 职位，经我公司研究，决定录用。请于 年 月 日时前回复是否愿意加盟本公司。逾期不回复的，本通知书自动失效。如同意，请于 年 月日持本通知书，并携

8、带下列材料，到本公司人力资源部报道。逾期不报到或者您的体检不合格的，本通知书亦自动失效。点评：录用通知书从性质上来说属于要约，是向特定主体发出的希望与其订立劳动合同的意思表示。如对方回复，则双方之间的劳动合同关系成立。但需要注意的是如果没有入职，此时双方之间的关系是劳动合同关系，属于民事关系，适用合同法调整。入职之后，双方之间形成劳动关系。此点需要加以区分。1、身份证原件和复印件；点评：要求提供身份证明目的在于审查求职者的年龄，以防出现16岁以下入职者，防止雇佣童工风险。同时也是为职工办理社保及其他档案的身份核实，防止出现“冒名入职”。2、学历学位证书原件和复印件；点评：提供学历证书是为了验证

9、求职者学历的真实性，可通过/，验证求职者学历信息是否真实。3、指定医院体检表；点评：要求提供指定医院体检表，是这份录用通知书的失误之处。以往的劳动纠纷中经常出现职工从原单位辞职后，收到单位录用通知书，但因体验检验为乙肝等疾病而遭单位拒绝录用，进而请求单位赔偿信赖利益损失。建议将体检程序放在发送录用通知书之前，以体检结果作为发送录用通知书的一项依据。4、计划生育原件或流动人口孕、婚、生育报告复印件；点评：随着女职工劳动保护特别规定的实行，是否符合计划生育政策已经不影响女职工的待遇，此份文件为简化入职手续，可以删除。案例二：Offer设计的法律风险点（实例点评）5、人事档案存档机构的存档证明；点评

10、：人事档案记录了一个人的经历、学业、政治面貌、品德素质等内容，一方面是单位了解入职者的一个重要渠道，另一方面人事档案也是办理落户、出国、退休的必备材料。一般求职者会将人事档案寄放于当地的人才交流中心，提供人事档案的存档证明至关重要，直接影响求职者的信息核查和后期人事关系的办理。6、原单位解除/终止劳动合同证明（原件）；点评：要求求职者提供原单位解除/终止劳动合同证明，是基于两方面的考虑：（1）防范连带责任。如录用未与原单位解除或终止劳动关系的职工，需要依据劳动合同法第91条规定承担连带赔偿责任；（2）通过解除或终止通知书，可以判定求职者与原单位的关系，也可以判定求职者的累计工龄，以便合理安排求

11、职者的医疗期和年休假。7、提供派出所出具的无犯罪记录证明；点评：求职者的品行是单位录用的重要依据之一，最基本的品行要求是求职者无犯罪前科。而验证是否存在犯罪前科的证明即为户籍所在地派出所出具的无犯罪记录证明。但和指定医院体检表相似，该份证明应当在发出录用通知书之前要求求职者提供，而非作为录用通知书的附带文件。8、外地户籍的须提供暂住证原件及复印件；点评：该份文件主要针对外地户籍人员，以确保外地户籍人员在本地享有居住区，以便单位的长期雇佣。不会因暂住证问题，造成员工不能入职，浪费招聘资源。9、本人 寸照片 张；10、其他案例二： Offer设计的法律风险点（实例点评）二、您试用期的工资为税前人民

12、币 元/月，福利包括 。公司根据国家和省（市）有关规定为您购买社会保险，其中个人承担部分已包含在您的税前工资中，由您个人负担单位代缴。试用期满挺考核合格后，给予转正。最终录用以您和公司订立的劳动合同为准。点评：（1）如上述所言，录用通知书是要约。如在录用通知书中明确薪酬福利、岗位、工作地点等内容，则等同于双方之间劳动合同的内容明确。但录用通知书和劳动合同往往因情况的变化而有所不同，因此本条需要注意如明确薪酬福利、岗位、工作地点等内容，需要附加说明“如录用通知书内容和劳动合同不一致的，以劳动合同内容为准”；（2）注意工资税前税后的约定。工资个人所得税的计算方式为：应纳税额（工资薪金所得“五险一金

13、”个人负担部分扣除数）适用税率速算扣除数。应当明确税前税后，以防因此产生误解导致纠纷；三、我们诚挚地欢迎您到本公司工作。报到时，公司将安排入职培训，包括让您知道本公司相关的规章制度、福利、人事、公司概况及其他应注意事项，使您在本公司工作顺利。如果您有什么疑惑或者困难，请联系本公司人力资源部。点评：（1）注意对入职培训的理解。部分单位往往存在误解，认为入职培训期间双方之间未实际用工，不存在劳动关系。其实入职培训也算是用工，双方之间的劳动关系自入职培训时已经建立。一旦入职培训，职工实际受单位管控，双方之间已经形成人身依附关系，等同于用工；（2）注意入职培训期间公司规章制度培训告知的证据保留。规章制

14、度未经民主公示程序无法适用，因规章制度发生纠纷的举证责任在用人单位，因此必须做好入职培训期间规章制度告知的证据保留工作。实践中，可以通过规章制度告知确认书、规章制度培训记录作为证明文件。案例二： Offer设计的法律风险点（实例点评）法律风险与对策（三）一概将招聘条件当作录用条件。法律风险：劳动合同法规定用人单位可以在试用期内解除不符合录用条件劳动者的劳动合同，但是，用人单位需举证证明录用条件及劳动者不符合录用条件的事实。【对策】1）二者适用的主体不同：招聘条件针对的是不特定多数的潜在应聘者，而录用条件适用的是符合招聘条件已录用并在试用期内的具体劳动者；2）二者的要求亦不同：招聘条件要求的一般

15、是应聘者的初步资格、基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件（当然，不排除某些岗位，招聘条件可等同于录用条件）。录用条件则要求更进一层，是指用人单位要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位在试用期结束后继续履行劳动合同的前提条件。所以，用人单位对已录用的劳动者应当以书面方式确认具体的录用条件。案例三：试用期内公司是否可以随意解除劳动合同？案情介绍 小孙应聘进入一家广告公司，双方签订三年期限的劳动合同，并约定了三个月的试用期。后来由于公司经营状况不佳，小孙在试用期未满便收到了公司解除劳动合同的决定，解聘理由是小孙“不符合录用条件”。小孙和公司交涉要求留任无果后，愤而

16、起诉公司，要求法院撤销公司的解聘决定，判决双方继续履行劳动合同。 法院经审理认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算员工工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。广告公司主张小孙存在不符合录用条件的情形，但未能提供证据证明曾经在招录小孙时与其明示过具体的录用条件，亦未能提供证据证明小孙存在广告公司所述的不符合录用条件的情形。综上，该广告公司未能提供证据证明与小孙解除劳动关系依据充分，故法院最终撤销了广告公司关于解除与小孙劳动合同的决定，并判决广告公司继续履行与小孙的劳动合同。法律依据 劳动合同法第三十九条规定：员工有下列情形之一的

17、，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第（一）项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，员工要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。如何制定录用条

18、件？录用条件应避免诸如“服从用人单位安排”等模糊性的表述，而应选择将录用条件量化。从证据的角度来看，试用期间劳动者被证明不符合录用条件，用人单位负有举证责任，缺少量化的标准，用人单位很难证明自己的主张，往往可能承担败诉的风险。录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及职业道德条件三方面的内容，也就是“做事与做人”两方面。资质条件包括但不限于学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等；工作能力条件是指在试用期内完成工作任务的能力，可以从“质和量”两个方面进行设定；职业道德条件则无须解释，一个人的品德往往比其工作能力更重要，对此原蒙牛集团总裁牛根生有很精辟的见解：“有德有才，破格重用；有德无才

19、，培养使用；有才无德，限制使用；无才无德，坚决不用”。录用条件包括客观条件与主观条件两方面比如资质条件基本是客观条件，而职业道德条件基本是主观判断，工作能力条件则界于两者之间。制定录用条件应当尽量将主观性较强的条件比如“工作能力较强、工作积极性较高”等含糊的条件进行量化，以可以考评的要件代替，这与绩效考核是一致的。如果涉及无法直接评定或判断是否合格的情形，还应当规定参考标准或计算方法，以利于评定的时候有章可循。用人单位有没有办法做到既解除劳动合同又不需要支付经济补偿金呢？可以通过制定录用条件来解决，将一定条件设定为录用条件，不符合条件的均可依据法律的规定予以解除劳动合同而无须承担法律风险或经济

20、补偿金、赔偿金。从操作层面来看，用人单位通常可以设定以下一些常用的录用条件：不具备政府规定的就业手续；无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料；不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责；患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病；与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系；与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内；通缉在案或者被取保候审、监视居住；未经甲方书面许可不按本合同约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险或不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实；有其他不符合用人单位规定的具体岗位的录用条件的情形。如何制定录用条件？法

21、律风险与对策（四） 对应聘者身份资料未尽审查义务。实践中持他人身份证或假身份证入职的现象不少（多见于劳动密集型企业），用人单位凭该身份证购买社保，一发生工伤等事故需支付社保待遇时，社保部门经审查后通常会以身份资料不实拒付，员工必然会要求单位支付社保待遇，而实践中很多法院会按照过错责任判令用人单位承担相应比例的赔偿责任。【对策】入职环节HR需尽审慎的审查义务，并要求应聘者签署保证身份等资料真实性的文件，最大限度降低企业承担过错责任的比例。 我司劳动合同第十条，乙方应向甲方提供真实的个人信息，包括但不限于个人身份证明，学历等；如有不实，甲方有权依据中华人民共和国劳动合同法第三十九条第一款第（五）项

22、之规定解除劳动合同，并要求乙方赔偿因此给甲方造成之一切经济损失。案例四：入职时虚报生育状况遭解雇 女员工维权获法院支持 案情介绍 2012年9月，王女士到一家培训机构应聘雅思英语老师。由于婚后未生育，王女士担心单位会在录用时对未生育的妇女差别对待，于是在填写求职登记表时，将婚育状态一栏填写为已婚已育，并虚报了子女信息。经过几轮面试，王女士顺利入职该培训中心，并签订了为期两年的劳动合同。一直到去年2月，王女士经医院检查后被诊断为怀孕。王女士将怀孕情况告知了单位。 不料，培训中心得知该情况后，以王女士入职时虚报个人资料为由，与其解除了劳动合同。对此，王女士怎么也无法接受，在她看来自己虽然的确虚报了

23、生育情况，但这也是无奈之举，单位的做法是违法解除劳动合同。为此，王女士将培训中心告上法庭。 庭审中，培训中心辩称，王女士入职时填写和签收了一系列文件，这些文件均要求员工提供真实的信息。根据双方签订的劳动合同和企业奖惩与处罚制度，员工提供虚假资料的公司可予以解雇。公司依据规章制度依法与王女士解除劳动合同，并无不妥。培训中心还特别强调，是否生育与王女士竞聘的岗位无关，但诚信问题就与岗位有直接关系。法律分析 法院审理后认为，劳动合同法规定了用人单位的告知义务和劳动者的说明义务。劳动者的说明义务是“与劳动合同直接相关的基本情况”，也就是与劳动合同履行存在有实质性意义事项，通常包括劳动者个人身份信息资料

24、、能一定程度反映劳动者工作能力、技术熟练程度的工作履历、原单位推荐函、特殊岗位必须具备的资格证书或健康资料等。而婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然关系，属个人隐私。 法院认为，劳动合同签订过程中的虚假陈述构成欺诈是用人单位行使解雇权的依据。其中，欺诈是指一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。但本案中，培训中心已明确表示王女士是否生育与录用与否无关，单位并非相信了已生育的虚假陈述而与其签订劳动合同，王女士的做法也就不应被认定为欺诈，单位也就无权据此解除劳动合同。 法官提醒，现实生活中，不少企业为避免因女职工生育可能发生额外的费用，不愿意录取

25、女职工，尤其是未生育的妇女，这实质上是一种就业歧视，不为法律所允许。但同时也应当指出，劳动者无论出于何种动机，隐瞒生育状况的做法都是不诚信的行为，不应得到提倡。法律风险与对策（五）对应聘者前单位承担连带责任的风险。法律风险：劳动合同法规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【对策】在招聘环节，作为HR应当审查应聘者是否与前单位解除或终止劳动合同，并要求其提供解除或终止劳动合同证明书（离职证明）存档。案例五：劳动者兼职违约陷阱案情回顾女工兼职被开除求赔偿 2001年5月，小圆应聘进入S制药有限公司，成为一名针剂车间灯检岗位员工

26、。老公也在同一公司上班，全家月收入共3000元左右。2011年，小圆的爸爸和爷爷同时患病，经常入院治疗。于是，小圆托人介绍，找到S公司附近的J有限公司做夜间兼职。每天下班后，小圆稍事休息，晚8点准时前往J公司上班，次日凌晨结束工作，睡上几个钟头，再换上工作服上白班。小圆知道，合同上规定了不得从事第二职业，但她觉得“亲人急需用钱，只能用这种方式去帮他们，尽孝道”。这样的日子持续了3个月，2011年11月，小圆的爷爷去世。当月26日，小圆从J公司辞职。翌日下午，S公司得知小圆兼职的情况后，当天就作出了与其解除劳动合同的决定。 小圆觉得很冤枉，自己并没有耽误在S公司的正常工作，凭什么开除自己呢?法院

27、审理孝道与违约如何抉择 法庭上，小圆诉称：自己工作期间认真负责，任劳任怨。2011年，因长辈病重、小孩开支等多种原因，不得已选择多打一份工，多挣一份钱来养家糊口。该行为的动机是人伦善意，应当给予肯定。 面对起诉，S公司辩称：原告(小圆)从事第二职业，具有双重劳动关系，严重违反被告(S公司)规章制度及劳动合同法，被告依法解除原告劳动合同，事实清楚，证据确凿，无不当之处。 法院经审理查明：2009年1月1日，被告与原告签订了书面的劳动合同，该合同第五条第一项约定：“合同期限从2009年1月1日起至2013年12月31日止”;第二十八条约定：“员工有如下违反公司规章制度的行为属严重违反规章制度行为，

28、甲方有权随时解除劳动合同。(四)影响生产、经营秩序及侵害公司利益的行为：1.在外从事第二职业或其他非法经营活动”在被告制定的员工手册中的有关“岗位纪律”规定：“未经批准，不得从事第二职业。” 法院经审理后裁定：原、被告双方签订的劳动合同合法有效，原告与被告的劳动关系自2001年5月7日起建立。法院对原告请求确认双方签订的劳动合同约定的“禁止劳动者从事第二职业”的内容无效的诉讼请求不予支持，并驳回小圆的其他诉讼请求。案例六：招用尚未解除劳动合同的劳动者,用人单位须承担连带赔偿责任基本案情 王某是一科技公司的技术人员，与公司签订了期限为3年的劳动合同，由于王某表现出色，公司出资将王某送到国外进行了

29、为期6个月的专业技术培训。培训结束后，公司与王某签订了5年的服务期培训协议，培训结束后不到一年，王某就向公司提出要求增加职位和薪水，在与公司协商未果的情况下，王某便不辞而别，跳槽到一家技术股份公司工作，该公司在招聘王某时要求其出具与原单位的解除劳动合同书，但王某称因原单位不愿出具，所以无法提供。技术股份公司考虑到王某确属人才，于是让王某写了一份承诺保证书，承诺王某已与原单位解除了劳动合同，如不属实，导致原单位追究责任的，与科技股份公司无关，责任由王某自己承担。有了王某的承诺保证书，科技股份公司与王某签订了劳动合同，在合同履行6个月的时候，科技股份公司收到了劳动仲裁的立案通知，科技公司这才知道王

30、某的原单位将科技公司和王某给告了。实务指南企业在招用人才的时候，要格外注意其与原单位的劳动关系是否已经解除，因为人才往往一个企业的核心竞争力，企业出于商业秘密保护和竞争力优势维护会与这些员工签订服务期协议或者竞业限制协议。员工不履行服务期义务或竞业限制义务，可能导致承担违约金或者赔偿金的法律责任。企业招用了这些与原单位尚未解除劳动合同的员工，很有可能要与员工承担连带责任。此种连带责任不因为员工的免责承诺而免除。法律依据劳动合同法第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。法律风险与对策（六） 注意招聘过程中的告知义务。法

31、律风险：用人单位：依据劳动合同法第8条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；劳动者：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果一方向另一方提供虚假信息，将有可能导致劳动合同的无效。如：劳动者向用人单位提供虚假学历证明；用人单位未如实告知工作岗位存在患职业病的可能等，都属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，该劳动合同无效。【对策】用人单位可制作书面的告知书或在应聘登记表中设计相应的告知条款给应聘者签名确认。案例七：提供假学历劳动合同无效【案情简介】 几年

32、前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同保密、竞业限制协议，约定徐女士在该公司任人事经理兼总裁助理，每月工资9000元，另外，公司还按月支付保密及竞业限制补偿金给徐女士；徐女士负有在离职后三年内保守公司秘密及竞业限制义务。后来徐女士的工资增加到13000元。去年2月，因徐女士有违纪行为，公司提出提前解除劳动合同，与其签署了解除劳动合同协议，约定公司支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和一个月替代期工资共计65000元作为全部补偿。去年8月，徐女士持与公司签订的保密、竞业限制协议提起劳动仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。9月，公司向复

33、旦大学核实，方知徐女士的复旦双学士学历纯属伪造。公司遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求确认：1.劳动合同保密、竞业限制协议、解除劳动合同协议无效；2.徐女士向公司返还经济补偿金65000元和多得的工资，并赔偿公司经济损失。但仲裁裁决支持了徐女士主张竞业限制补偿金的请求，裁定反诉已过仲裁时效不予受理。公司不服诉至法院。在法庭上，公司的代理律师提出，学历是用人单位与劳动者建立劳动关系的必备条件，因徐女士提供了虚假学历，故劳动合同等协议均无效，徐女士不但不应得到竞业限制补偿金，还应返还已收取的经济补偿金及多得的工资，并赔偿公司的经济损失。【判决结果】 上海市浦东新区法院认为，了解劳动者真实状况是用人单

34、位的权利，而如实说明自身状况是劳动者必须履行的义务，学历是公司与徐女士建立劳动关系的必备条件。徐女士向公司提供了虚假的学历证明，在此基础上双方订立的劳动合同应属无效。由于劳动合同的无效，保密、竞业限制协议、解除劳动合同协议也为无效合同，徐女士理应返还据此收取的补偿金及部分多得的工资，并应赔偿公司的经济损失，合计7万余元。 徐女士不服，上诉至上海市第一中级人民法院。2008年5月，上海市第一中级人民法院作出终审判决，驳回徐女士的上诉，维持原判。 【律师评析】劳动合同法第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”如应聘者提供的是虚假信息，属于劳动合同法第

35、二十六条规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，可能导致劳动合同无效。徐女士虚构教育背景，侵犯了公司选择适当的专业人才担当相关工作岗位的合法权益，行为构成欺诈，劳动合同自始无效。法律风险与对策（七）草率试工，结果变成劳动关系。法律风险：一些用人单位为避免草率录用带来风险，便在正式聘用前先试工几天再决定是否录用，但实践中裁判机关往往认定从试工之日开始即建立劳动关系，劳动关系一建立，用人单位就得承担劳动法上的各项义务。【对策】建议：在决定录用前避免试工。案例八：因工坠亡被否员工身份 同事证言帮证劳动关系 【案情简介】 赵某主张自己儿子赵小某于2014年7月1日到某清洁公司担任清洁工，双方未签订劳动合同，清洁公司也没有为其缴纳社会保险。 2014年7月10日，赵小某在擦玻璃时从楼上摔下死亡。为确认赵小某与清洁公司存在劳动关系，赵某提出仲裁申请，清洁公司否认赵小某系该公司的员工。根据赵某的申请，仲裁委向公安局调取了赵小某死亡案的卷宗材料。 在公安机关的询问笔录中，李伟称：“我是这个公司的清洁队队长，赵小某是2014年7月1日经人介绍来当清洁工的”；张红称：“我是某清洁公司的清洁工，赵小某是2014年7月来和我一起担任清洁工”。清洁公司认可李伟