商业地产法律实务和法律风险防范课件

1、商业地产法律实务和法律风险防范上海市律师事务所1A主题内容商业地产概述商业地产开发、经营法律实务和风险防范商业地产相关税收商业地产融资之轻资产发展模式几种特殊形态的商业地产介绍养老和酒店地产2A一、商业地产概述3A截止2011年底,中国开业的购物中心总量达到2,812家,累计商业建筑面积1.77亿平方米；预计2012年和2013年,中国购物中心年新增商业建筑面积将分别超过3,500万平方米和4,400万平方米；到2013年底,中国购物中心累计存量高达2.5亿平方米。 德勤报告4A房地产市场的细分： 土地市场、建设市场、销售市场、金融市场和运营管理市场广义商业地产的形态包括： 用于各种零售、批发

2、、餐饮、娱乐、健身、休闲等经营用途的房地产形式，表现形式上包括购物中心、大卖场、写字楼、酒店旅馆、综合体等什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式5A商业地产是“以持续经营为基础的，以实现物业租金的持续增长及物业增值为目标的商业形态、物业形态和长期投资性投资产品。”商业地产要素 -规划、设计、功能定位（地产） -管理、品牌、专业人才（商业） -资本运作（金融）什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式6A商业地产与住宅房地产的关系商业地产住宅房地产只租不售，或只售部分面积，长期持有开发销售模式，资金回笼模式简单投资用（稳定型、投

3、资回报率较高）自住用后期的经营、推广销售+后期物业管理什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式7A商业地产与工业（产业地产）的关系商业地产工业地产住宅或写字楼等底商、购物中心、综合市场等厂房、仓储、工业配套等投资成本高土地投资成本低项目的选址规划注重消费能力和商务环境区域经济的风险产业经济的风险什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式8A商业地产与工业地产的界限越来越模糊案例：卓尔发展旗下的武汉汉口北项目，土地性质是工业用地，却作为产权式商铺销售，其上盖建筑还能办理分割到户的土地证。-第一财经日报-工业项目所需行政办公及生活服

4、务设施用地面积不得超过工业项目总用地面积的7%；-工业园区开发办公楼项目比比皆是。上海规定：“不得将宗地分割办理登记；产业园区房屋应以幢为基本单元办理登记；产业园区中同宗土地房屋进行转让时，不得分宗、分幢、分层、分套、分间办理转移登记 ”-地方性政策，如“退二进三”什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式9A什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式10A-招商难、运营难，以及盲目投资、重复建设等问题和风险的集聚-电子商务对商业地产带来颠覆带动仓储、物流；体验式消费模式的升级需求；地产与商业零售的结合什么是商业地产中国商业地产的

5、发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式11A什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式模式利弊代表企业经营特点 开发出售快速回笼资金，不利于持续经营和发展Soho中国较早进入房地产行业、拥有一线城市核心地段的土地资源、销售团队强大；目前已由散售转向持有 开发租赁资金回笼速度慢，但能力要求高，能实现物业增值保价凯德恒隆融资能力强、商业地产运营经验丰富、租金为开发项目的主要资金来源 开发租售结合资金安排更灵活，但所有权和经营权无法实现整体统一万达与主力店商家联合开发、出售部分物业保证现金流的稳定、地段以新兴商圈和新开发区为主；综合体租售搭配,核心商业购物中心

6、 开发售后回租收益更快、更持续、更倚重商业管理能力红星美凯龙及其他零星项目部分项目存在合规性问题12A商业地产规划、建设中的法律风险商业地产经营管理中的法律风险商业地产销售法律风险商业地产融资法律风险商业地产税收法律风险商业地产合作、交易过程中的法律风险什么是商业地产中国商业地产的发展阶段商业地产的法律风险点商业地产的开发模式13A二、商业地产开发经营法律实务和风险防范14A1、土地竞拍（a）联合体拿地 -抱团缓解单个主体的资金压力、避免竞价抬高地价、优势 互补及分摊风险； -法律风险： 项目公司的风险/土地款支付违约风险/股权转让中的纠纷/ 管理模式、理念上的冲突土地使用权取得与转让规划与招

7、商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理15A案例： 复星国际因主张其在上海外滩8-1“地王”地块项目中的50%股权的优先购买权，将SOHO中国及相关交易企业告上法庭。土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理海之门（项目）公司证大五道口绿城嘉和绿升城合复星证大置业SOHO（中国）50%10%40%100%100%100%股权转让50%16A（b）招拍挂出让方式的政策利用空间 -量身定制竞买人的主体资格 -设置严格的开发条件 -设定有倾向性的评分标准土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理17A2、土地分层出让-法律：物权法、人民防空法 部门规章

8、：招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、 城市地下空间开发利用管理规定 地方立法：深圳市城市地下空间使用条例、上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定等-立法较滞后，涉及使用权的界定、设定、登记公示制度、权 利冲突协调等方面的法律问题土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理18A-地方实践：深圳2005年起开始土地分层出让，上海2006年 出台上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行 规定案例：深圳地铁前海湾车辆段上盖物业分层出让（2008年），空间上分四个层次：第一层，地下空间，是地铁运行线；第二层，地上09米部分，是车辆段用房；第三层地上915米

9、，为交通转换层；第四层，15米以上部分，为地铁上盖（综合体+保障房）。第一层划拨供地，第二、三层协议出让，第四层挂牌（分三宗不同用途的土地） 土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理19A1、集体土地的规划利用-集体建设用地根据地方规定可以流转-可以租赁集体土地上的房屋-产业升级中对工业用地的利用-进行商品房地产开发建设和住宅建设有限制需要注意：（1）是否取得村民会议的表决（2）如何办理土地登记（3）是否需招拍挂，流程 （4）租赁年限的限制（可以超过20年）需要注意：（1）是否可以利用地方产业政策（2）是否需要变更用途、补缴地价款（3）是否需招拍挂（4）是否符合土地利

10、用总体规划土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理20A2、商业网店规划-法律依据：1）中华人民共和国城乡规划法；2）商务部城市商业网点规划编制规范(商建发2004180号) ；3）商务部办公厅关于做好县级城市商业网点规划工作的通知 商建字2007109号；4）零售业态分类(GB/T18106-2004)；5）城市居住区规划设计规范(GB50180-93)；6）中心城市总体规划(200 -2020)等。-业态涉及如：特色商业街规划、大中型零售网点规划、商品 交易(批发)市场规划、农贸市场规划、景区商业规划、物流 基地规划等-尚未出台城市商业网点规划条例或商业大店法 -

11、大型商业网店听证制度在有些地方实践土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理21A3、施工过程中的风险及其管理 -招投标管理 -合同管理 -施工管理 -工程结算土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理22A4、委托招商的法律风险 -委托合同中代理权限的设定 越权代理/代理权终止/表见代理/转委托 -招商目标、预期的设定和考察方式 -保密义务 -与开发商、物业公司的配合义务 -违约解约责任委托顾问开始向商业策划、招商/销售代理、市场运营、资本运作全产业链服务模式发展，由委托人角色转变为管理者加小股东土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地

12、产租赁商业地产管理23A1、租赁合同效力的风险控制-未取得房屋权属证书对租赁合同的影响 一般观点：房屋权属证书不影响租赁合同效力 根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷 案件具体应用法律若干问题的解释：以是否取得建 设工程规划许可证为判断标准-未办理消防验收手续对租赁合同效力的影响土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理24A-租赁合同备案的效力-预租合同的效力 房屋预租，一般以取得预售许可证为前提。如上海市房屋租赁条例土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理25A2、“买卖不破租赁”原则限制适用的情形（1）处理抵押权和租赁权的关系 订

13、立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押 权的影响（2）执行中存在不适用“买卖破租赁”的情况（3）已经被法院查封的财产出租的，不适用买卖不破租赁的原则（4）破产财产处理过程中不适用“买卖不破租赁”土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理26A如何规避风险（1）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。承租人应对办法： A、业主提供担保 B、抵押权人承诺函 C、合同条款保障（2）从承租人角度出发，做好尽职调查，合理设计合同条款（3）从出租人角度出发，充分披露，避免合同瑕疵土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理27

14、A1、售后包租的法律风险-商品房销售管理办法：房地产开发企业不得采取返 本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，也不得采 取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。-风险点： 按期交房、顺利招商 固定收益vs.收益与风险共享 处理好开发商、经营管理公司、业主、租户等各方法律 关系 第三方担保的可操作性土地使用权取得与转让商业地产规划商业地产销售商业地产租赁商业地产管理28A2、注意商业地产销售中的禁止性规定，如：-禁止销售的物业，如地下商业、部分地区的产权式酒 店。北京在2010年5月发文禁止酒店类项目分层、分套 （间）销售，基本禁止了新开发的产权式酒店项目-有些土地出让合同或房地产买

15、卖合同中约定在一定年 限内不得转让 土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理29A3、限外令限制规定法律依据境外个人购买自住商品房 非港澳台，在境内工作超过一年的；港澳台在境内工作、学习和居留能购买一套关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知境外机构购买自用商品房在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋 关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知外商投资非自用房地产 商业存在和项目公司原则 见后页土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理30A文号法 规关键字171号文关于规范房地产市场外资准入和管理的意见20

16、06年7月商业存在192号文关于贯彻落实有关问题的通知2006年8月注资提高47号文国家外管局、建设部 关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知 2006年35%自有资金50号令关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知2007年5月商务部备案130号文国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知 2007年7月禁止外债10号令关于外国投资者并购境内企业的规定 2006年8月关联交易23号文关于做好外商投资房地产业备案工作的通知2008年6月下放备案142号文关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知 2008年8月资本金结

17、汇禁止股权投资31A外商投资产业目录中的规定2011年土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理32A1、建筑物区分所有权问题 物权法和最高人民法院关于审理建筑物区分所有权 纠纷案件 土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理33A部位一般认定使用权利停车场、车位能独立使用、登记、符合规划为专有部分；在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地的车位 ，为共有部分专有部分可以出售、附赠或者出租等方式处分 物业管理用房具有构造上的独立性、可以排他使用、能够登记特定所有权的，为专有部分。 开发商或物业管理公司独立支配外墙、屋顶、通道、楼

18、梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备共有部分业主可以基于对专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。例外（a）管理规约有约定， （b）损害他人合法权益土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理34A2、建筑物区分所有权问题土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理35A3、业主委员会-商业物业成立业委会的必要性： 委托物业管理公司； 管理停车场、广告牌等公共空间； 管理物业收益； 监督商家和租户的行为-商用物业成立业委会的条件：已交付使用50%或满足地方规定-业委会表

19、决机制：双过半（或2/3）原则-避免业委会与物业公司对抗土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理36A4、商业保险-财产一切险承保范围是保险单明细表中列明的保险财产因自然灾害或意外事故造成的直接物质损坏或灭失, 既包括由于自然灾害造成的损失，也承保由于意外以及员工操作不当的损失，还可扩展到盗窃、罢工、暴动等风险造成的损失。（可将租金收入列入承保范围）-公众责任险即从事生产、经营或其他活动中，由于意外事故造成第三者人身伤亡或财产的直接损毁，依法应由被保险人支付的赔偿金额。-物业管理责任险物业公司因管理或从业管理过程中的疏忽或过失造成第三者人身伤亡或财产损失。控制如公众场

20、所中的第三者责任、电梯扶梯责任、游泳池责任、广告牌责任以及停车场责任等。土地使用权取得与转让规划与招商商业地产销售商业地产租赁商业地产管理37A三、商业地产相关税收38A（一）商业地产取得阶段的税收税种纳税义务人税率计税依据契税受让人3%5%转让价格印花税受让方和转让方各0.05%转让价格39A（二）商业地产出租经营期间的税收税种纳税义务人税率计税依据营业税出租方5%+地方附加租金企业所得税出租方25%经营利润房产税出租方1.2%或12%（1）从价计征应纳税额=房产原值*（1-10%30%）*1.2%（2）从租计征应纳税额=房产租金收入*12%城镇土地使用税出租方人民币0.630元按每年每平方

21、印花税出租方和承租方0.1%租金40A（三）商业地产出售期间的税收税种纳税义务人税率计税依据营业税卖方5%+地方附加销售价格和转让收益企业所得税卖方25%利润土地增值税卖方30%60%增值额（根据销售收入减去可扣减项目计算得出）印花税买卖双方各0.05%买卖价格41A（四）税收风险-土地增值税预缴和清算-房产税（计税基础、停车场）-离岸交易的避税（a）两头在外的非居民企业间交易（b）间接转让公司股权（完全境外）42A四、商业地产融资之轻资 产发展模式43A（一）商业地产主要融资渠道比较融资渠道主要类型现状银行信贷开发贷、授信额度贷款宏观调控政策严格房地产信托股权投资结构性融资模式（信托型）特定

22、资产收益权结构性融资模式规模大逐渐显现兑付风险私募股权基金公司型有限合伙型信托型以销售、转让为主要资本退出渠道资本市场IPO企业债券融资资产证券化（REITs）缺失海外融资门槛降低44A（二）商业地产轻资产发展趋势-“商业地产价值空间由四部分组成：基础收益率（20%）、商业模式溢价（20%）、金融模式溢价（50%）和经营能力溢价（10%）”-信托+基金+REITs的全产业链模式 -嘉德、万通、金地等企业均遵循此模式案例：万通地产全资子公司与华润深国投信托有限公司全资子公司各出资250万元成立万通深国投（深圳）股权投资基金管理有限公司，该公司作为万通核心成长股权投资基金普通合伙人，同时认购400

23、万元基金份额。此外，华润深国投信托有限公司发行信托计划募集资金3.5亿元，以及万通地产出资1860万元，分别作为有限合伙人加入基金。 45A（二）商业地产轻资产发展趋势拿地前引入战略投资伙伴实现股权合作在出租率与租金收益保持稳定后通过REITs向包括养老基金、保险等机构出售权益（退出）经营阶段引入商用物业孵化基金实现早先合作股东的利益退出建设阶段引入PE或信托46A（三）REITs发展在中国房地产资产证券化的概念REITs ( Real Estate Investment Trusts )，字面直译为房地产投资信托，其与上述房地产信托计划在法律结构上有相似之处，但本质上REITs是向社会公众发

24、行的一种投资产品，是一种典型的资产证券化投资工具，其投资方向一般仅限于能够产生租金收入的物业，并且REITs在税收上享受特殊待遇，投资者可以避免双重税赋。47A（三）REITs发展在中国REITs的特点48A我国REITs试点的进程（三）REITs发展在中国49A（三）REITs发展在中国目前两种方案的试点50A（三）REITs发展在中国51A五、几种特殊形态的商业地产 介绍养老和酒店地产52A养老地产当前养老地产涉及的主要法律法规投资商业模式的法律分析53A一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域老年人权益保障法（全国人大）新修订关于加快发展养老服务业意见的通知（2006年国务院）关于全面推进

25、居家养老服务工作的意见（2008全国老龄办）中国老龄事业发展“十二五”规划（2011年国务院）社会养老服务体系建设规划（年）（2011年国务院办公厅）关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见（民政部2012年7月）（一）中国目前尚未形成关于养老行业的法律体系，全国人 大和国务院层面的立法均较为模糊：54A一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域（二）中国特色供需差距悬殊，催生巨大商业机会中国传统养老观念给养老行业带来挑战养老资金来源比较单一，农村老年人养老金尤其不足养老护理人员稀缺建立家庭养老为基础，以社区养老为依托，以机构养老为补充的养老服务体系截至2012年底，我国60岁以上老年人口

26、为1.94亿，占总人口比重达到14.3%2015年底全国目标建设340万张养老床位“421”家庭结构带来的养老市场需求失能老年人3300万全国1100万养老护理员的需求 vs. 30万护理员（其中仅10万具备上岗资质）行业专业化程度与发达国家相比较低55A一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域鼓励和拓宽民间资本参与养老项目建设和运营的渠道将进一步制定和完善一系列在规划用地、用水、用气、税收等方面的优惠政策部分地方实施鼓励经营性内外资养老机构设立的政策积极制定行业规范（三）中央和地方鼓励民间资本参与的政策基调56A一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域目前没有专门的养老项目用地。北京市已率先单列

27、养老项目用地计划。根据规定，除社会福利性的养老机构，一般需通过招拍挂获得居住、医疗、商业或旅游用地。 例如：今年2月，中投发展以总价 4.62 亿元成功中标北京密云县一宗包含养老功能的居住用地。从该宗用地组合类型来看包括 二类居住、旅游业、托幼用地、休疗养用地,出让年限从 40 年-70 年不等(居住 70、商业 40、综合 50) 。但现状是大部分养老用地仍然靠占用集体建设用地来解决。2012年北京市以招拍挂办理养老设施用地1宗，土地面积13.7公顷；划拨了3宗，土地面积2.07公顷；协议出让了3宗，土地面积12.2公顷；以占用现状集体建设用地方式办理了10宗，土地面积约31.9公顷。（四）

28、我国养老用地制度的缺失：57A 养老项目占地较大，地方政府土地指标不够用。 土地性质和用途的差别，导致目前市场上养老地产产品五花八门；而开发商对自持还是销售的选择也受到不同的限制。 根据国务院精神，新建小区以养老服务设施建设纳入公建配套；通过整合、置换或转变用途等方式，将闲置的医院、企业、农村集体闲置房屋以及各类公办培训中心、活动中心、疗养院、小旅馆、小招待所等设施资源改造用于养老服务。 部分地方性尝试。如在土地规划方面，新建住宅区养老用房，拟按每个小区一定比例的建筑面积落实。 一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域（四）我国养老用地制度的缺失：58A关于土地政策，涉及土地取得方式 土地取得方

29、式国有建设用地的出让用于营利性养老机构，划拨用地主要用于非营利性养老机构通过向土地或物业权利人承租国有建设用地或物业集体建设用地流转房地产买卖以建设用地使用权出资政府BOT项目59A（五）养老建筑类的规定老年人建筑设计规范（1999年建设部、民政部）（关注住建部养老设施建筑设计标准的制定）社区老年人日间照料中心建设标准和老年养护院建设标准（2012年民政部）行业指导规范，如住房和城乡建设部住宅产业化促进中心组织编写的养老住区智能化系统建设要点与技术导则地方标准，如上海市养老机构设施建筑标准 一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域60A地方鼓励性政策的实施细则，如土地、税收、补贴等；营利性养老机

30、构开业许可制度进一步细化，关注各地养老机构管理规定的修订；关于老年人社会福利和保险制度，如“医养合一”、“倒按揭”和“以房养老”；关于专业人员、养老服务、养老建筑设计和养老机构管理方面的行业标准；关注可能对养老地产销售、经营模式产生影响的规章制度，如与老年公寓会员卡、入住金相关的规定。一、当前养老行业法律法规涉及的主要领域（六）未来立法趋势的关注点 61A二、投资商业模式的法律分析养老地产开发模式设立养老院的模式 保险机构与保险产品结合开发 家庭护理服务 投资涉养老行业公司股权 62A养老地产民政系统项目 （社会福利用地）产权用地“养老”地产项目前期通过一般渠道取得土地，以养老概念为主打销售住

31、宅产品综合型地产项目通过医院养老等项目捆绑，以低成本取得大规模土地开发开发商有土地使用权开发商无土地使用权通过医院等养老元素获取土地通过一般地产项目开发渠道获取土地养老地产开发的土地利用条件二、投资商业模式的法律分析63A养老地产开发的营利模式“销售+持有运营”的方式运作， “销售+持有”，住宅销售与老年公寓等养老配套设施持有运营相结合方式典型案例：北京太阳城采取会员制管理模式，出售长、短租会员卡，变相的“销售+持有”模式典型案例：上海亲和源老年社区只租不售，对自理、半自理、非自理客户区别对待，收取不同租金典型案例：燕达国际健康城以老年住宅概念，出售房屋产权为主，区域级别配套并举典型案例：东方

32、太阳城“全部出售”模式养老概念住宅超配套设施“只租不售”模式医疗健康社区，全部持有运营“会员制管理”模式销售会籍“销售+持有”模式养老概念住宅养老地产我国老年住宅模式分类二、投资商业模式的法律分析64A案例：上海亲和源-项目取地模式分析新建桥（亲和源前身）上海市南汇区康桥镇政府南汇区康桥镇集体资产管理有限公司土地出让工业用地（50万/亩）合资公司政府1875万元入股上海市南汇区康桥镇政府新建桥（亲和源前身）出让壳公司+上海康桥公共事业投资有限公司立项开发变更用地性质工业用地公共建筑用地融资抵押贷款用首批建成的房产获得7500万元的银行抵押贷款 二、投资商业模式的法律分析65A会员卡A卡（不记名）B卡（记名)享受使用权年限与房屋土地年限同（70年）至老人寿终（15年）购买会员卡费用小户型50万45万中户型55万大户型88万年费小户型2.98万/年/套2.38万/年/套中户型4.98万/年/套大户型6.98万/年/套备注允许转让会员卡，第一批50万A卡已升值为75万未满15年，多余费用可退超过15年，超过时间免费户型面积小户型（58平方米）、中户型（72平方米）、大户型（120平方米） 亲和源会员制社区的运营以会员制模式为载体，通过会员制的运营构建了俱乐部式的服务模式，从而提升