诉权实施权理论的基础性建构

1、诉权实施权理论的基础性建构在中国民事诉讼法学的学术谱系中，以德、日为代表的大陆法系 民事诉讼理论自清末修律到今天民事诉讼法即将展开的第三次大规 模修改，一直占据着多样化的学术渊源的主流，并且形成了中国民事 诉讼理论的学术传统和制度根基。作为大陆法系民事诉讼理论中一个 极为重要的学术范畴，诉讼实施权是当事人实施诉讼行为的前提条 件，也是将诸多民事诉讼制度，如诉讼担当、诉讼信托、诉讼代理、 诉讼代表以及多数人诉讼制度予以正当化的理论基石。遗憾的是，国 内学者尚未来得及对诉讼实施权理论进行专门研究，目前还没有专项 研究的论文问世。基于此，本文尊重民事诉讼法学的知识传统，以德 国、日本民事诉讼法学理论

2、为比较对象，结合我国民事诉讼的理论现 状和问题意识，在对诉讼实施权与当事人适格、诉权、裁判请求权、 纠纷管理权之间的相互关系进行分析研究的基础上，明确诉讼实施权 的内涵与外延，并对诉讼实施权的构成要件、诉讼实施权的类型化以 及诉讼实施权的处分权能展开深入研讨，为初步建构融通周边理论制 度、洞悉民事司法实践的诉讼实施权理论略尽绵薄之力。一、诉讼实施权的学理定位（一）诉讼实施权与当事人适格、正当当事人与德国理论相比，中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、 当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象，原告、 被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人，而不是由于其 为正当当事人而拥

3、有诉讼实施权。对于这一现象，日本东京大学高桥 宏志教授也指出，“在母国法的德国，这一概念似乎多被表述为诉讼 实施权，那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述，其原因尚还 不太明确。”1本文认为，产生这一现象的原因之一就在于日本以及 我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差，从而形成 了德国、日本两种解释模式。德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起 来对待，而是严格地将其两者区分开来：当事人适格属于诉讼正当性 的要件，而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。2也就是说， 诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆，诉讼实施权是指以自己的名 义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权

4、利实施诉讼的权利。这一 权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被 主张某权利的被告拥有。而当事人适格涉及的问题是：原告是否依照 实体法享有他所主张的权利（所谓的主动适格）以及该权利是否针对 被告（所谓的被动适格）。如果缺乏主动适格或者被动适格，则应视 为无理由而驳回，而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法，3可见，在 德国，诉讼实施权属于程序性条件，而当事人适格属于实体性要件， 由此推导出“有诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当 当事人”的结论。也就是说，诉讼实施权和当事人适格在母国法的德 国并不是等同或者几乎等同的概念，这是因为谁主张他享有权利，谁 就有权对该权利实施诉讼

5、，4即享有诉讼实施权；至于是否为正当 当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之，诉讼实施 权是当事人适格的基础，诉讼实施权是当事人适格的必要条件，但不 是其充分条件。日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或 者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为，当事人适格系指对于属 诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请 求透过裁判来予以解决的一种资格。就权限而言，具有当事人适格之 人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正 当当事人。5新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标 的之特定权利或者法律关系，可以作为当事人来实施诉讼，要求本

6、案 判决之资格。具有这种资格之人的权能，被称为诉讼实施权。具有这 种资格或权能之人，被称为正当当事人。6而日本第四代民事诉讼 法学领军人物高桥宏志教授则直接指出，“当事人适格也被表述为正 当当事人或诉讼实施权”。7由此可见，日本学者通说不区分诉讼实 施权、当事人适格、正当当事人，将诉讼实施权于当事人适格等同起 来，作为诉的正当性因素。8我国学者通说认为，就具体特定诉讼，具有当事人适格的人，可 以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。此种权能或权限，在德国、 日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权(Prozessfuhrungsrecht, Prozessfuhrungs-befu

7、gis)。对特定的诉讼或诉 讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人，或者就特定诉讼有当事人 适格的人，即为本诉讼的正当当事人(die richtige Partei)。因此，当 事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权，语义相同，9 进而，我国学者得出“当事人适格、正当当事人与诉讼实施权的含义 基本相同”10的结论。综上所述，我国民事诉讼法学者基本上都将 诉讼实施权、当事人适格与正当当事人等同或者几乎等同对待，并且 认为由于当事人适格导致当事人具有诉讼实施权，而不是由于当事人 具备诉讼实施权，所以才是正当当事人。换言之，我国学界普遍采日 本解释模式。11从上述的分析我们可以看出，在诉讼实施

8、权、当事人适格、正当 当事人的关系处理上存在着两种模式：德国模式和日本模式。德国模 式认为诉讼实施权是诉的合法性要件，而当事人适格是正当性要件； 而日本模式则将三者等同或者几乎等同起来，作为正当性要件加以对 待。我国台湾地区学者以及祖国大陆学者的通说均为日本模式。结合 我国著名民事诉讼法学者肖建华教授的有关民事诉讼当事人的研究 成果，12我们大致可以认为，德国法所谓的“诉讼实施权”对应的主 体应当是“当事人”，而不是“正当当事人”。日本通说所谓的“诉讼实 施权”对应的主体则是“正当当事人”，日本中村民事诉讼法学派及我 国双重适格说所谓的“诉讼实施权”则分为两个层面，分别对应“当事 人”和“正当

9、当事人”。将诉讼实施权与当事人适格俨然区分开来固然有强化程序独立性 的功能，但是，即使将诉讼实施权定位为诉的正当性要件，并辅之以 形式当事人理念，并不会对当事人的实体权利或者程序权利的行使造 成实质性妨碍。此外，基于没有足够充分且正当的理由表明有必要修 正表达习惯，因此，本文倾向于将诉讼实施权定位为诉的正当性要件。尽管如此，诉讼实施权和当事人适格还是不能简单地完全等同起 来。一方面，在本文的理论框架内，当事人适格传统意义上的基础， 即管理权或者处分权仅仅构成诉讼实施权的要件之一，因而，不能将 当事人适格与诉讼实施权完全画上等号。另一方面，诉讼实施权强调 的是权能，当事人适格强调的是资格，而资格

10、和权利之间存在着一定 的区别，资格只是权利的众多属性之一。13权利就是类型化的自由， 既为自由，则权利主体享有相应的处分权，而资格则是一种获得某种 特定权利的可能性，能否获得权利还取决于其他条件，就资格本身而 言，享有资格的主体对资格不具有直接的处分权能。换言之，区分诉 讼实施权和当事人适格的价值就在于诉讼实施权具有处分权能，而当 事人适格不具备处分权能，故对其区分还是具有重要意义。（二）诉讼实施权与诉权民事诉讼法的宗旨在于解决纠纷、保护私权。法院通过诉讼程序 明确私权，通过强制执行程序实现私权。在通常情况下，诉讼程序是 执行程序的前置性程序，因此，能否启动诉讼程序事关民事权益能否 得到国家的

11、司法救济，而能否启动诉讼程序就是诉权所要解决的问 题。诉权的概念起源于罗马法，Actio 一词在罗马法中的原意是指某 人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权 利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。14在罗马法时代，由于 实体法与程序法不分，“有诉才有救济”的制度所谓的“诉”兼有实体法 请求权与程序法诉权的双重属性。随着程序法的独立，为了解释当事 人何以进行诉讼而发展出诉权学说。但是，由于法治背景与法学理念 的不同，诉权学说经历了一系列的演变与纷争：先后经历了私法诉权 说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说、多元诉权说等诸多学说 的发展。在现阶段，公法诉权说属于通说，但其又

12、经历了抽象的公法 诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护 请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）司法行为请求 权说（诉讼内诉权说）等不同学说。目前，德国的通说是司法行为请 求说，（15而日本的通说是本案判决请求权说。16司法行为请求说 主张诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利， 是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上的 权利，它并不是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权 能。本案判决请求权说则主张诉权是要求法院为本案判决的权利，是 当事人请求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。（17由此可见，诉权的内涵存在着多种

13、理解，其外延也具有模糊性， 但是，由于大陆法系国家学者大体上能够贯彻体系强制，即在其论述 中使用同一层面的“诉权”概念，因而尚没有造成大规模的混乱。（18 然而，我国民事诉讼法学者对诉权的理解各不相同，在使用“诉权” 一词时，往往不事先界定其所谓的“诉权”是何种层面意义上的诉权， 甚至在同一部著述中也不能贯彻体系强制，为了实现不同的论证日 的，而有意采用不同层面意义的“诉权”概念。尽管对“诉权”的理解不 尽相同，多数民事诉讼法学者支持诉权“宪法化”，积极推进“诉权入 宪”。但是，仍有部分学者指出，应当“入宪”的是裁判请求权，（19 而诉权只不过是宪法层面权利的裁判请求权在民事诉讼法的体现而 已

14、20。从而提出裁判请求权与诉权的相互关系的问题。在诉权、裁判请求权的关系上，存在着不同的观点，日本宫泽俊 义教授主张裁判请求权就是司法行为请求说层面的诉权；21日本新 堂幸司教授主张裁判请求权作为诉权的核心内容；22我国刘敏教授 则主张将裁判请求权作为司法行为请求权层面的诉权只是反映裁判 请求权的某一方面内容，而没有涵盖裁判请求权的全部内涵。23本文认为，抽象诉权层面的诉权和裁判请求权的关系只是解释选 择问题，而并非价值判断问题。这是因为不管使用“诉权”还是“裁判 请求权”来表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人们对其所界定的内 涵一致，根本不会影响到公民行使诉

15、诸法院和要求公正审判的权利， 也不影响相应的民事诉讼法规范设计。对于解释选择问题，不存在是 非之分，只存在优劣之别。优劣的决定性因素之一就是使用上的便利。 由于诉权本身存在诸多种理解，使用者在使用时必须说明其所使用的 “诉权”是指哪一层面的诉权，而裁判请求权则直接指向惟一的内涵， 使用者在使用时无需做过多的事先交代，故裁判请求权使用起来更为 方便。因而，本文提倡使用“裁判请求权”的概念。此外，基于同样的道理，对于扣除“裁判请求权”内涵的“剩余诉权” 也可以通过使用另一个专有名词以寻求使用上的便利。本文认为可以 通过诉讼实施权来表述“剩余诉权”。其理由是：纵观现存的各种诉权 学说，大致可以分成抽

16、象诉权论和具体诉权论，对于抽象诉权论层面 的诉权，可以通过“裁判请求权”加以涵盖，而对于具体诉权论层面的 诉权，则可以通过诉讼实施权来加以涵盖。换言之，本文持诉权二元 观，认为诉权有抽象诉权、具体诉权两个层面，但是，由于诉权概念 的严重涣散性，为了使用上的便利，使用，裁判请求权”指代抽象层面 的诉权，使用“诉讼实施权”来指代具体层面的诉权。这一点也符合大 陆法系国家的发展趋势，前者犹如罗森贝克的德国民事诉讼法一 书不再设置“诉权论”，而直接使用“司法请求权”的概念；24后者犹 如新堂幸司的新民事诉讼法将“诉权论”放在“诉讼要件”项下加以 论述，并指出诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立要件的

17、本案 判决之权利。25综上所述，本文认为，诉权、裁判请求权、诉讼实施权的关系大 致可以用如下公式加以表述：诉权=裁判请求权+诉讼实施权。（三）诉讼实施权与纠纷管理权纠纷管理权学说由日本民事诉讼法学家伊藤真教授所创立。该说 认为，在起诉前的纷争过程中，具体地、持续地采取旨在消除纠纷原 因行动之人，换言之，通过实施种种解决纠纷行为来创造纠纷实体本 身之人，将被赋予纠纷管理权。纠纷管理权并不否定这种自己的个人 利益直接遭受侵害者的当事人适格，而仅仅意味着向直接受害者以外 之人进行当事人适格的扩张。纠纷管理人所获得的判决，无论是有利 还是不利都将拘束其他纠纷当事人，不过，并不拘束其他并行地享有 纠纷管

18、理权之人。26然而，我国著名民事诉讼法学家江伟教授则将 纠纷管理权作为形式当事人（即非争讼实体权利义务主体作为当事 人）的适格基础，并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权和意定纠纷 管理权，前者对应于法定诉讼担当制度，后者对应于任意诉讼担当制 度27应当说，我国学者所谓的纠纷管理权并不是日本学者所称的纠 纷管理权，而只是借用其名称，前者要求具体地、持续地采取旨在消 除纠纷原因行动，而后者则要求法律的明文规定或者实体当事人的明 确授权。基于继承我国学者理论创新的勇气，本文也试图对纠纷管理进行 新的理解。在本文的理论框架里，首先，纠纷管理权为诉讼实施权的 上位概念，拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院

19、，还可以通过与 对方当事人达成和解、调解协议，签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷 解决方式来谋求纠纷的解决。其次，纠纷管理权的来源有两支，其一， 基于实体的纠纷管理权，主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主 体的情形；其二，基于程序的纠纷管理权，主要针对非争讼实体权利 义务主体作为解纷主体的情形。再次，基于实体的纠纷管理权可以根 据其产生方式的不同，分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠 纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权 以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种；28 基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同，分成基于法 律规定的程序纠纷管理权和基

20、于实体权利义务主体授权的程序纠纷 管理权两类，这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定 诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后，对纠纷管理权作出这种新 解读的目的在于澄清以下观点：纠纷解决手段有多种，而将纠纷管理 权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥，但是，有必要强调纠纷管理 权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼，而这一点，在我国现行法律规定中有着深刻的体现。（29综上所述，诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能，而纠纷管 理权除了具备诉讼实施权能以外，还有仲裁实施权能、和解实施权能、 调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行 的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制，在

21、理念上一脉相承。 可以认为，诉讼实施权并不等同于纠纷管理权，而只是纠纷管理权的 一种权能，与此同时，享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权， 这是因为纠纷解决的途径是多种多样的，当事人的纠纷存在解决的必 要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性，即纠纷管理权主体想 要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。二、诉讼实施权的构成要件德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为，诉讼实施权是指以 自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权 利。（30该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义，但是，却未能 够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前，国内尚未检索 到有关诉讼实施

22、权构成要件的有关论述，而诉讼实施权构成要件的检 讨对司法实务具有重要积极意义，（31因而，本文在此对诉讼实施权 的构成要件进行不周延的探析，提出诉讼实施权的两构成要件说，以 期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。首先，系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获 得纠纷管理权的方式主要有以下几种：第一，为实体权利或者法律关 系主体，包括原实体权利或者法律关系主体，诉讼承担人，诉讼标的 继受人以及法律许可的诉讼受托人等；（32第二，法律明文规定将诉 讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享 有实体权利的人，主要是指法定诉讼担当人；第三，实体权利或者法 律关系主

23、体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转 给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指任意诉讼担当人。其次，系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分， 狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生，使得侵权事实或纠 纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性；广义的诉的利益则 包括纠纷的可诉性，（33当事人适格，以及狭义的诉的利益。这里所 谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉 讼实施权的构成要件之一，就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身 付诸司法审理的必要性，而传统的当事人适格只是强调起诉者或者应 诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。

24、从这 个角度来分析，诉的利益并非是“主体的诉的利益”，（34而是“诉讼 标的的诉的利益”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决 之诉讼标的的要件”，而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之 当事人的要件”。（35换言之，诉的利益是当事人适格的前提，只有 在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时， 才有进一步考虑具体起诉者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、 有效且妥当解决之人。再次，纠纷管理权和诉的利益必须同时具备。一方面，对系争标 的具有纠纷管理权并非是享有诉讼实施权的充分条件。尽管在司法中 心主义的思潮影响下，民事案件的受案范围呈现出日益扩大的趋势， 但是，价值的

25、多元化决定了纠纷解决机制的多元化，加之司法本身的 诸多局限性，致使法院只是对有限的纠纷进行受理。因而，纠纷管理 权人未必就是诉讼实施权人。另一方面，系争标的符合诉的利益也并 非享有诉讼实施权的充分条件。即使系争标的本身具有诉的利益，也 只有纠纷管理权人享有诉讼实施权，除此以外的其他人并不享有诉讼 实施权。由此可见，只有在纠纷管理权人对具备诉的利益的系争标的 时才享有诉讼实施权。这与兼子一教授将诉的利益称为客观的诉权利 益，而将当事人适格称为主观的诉权利益具有共通之处36。最后，诉讼实施权人是否具有自己的利益不应成为诉讼实施权的 构成要件。罗森贝克的经典著作认为，在诉讼实施权的意定移转中， 不仅

26、需要权利人明确的授权，还要求诉讼实施权人具有自己的利益， 而且授权本身不足以让其具有自己的利益，以防止诉讼实施权的受让 人不公平地损害对方当事人的地位。本文认为，任意诉讼担当制度的 适用固然会带来消极后果，但是，这些后果并非不能从制度设置上加 以克服，而且要求任意诉讼被担当人具备自己的利益，倘若该利益与 任意诉讼担当人的利益相冲突，反而不利于充分发挥任意诉讼担当在 纠纷解决实效性方面的功能；倘若要求任意诉讼担当人与任意诉讼被 担当人之间构成共同诉讼人关系，那么又显得对任意诉讼担当制度的 适用作出了过于苛刻的限制。此外，随着社会的发展，出现了大量扩 散性利益(diffuse interest)

27、集合性利益(collective interest)以及个 人同类型利益(homogeneous individual interest)遭受损害，却缺乏有 效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼、 示范性诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，起诉 者并非总是存在着自己的利益，因而，要求诉讼实施权人具有自己 独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施 权的构成要件。综上所述，本文所谓的诉讼实施权不同于传统民事诉讼法学理论 的诉讼实施权，因为其不仅要求纠纷管理权的要件，而且要求诉的利 益的要件，而传统民事诉讼法学理论将诉讼实施权与诉的利益处于并

28、列的地位。尽管诉的利益是在当事人适格基础一管理处分权学说不适 用于消极确认之诉、难以圆满解释形成之诉等弊端的前提下产生的修 正性学说，但是人们的思维已经习惯于将诉讼实施权仅与当事人适格 联系在一起，因而，新近出现的诉的利益尚没有纳入诉讼实施权的范 畴内也是理所当然的事情。然而，不可否认的是，不管是传统的管理 处分权（本文纳入纠纷管理权的范畴），还是诉的利益，它们都起着 共同的功能一奠定诉讼实施权的基础。因而，本文认为，诉的利益应 当与纠纷管理权处于并列关系，共同作为诉讼实施权的基础。三、诉讼实施权的类型化具备纠纷管理权（系争主体方面）以及诉的利益（系争标的方面） 双重要件才会产生诉讼实施权。然

29、而，随着诉讼实施权的产生方式、 渊源关系、排他性程度等的不同而在适用规则上有所区别。首先，根据诉讼实施权是基于法律的明文规定还是根据实体权利 人的主观意志产生，诉讼实施权可以类型化为法定的诉讼实施权和意 定的诉讼实施权。前者是指根据法律的明文规定而产生的诉讼实施 权，对应着实体权利或者法律关系主体以及法定诉讼担当人的诉讼实 施权。后者是指根据实体权利或者法律关系主体的授权而取得的诉讼 实施权，对应着任意诉讼担当人以及诉讼信托人的诉讼实施权。这种 类型化的价值在于：对于立法者而言，需要充分运用价值衡量原则， 对法定的诉讼实施权的设置以及意定的诉讼实施权的限制条件进行 足够充分的正当性论证；对于司

30、法者而言，对法定的诉讼实施权只需 严格依据法律规定执行即可，而对意定的诉讼实施权则除了审查法定 条件以外，还需要进行价值判断，考察具体情形下的意定的诉讼实施 权是否违背法律原则与基本精神。其次，根据诉讼实施权之间的渊源关系，可以将诉讼实施权分为 原生的诉讼实施权和次生的诉讼实施权。前者是指基于实体法的规定 而对系争标的享有的诉讼标的，对应着实体权利人的诉讼实施权。后 者是指从实体权利人处移转而来的诉讼实施权，对应着实体权利或者 法律关系主体以外主体的诉讼实施权，其中后者还可以进一步类型化 为法定次生诉讼实施权和意定次生诉讼实施权。这种类型化的价值在 于：原生的诉讼实施权无需专门进行正当性论证，

31、因而，实体权利人 作为诉讼实施权主体是原则；而次生的诉讼实施权则在某种程度上限 制甚至剥夺了实体权利人的诉讼实施权，因而，实体权利人以外的人 作为诉讼实施权人是例外，需要对其进行正当性论证。再次，根据诉讼实施权的排他性，可以将诉讼实施权类型化为排他的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权，前者是指只有一个主体对系争 标的享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是惟一的；而后者是指针对同 一系争标的，有两个以上主体享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是复 数的。这种类型化的价值在于：第一，在通常情况下，实体权利人是 排他的诉讼实施权人，实体权利人以外的人没有合法且正当的事由不 得干预他人对纠纷事项的管理，否则就违背私法自

32、治原则。第二，如 果排他的诉讼实施权被赋予了实体权利人以外的其他主体，那么，在 这种情况下，实体权利人的诉讼实施权或者被依法剥夺，或者被依自 愿原则放弃。由于在这种情形下，实体权利人丧失了司法救济的机会， 因而，要求立法者进行最为严谨的正当性论证（针对法定排他诉讼实 施权的情形），要求司法者对实体权利人的自愿进行最为严格的解读（针对意定排他诉讼实施权的情形）。第三，竞合的诉讼实施权的数 个主体之间行使诉讼实施权的顺序既可以由法律明确规定，也可以由 该数个主体之间进行约定，但是，在竞合的诉讼实施权的背景下，对 诉讼的安定性、对诉讼相对方的利益保护均有可能造成损害。因而， 应当对竞合的诉讼实施权进

33、行相对于排他的诉讼实施权更为严格的 限制。此外，竞合的诉讼实施权人不能同时或者先后对系争标的起诉 或者应诉.否则将致使对方当事人处于诉累之中。（37复次，根据诉讼实施权的取得方式，诉讼实施权可以类型化为原 始的诉讼实施权和继受的诉讼实施权。前者是指诉讼实施权人并非从 其他主体处受让而来，而是依据法律的规定，最初取得诉讼实施权， 对应着实体权利人以及法定诉讼担当人的诉讼实施权;后者是指基于 一定的法律行为或基于法律事实从原始的诉讼实施权人受让而来诉 讼实施权，主要对应着任意诉讼担当人的诉讼实施权。这种类型化的 价值在于继受的诉讼实施权的效力需要审查授权行为的有效性，而原 始的诉讼实施权则基于法律

34、的明文规定而没有法官对诉讼实施权行 使自由裁量权加以个别性认定的空间。最后，根据诉讼实施权主体多寡，诉讼实施权可以类型化为个体 的诉讼实施权、团体的诉讼实施权以及集体的诉讼实施权。这种类型 化的价值在于：在应然层面上来分析，个体的诉讼实施权往往涉及的 是私益，团体的诉讼实施权则涉及特定多数人的利益，集体的诉讼实 施权往往涉及不特定多数人的利益，因而，随着系争标的所涉公益程 度的逐渐加深，其诉讼程序设置也逐渐从当事人主义逐步转向职权主 义，因而对诉讼实施权的限制也就逐步更加严格。四、诉讼实施权的处分权能结合前文有关纠纷管理权的论述，基于实体的纠纷管理权相当于 学界通说所谓的实体权利或法律关系主体

35、所享有的“实体的诉讼权 能(Sach legitimation)，而基于程序的纠纷管理权则相当于学界通说所 谓的非实体权利或法律关系主体所享有的“程序的诉讼权能”(process legitimatio)。结合本文有关诉讼实施权构成要件的论述，实体纠纷管 理权人是系争标的的主体，对该实体法上的权利或者法律关系享有管 理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权；而程序 纠纷管理权人则不是实体法上的权利或者法律关系的主体，但基于法 律的规定或者实体当事人的授权而对该诉讼标的有管理处分权，只要 诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权。从上述的分析我们可以看出，诉讼实施权的基础除了要求系争标

36、的具 备诉的利益以外，还要求系争主体对系争标的享有实体的管理处分权 或者程序的管理处分权。因此，诉讼实施权的归属主体既可以是实体 权利或法律关系主体本人，也可以是实体权利或法律关系主体以外的 第三人。诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体移转给第三人的原 因或者是立法者基于某种更高价值的追求而强行将诉讼实施权进行 一定的处分（如法定诉讼担当、检察机关作为原告的公益诉讼），或 者是实体权利或者法律关系主体在法律明示或者司法默示的范围内 基于其意志自愿将诉讼实施权进行一定的处分（如任意诉讼担当、诉 讼信托）。基于诉讼实施权由发生争议的法律关系主体享有是常态，而争议 法律关系的主体被剥夺了诉讼实施权，

37、或者诉讼实施权被转移给不享 有权利的人或者只享有部分权利的人是例外，所以德国学者得出只有 在非实体权利或者法律关系主体作为诉讼实施权的归属主体的情况 下，拥有诉讼实施权或者诉讼实施权的缺乏才有意义的结论。（38 由此可见，实体权利或者法律关系主体享有诉讼实施权是理所当然的 事情，因而，诉讼实施权的研究重点在于诉讼实施权的移转。诉讼实 施权的移转方式包括如下两种：（1）移转实体权利、义务而移转诉讼 实施权；（2）不移转实体权利、义务而移转诉讼实施权。对于第一种 情形，原实体权利义务主体或者法律关系主体若是为了诉讼的目的而 转让实体权利义务则是诉讼信托，并不能当然产生诉讼实施权移转的 法律后果；若

38、是为了其他合法目的进行的信托行为则能够导致诉讼实 施权随着实体权利义务的移转而移转。对于第二种情形，实体当事人 和形式当事人存在一定的分离，形式当事人基于法律的规定或者实体 当事人依法生效的授权而对某一特定的诉讼标的享有程序的管理权 或者处分权。中外学者对这种程序的管理权或者处分权的解释各不相 同，德国学者主要通过法定/意定诉讼实施权理论、39日本学者主 要通过当事人适格的扩张理论、40我国学者主要通过“一般利害关 系人”理论、“程序当事人同当事人适格相区别理论”41来解释同一 法律现象一诉讼实施权主体的扩张，既判力主观范围的延伸，诉讼解 决纠纷实效增强。相对而言，本文赞同通过诉讼实施权理论来

39、分析这 一法律现象，这是因为，适格当事人的扩张理论、“ 一般利害关系人” 以及“程序当事人同当事人适格相区别理论”都没有从本质上来分析 适格当事人扩张的本质问题一实体当事人和形式当事人之间存在着 一种权利的移转，而这种被移转的权利并非总是实体性权利，而可能 仅为程序性权利的诉讼实施权。在诉讼实施权意定移转的背后，必然 涉及诉讼实施权的处分权能问题。只有当诉讼实施权具有处分权能 时，实体权利义务归属主体才可以将其诉讼实施权移转予他人。因此， 所谓的诉讼实施权的处分权能就是诉讼实施权原始归属主体享有的 依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能。尽管诉讼实施权可以依据实体权利义务归属主体的意志而发生转

40、 移，但是诉讼实施权的处分权能是有限的。首先，任何权利都不是绝 对的，诉讼实施权既为权利，当然也有其边际，凡是超过该边际的行 为即构成权利滥用，因而对诉讼实施权处分如同对其他的处分，都不得侵害国家利益、公共利益以及他人合法权益。其次，由于诉讼实施 权是程序性权利，对其进行处分涉及与法院的审判权相协调的问题， 涉及诉讼安定性的维护，涉及对方当事人攻击防御地位的保护，因而， 诉讼实施权的处分权能并不能等同于实体权利的处分权能，有必要对 其进行相对于实体权利的处分而言更为严格的限制。相应地，建立在 诉讼实施权处分权能基础之上的任意诉讼担当、诉讼信托等制度的适 用范围也就应当受到一定的限制。最后，诉讼

41、实施权的移转与其他制 度在功能上存在着冲突或者重合之处，其制度设置可能与其他制度构 成冲突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情况下，限制诉讼实 施权的意定移转并不必然对当事人实行权利造成妨碍。综上所述，尽管诉讼实施权的意定移转现象在理论上可以通过多 种途径加以解释，但是其本质在于诉讼实施权原始归属主体享有的依 其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能，即诉讼实施权的处分权 能。但是，诉讼实施权的处分权能是有限的，对其进行限制除了权利 处分固有的限制理由以外，还有作为程序性权利处分所特有的限制理 由，此外还受到制度功能可替代性方面所引发的适用限制。结语国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段，而我国学

42、界无暇顾及 诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度（如 诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、 团体诉讼、现代型诉讼等）展开对策性研究。然而，诉讼实施权是深 入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏，文章 通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉 权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析，对 诉讼实施权的法理定位进行摸索，明确诉讼实施权的内涵与外延，并 在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权（主观要件） 和诉的利益（客观要件）双重要件。与此同时，为了寻求具体情形下 诉讼实施权适用方法，本文

43、对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了 开拓性研究，以期起到抛砖引玉之功效。【参考文献】1日高桥宏志:民事诉讼法一制度与理论的深层分析，林剑锋译， 法律出版社2003年版，第206页。2德罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：德国民事诉讼法，李大雪 译，中国法制出版社2007年版，第286 - 287页。3德汉斯-约阿希姆穆泽拉克:德国民事诉讼法基础教程，周翠 译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。4同注2，第287页。5日三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，五南图书出版公司 1985年版，第225页。6日新堂幸司：新民事诉讼法，林剑锋译，法律出版社2008年 版，第204页。7同注1，第206页

44、。8应该补充说明的是，这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的 解释模式，而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将 诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权，前者是 与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产 生的诉讼实施权，后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的 诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件，而将实体 的诉讼实施权归入权利保护要件（本案要件），分别在诉讼审理阶段 和本案审理阶段进行审理。换言之，中村民事诉讼法认为，在实体法 上的权利或者法律关系的主体起诉或者应诉的情形下，诉讼实施权属 于本案要件；而对于在实体法上的权利或者法律关

45、系的主体以外的其 他主体起诉或者应诉的情形下，诉讼实施权属于诉讼要件。参见日 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出 版社2001年版，第55页。9江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律出版社2002年版，第 178 页。10邵明：民事诉讼法学，中国人民大学出版社2007年版，第158 页。11应该补充说明的是，我国也有部分学者主张双重适格说，即认为 当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派 中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是，诚如肖建华教授所指 出的，当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础，而当事人则属于上 位概念，而所谓的双重适格说则仍然存在用实

46、体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编：民事诉讼法学，法律出版社1997年版，第 154-162 页。（12肖建华教授认为，所谓的程序当事人，是指在民事诉讼中，在诉 状内明确表示，以自己的名义起诉和应诉，向人民法院请求确认私权 和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的 “谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有 关程序当事人的详细论述，参见肖建华：民事诉讼当事人研究，中 国政法大学出版社2002年版，第25-30页。（13权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保 障等。参见范学进：“权利概念论”，载中国法学2003年第2期。 （14罗马查

47、士丁尼：法学总论一法学阶梯，张企泰译，商务印书 馆1989年版，第205页。（15德国民事诉讼法（第16版）虽然没有对诉权进行阐述，但是， 在其导论第3节“司法（行为）请求权和法律保请求权，中表明了作者 支持司法（行为）请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引2， 第15-18页。（16本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成 为通说，新堂幸司教授也认为，为了防止诉权的内容过于涣散，诉权 内容应当仅限于接受裁判权，而不包括要求法院为判决以外其他行 为。也就说，将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条 件的本案判决之权利”。参见前引（6，第179页。（17江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版， 第65页。1