物权、财产权与我国立法的选择

1、艾物权、财产权与扮我国立法的选择吧郑成思 中国社稗会科学院法学研拌究所 研究员拜内容提要:爸 在物权法制定扮过程中，学者们阿针对许多问题展按开了激烈的讨论版，“究竟是制订敖物权法还是制订百财产法”成为其巴中的焦点之一。蔼承蒙我国著名民哀法学家梁慧星教澳授的大力支持，班惠赐给本评论一凹篇关于制订物权板法还是财产法的哀长文。由于梁老盎师这篇文章是与懊郑成思教授商榷半的文章，因此出把于公平以及学术爱探讨深入进行等俺两方面的考虑，隘本评论将该文在般刊登前发送了一跋份副本给郑成思霸教授，希望得到笆回应。郑老师在百百忙之中抽出宝扮贵时间就梁老师班的文章谈了几点盎看法惠赐本评论胺刊登。因此本评疤论决定将梁老

2、师昂的文章、此前已艾经发表的郑老师捌的四篇文章、郑背老师的回应一并百刊登，希望藉此爸能增进自由、平八和、宽容与深入拔的学术探讨，为白进一步繁荣我国疤民法学研究作出吧努力! 本组四扒篇文章系郑老师败关于物权法与财胺产法立法选择的巴一些思考，经郑搬老师授权，本评俺论集中刊发，以稗期完整准确地体阿现其本人的观点坝。爸法国民法典凹中的“财产权”绊概念与我国立法澳的选择碍(本部分系耙作者与中国社会挨科学院研究生院癌民商法博士生黄盎晖的合作作品。绊)鞍目前，我国皑立法中使用“物笆权”还是“财产班权”的概念，存靶在不同意见。开伴展讨论，是非常翱必要的。无论立俺法中采用了哪一靶个，只要在讨论办中把问题弄清了吧

3、，对法学界，对肮立法机关，都是昂一个认识提高的霸过程。凹一、 中国爱“入世”与法学按界对两大法系传安统认识的变更唉大陆法系邦(也称欧陆法系坝)与英美法系的啊概念、体系、理胺论、表达方式截袄然不同、相互无氨可借鉴性”，这按只是我国法学界斑部分人的传统认懊识。在上一世纪案七十年代欧共体隘包容了不同法系肮的典型英、法、拜德之后不久，实佰际情况就已有了敖很大改变，因此拜欧共体法(及后跋来的欧盟法)才坝得以出现。在欧摆洲地区范围内如捌此，在世界范围吧内也是如此。我半国法学界部分人拔的传统认识，可傲能还没有跟上这坝种变化。笆例如：欧陆懊法系国家的“债办权法”理论及立瓣法，是在不断发傲展变化的。过去敖只在合

4、同法中被办动地承认守约一绊方的“不安抗辩背”权的德、法等奥国，在1980拜年缔结国际货班物买卖合同维也盎纳公约时，接叭受了英、美法系扳早已实行的以主爱动方式保护守约阿一方的“预期违捌约”理论。而按啊照“预期违约”昂理论，即使“违斑约”行为并未实扳际发生，亦即在搬不守约一方应履百约的时间尚未到跋来之前，守约方氨也不仅可以诉对袄方违约，甚至可败以要求对方赔偿爱。这在传统的欧摆陆法系民法原理芭看来，本来是说艾不通的。中国板合同法在这一瓣点上，没有显露办出滞后。邦如果说上述百国际条约中两大柏法系融合或互相绊借鉴的事实，仍拌未引起我国法学阿界的应有注意，拔那么，WTO中坝的这一融合，在案中国入世之后，澳

5、则实在应引起我拜们陈旧认识的变班更了。霸侵权法中的班“即发侵权”理埃论与合同法中的斑“预期违约”理鞍论是相对应的。摆WTO与上述国挨际贸易合同领域熬的公约相应，规唉定了对“即发侵跋权”的制止，是芭理所当然的。立俺法者在修正我国班专利法、把商标法及著八作权法时，已胺经引入这一制度哀，为今后立法及傲修法作出了示范傲。艾我国有的论昂著把“物权”说板成是欧洲大陆国哀家特有的概念，板把“财产权”说巴成是英美法系国拔家特有的概念，澳认为二者不相容哎。这种说法从历皑史上看是不确切熬的。因为它忽视跋了欧陆法系主要搬国家法国。从当靶代的现实看，这翱种说法是不正确爱的。因为它不了疤解“财产权”概疤念已经渗入一大邦

6、部分欧陆法系国肮家的民法及民法熬理论，以及国际败公法领域。奥法国法与德癌国法，就财产法靶这个分支来讲，办都来源于古罗马哎法。作为古拉丁碍语，罗马法中的版“res既有安“物”(或“事翱物”)的含义，拌又有“财产”的暗含义。它在法国唉民法中发展为“柏财产权”，在德安国民法中发展成哎“物权”，是不鞍足怪的。昂法国民法邦典中强调“财氨产”及“财产权版”。这是19世奥纪初的事。虽然氨在该民法典出台俺的千年之前，古敖罗马民法中已经摆有了“物”及“八财产”的概念。按19世纪后爱半叶的德意志靶民法典，重新盎强调“物”与“半物权”，其后被办日本、台湾地区瓣效法。这是19坝世纪末到20世碍纪70年代前的跋事。盎2

7、0世纪后矮期，国外一部分捌民法(如越南民般法，俄罗斯民法皑)的发展，有返埃回法国民法制度安的趋势。其中主柏要原因之一，即靶无形的知识产权氨以及无形的服务捌(Servic伴e)，其作为财扒产的重要性，越般来越与有形的“拜物”分庭抗礼。叭二、 物、敖财产摆单独的物或安者抽象的物在法伴律上并没有意义案，只有当某人就败该物具有可以对败抗他人的权利时罢，该物才具有法败律上的意义。一百旦具有这种对抗阿他人的法律意义隘，该物就不再是稗一个自为的存在半，而是作为财产哀存在。佰人们对财产肮的关注最初主要啊集中在不动产。斑英国的普通法法肮院主要就是解决芭不动产纠纷的，摆而衡平法法院则按处理相对不太重摆要的动产纠纷

8、。蔼但随着历史的发败展，动产的地位唉开始上升，并开翱始出现以股权、罢给付债权乃至确按定的服务为客体懊的无体动产，近靶二百年来财产的靶客体进一步扩展叭到人类抽象的劳爸动成果，出现了败知识产权。但不俺论财产的内容如半何变化，也不论邦管理这些不同客爱体的规则如何不搬同，一个最基本背的事实仍然不会败改变，那就是：澳它们仍然是作为按财产的客体而不白是作为与人无关罢的客体而存在，颁对于这种权利最懊好的概括仍然是凹“财产权”。办法国民法典挨中只在两种场合唉出现了物(ch凹ose)的概念扒：一种是规定财坝产权指向的对象邦，例如544条翱中为了规定所有吧权，就必须提到八标的物，同时对阿动产、不动产对氨象的列举也

9、是指吧向物的，714巴条则规定不属于拌任何人的物(c斑hoses c挨ommunes白)的归属和使用捌原则;另一种是稗规定用于保证债昂权实现的质押或白抵押等“从物权按”，例如207唉1条提到用来出拌质的“动物”(吧chose m稗obilir埃e)，和“不动啊物”( cho办se immo半bilire昂)。但除此之外哎，法国民法典就蔼不再涉及单纯的坝物，而总是将它芭们作为财产(b把iens)来看袄待和规范。三、 财产敖法国民法典哎中的财产概念分扳广义和狭义两种安：广义财产(p芭atrimoi把ne)的概念出安现于878条，罢涉及继承中的财盎产分割。广义财安产的基本精神则凹体现在2092摆条，

10、即通过规定哎所有财产(包括懊现在与未来)都摆应用来清偿债务伴，建立了包括债翱务在内的财产概捌念。把狭义财产的绊概念出现在第二疤编标题(bie袄ns)，但没有颁定义。根据51佰6条，财产分为氨动产和不动产。背财产还可分为有巴体财产和无体财阿产。后者可用来矮指示所有不属于挨有体财产的其它耙财产，如追偿确懊定债务的诉权、傲股权，甚至具有案确定标的的债权般。原则上，知识把产权也属于动产唉中的无体财产，疤但知识产权的无扳体性更纯粹。胺四、 所有安权与财产权、有隘体财产和无体财摆产及知识产权败Propr巴it(所有跋权)在法国民法昂中是一个十分重胺要的概念，人们白一般将prop八erty(财产皑权)作为与

11、之对半应的英语词汇，绊但严格说来，两昂者不能直接划等颁号，与prop熬erty比较接皑近的法语词应该败是biens(皑财产或财产权)岸。Propri搬t是pro把prit 板des bie阿ns的简称，其罢中的biens稗专指有体财产，鞍而propri氨t(所有权爸)则是一种可以懊在有体财产上设背定的最主要的和肮最完全的权利形耙式。它包括三项八具体的权能：使板用、收益和处分版。当然bien扒s上还可以设定按其他权利，如用背益权、地役权、懊使用权、地上权搬等，相对说来，败这些派生权利都瓣不如所有权完整拌，因此不能直接肮将biens等敖同于propr版it。败法国知识产澳权法典L111安-3条区别

12、了对爸物(即作品原件巴)的财产权和对疤作品的无体所有埃权，但无体所有蔼权这一用语严格艾说来也不准确。按因为按照L11凹1-1条，所谓八的无体所有权(瓣propri昂t inco挨rporell案e),除了真正柏的财产权(也叫皑经济权)，还包皑括不是财产权的啊精神和智力权利吧，而法语中的p胺roprit耙主要是指有体霸物的所有权且不瓣因时效而消亡，板如果不加解释就邦用于无体物，则颁会既不贴切也不百恰当。扳这也说明，靶即使在法国，试把图将一个具有特昂定内涵和外延的俺概念(prop斑rit)用凹于其它财产客体熬(尤其是无体财叭产)，则可能出班现困难。解决这俺一问题的出路也板许在于：赋予法安律用语新的

13、内涵颁和外延，例如英颁美法系中的pr班operty就蔼具有高度的概括懊性，即不但可以盎包括有体财产权办，也可以包括无耙体财产权，而且阿并不妨碍就不同案的财产客体制定拌不同的规则，从氨而避免简单地将把有体财产的规则版适用于无体财产翱。暗五、 物权案、主物权、从物奥权与债权跋在法国，物熬权仅仅是一种学爸理上的概念，民捌法典中只有一条班(第2114条澳)提到抵押权是绊一种物权(严格佰说来，法文中的摆“droit 佰rel”应该岸翻译成“实在权办”或者叫“对世啊权”，其中并没哀有“物”，但为罢了便于讨论，这氨里仍然翻译成物隘权)。根据法国柏的物权理论，人案们一般将有体财版产权即所有权和熬它的派生权利称

14、皑为“主物权”，埃之所以叫做主物熬权，是因为它反办映了权利人对物傲的直接使用。当澳物被用来担保债柏权的实现时，相昂应的权利被称为爱“从物权”，从暗物权不像主物权盎那样体现为直接蔼对物的利用，而拌是一种从属于债氨权的物权，包括邦动产质押、不动白产质押、优先权阿和不动产抵押权背。因此在法国，斑物权与财产权属扮于交叉关系：物扒权中的主物权与蔼财产权中的有体蔼财产权相等，但八财产权不包括从爱物权，物权不包懊括无体财产权。叭法国民法典半第2092条虽办然规定了一般质耙押权，但这种权柏利只是在债务人霸所有现在和未来癌的财产和他的债败务之间建立了一背种联系，并不具岸有追及性，也不哎具有优先性。因癌此仍然需要

15、借助笆物的交换价值来凹保证债权的实现阿。从物权就是这爸种物的担保的具埃体体现。通过从吧物权具有的优先罢权和追及权，以柏保证具有从物权扒支持的债权人比把其他普通债权人啊优先受偿，且不摆论抵押物落于谁跋人之手都可以要懊求返还。就是说吧，“从物权”中唉的“从”字，实碍际上是指“跟从扮于债权”的物权蔼。这可能与我们昂许多法学者的理扒解大相径庭。从般物权之所以没有案在财产权中提出叭，主要是因为法阿国立法者认为从蔼物权不是一种独埃立的权利，并不哀能体现权利人对碍物的直接利用，氨因此只能把它作阿为取得所有权的班一种方式。但设靶计这一制度正是皑为了避免一般债霸权没有保证的弊凹病，并使法官在岸区分物权和一般氨债

16、权时不致出现盎困难。芭关于制定“哎财产法”而不是鞍“物权法”的建耙议版一、无论在叭物权法中还是在氨将来的民法总则扳中，使用“物权鞍法”还是使用“挨财产法”，有必懊要认真研究。拜关于使用“绊财产法”的建议佰，是我在199板7年读到同样是绊从计划经济向市傲场经济转轨的越拌南所起草的民颁法典时，受到暗启发而提出的。翱由于我国多数民肮法学者的基本概半念来自台湾地区捌、日本、德国等凹使用“物权”概哀念的民法中，故吧至今我的建议不奥被我国民法界接芭受，但我仍旧希百望立法机关能够傲认真研究一下这班个问题。挨二、法律乃靶至整个社会科学吧领域应当过问的颁是人与人的关系癌，不是人与物的哎关系。霸“物权法”百开宗明

17、义就须界捌定什么是“物”捌。这是与我国民扳法学者们在他们办的“民法总论”颁中大都认为“民案法调节人与人、败人与物、两个人癌与第三人这三种八关系”有关的。捌而认为民法调节绊人与物的关系的俺论点，我认为并耙不正确。我们可八以从马克思在把哥达纲领批判班中第一段的论述班中推断出的，诸昂如阳光、风力乃疤至雷电等等，都捌是“物”，其中靶有些甚至可以是疤“财富”，但它隘们显然并不属于俺法律规范的对象坝。即使真如一些埃民法学者所说“跋物权法是调整财芭产归属的”(而隘不可能调整上述靶物的归属)，那昂么称“财产法”笆而不称“物权法扳”就更加合理一耙些，也是显而易靶见的。跋民法典的始爱祖法国民法典并奥不使用“物权”

18、疤。20世纪90坝年代两个曾经与昂我国制度相同的翱国家俄罗斯与越昂南的新制定民法翱典，也不使用“唉物权”(俄罗斯斑民法典中提到物背权，越南则根本奥不提)。按自19世纪安中叶以来，即使安不赞成马克思主摆义理论的西方法阿学家，也有相当盎一部分赞同并转矮述着马克思主义搬理论中的这样一版个观点：“财产唉”不过是指人与百人之间的一种关傲系。这种观点，白直到20世纪末隘叶，仍旧被西方胺学者转述着。例百如，在德莱豪斯哀的知识产权哲哎学一书的开始般，我们就可以读巴到下面一段在马跋列著作中屡见不啊鲜的论述：“把哎财产看作物，而懊不看作人与人的班某种关系，即使柏不是完全错误的八，也至少是毫无疤意义的。”埃但是，财

19、产阿(无论动产还是暗不动产)一般会昂首先表现为某种败“物”。因此，爱在马克思主义出半现之前，财产往癌往被看作是人与瓣物之间的关系，盎甚至是物与物之伴间的关系。爸三、我国由背于大致从改革开摆放的20世纪7艾0年代末才真正板允许对财产法的唉研究，现在民法百中财产权理论几奥无基础。霸一些作为教败材的论著把财产癌法所规范的关系癌(至少其中一部岸分关系)归纳为挨“人与物之间的隘关系”。他们忘疤记了：只有自然摆科学才可能研究案人与物的关系。鞍在社会科学中，岸在法学中，在法败学的民法项下的爱财产法中，当我坝们讲到某物归某爸人所有时，我们翱讲的实质是该人懊同其他一切人的颁一种关系。这是笆人与人的关系，疤法律要

20、规范的正矮是这种关系，而办决不会去规范人伴与物的关系。当俺我们讲到某甲欠爸了一百元债。在败财产法中也决不般能停留在甲与这氨一百元的关系上唉。任何律师都会爸进一步提出：“鞍欠了谁的?”这奥仍是人与人之间拜的关系。所以，胺把财产法归纳为敖规范人与物的关扳系的论述，失误安在把现象当成了坝本质。这种论述氨本身只停留在了埃门坎上。叭无论是法国背民法中以财产权暗开头还是德国民瓣法以物权开头，爱接下去都会立即靶涉及“所有权”鞍然后方是“用益蔼权”等等。又无隘论从财产权理论翱出发还是从物权八理论出发，相关挨法条及学者的专办著，又都把财产暗的分类或物的分唉类，首先划分为柏动产与不动产。爸马克思认为：这奥种划分法

21、，目的板在于掩盖“剩余笆劳动”中隐藏的办阶级剥削关系。坝但从另一方面看敖，这种划分有助鞍于分别不同客体哎去研究各种法律颁关系，即较有条懊理地去“入门”颁。所以，无论在摆马克思之前还是鞍之后，至今这种艾划分一直继续着扒。只是德、日法鞍理体系的“物”搬的概念，这样一矮划分，又回到财袄产概念了。动产百(Movabl霸e Prope霸rty)与不动凹产(Inmov熬able pr啊operty)碍都重新使用了可阿移动与不可移动蔼的“财产”(P百roperty艾)概念，暂时放般弃了“物”(R氨eal Thi凹ng)的概念。叭只是在未能仔细矮考虑将外来文字颁转述恰当的我国拜著述中，才出现俺过在“物”的大耙

22、项下，“动产、翱不动产”随之又绊与这二者并肩存跋在的“财产”这扳种十分值得商榷半的划分法。在中拔文里，的确有人蔼看不出这种同语盎的重复和逻辑上袄的冲突。板由于财产几百无例外地必然联哀系到“权”，所熬以，在不少国家懊的法律条文和法叭学著述中，“财办产”与“财产权八”往往交替使用矮，却指的是同样熬对象。甚至在同半一个题目下，对蔼有的财产直称“爸财产”，对有的般财产则称“财产罢权”。各国法乃把至国际公约，更阿是时而称知识产拜权为IP(知识半财产)，时而称碍IPR(知识产颁权)板。甚至在同一公昂约、同一条中，啊针对同一事物，绊也这样交替使用俺。最明显的例子捌是几乎缔结最迟颁、法律用语上本哎应是炉火纯青

23、了吧的TRIPS(霸即与贸易有关伴的知识产权协议霸，参见该协议案英文原文文本第袄4条与第5条)凹。这些说明：在把民法及其分支财肮产法的研究中，邦在人们通常可以熬理解其本义的情拔况下，没有必要奥去咬文嚼字。蔼四、我认为凹，从马克思主义唉的观点出发，并罢认真参考现有国摆外民法典的成例耙，可以顺理成章翱地把民法典归纳罢为三个部分。拌一是人。这吧是民事主体。这翱部分包括家庭、胺婚姻等等。二是邦财产权(即一人笆对一切人的民事耙权利)。三是债巴权(即一人对某白一个或某一些特背定人的民事权利胺)。这样的归纳安可能比目前许多懊持“物权”论的奥民法学说更加合巴理、科学一些，坝它至少不会产生罢把物都当成财产按或把

24、债都当成财绊产那样的误解或半误导。鞍五、在当代啊社会，缺少了信靶托制度，则动产瓣、不动产、资金跋中的相当一部分班，均难以得到有邦效的利用。皑于是原先一安直坚持“一物一哎权”信条的法国笆、日本等等，均绊先后从英美法系扒引进了这一制度柏。有人曾形象地白借德国人的话表碍达出德国法中的佰“形而上学”在百面临信托制度时昂遇到的困难：“疤你认为应该把信敖托制度列入德埃国民法典的肮债权篇还是拜物权篇”?爱如果遇到任埃何法律问题，都半只愿走一概念、板二定位、三法律靶体系、四法律关颁系的思路，那就霸有不少路走不通熬，问题解决不了稗。欧陆法系国家靶在本世纪一再引拔入英美法系的“板预期违约”、“啊即发侵权”、“哀反

25、向假冒”等初拔看起来在法理上罢说不通的概念及扮原则。更进一步碍讲，至于欧陆法柏系国家学者自己拔，都在十多年前扳已承认诸如财产叭所有权的“三项拔主要功能”(使伴用、收益、处分熬)虽看起来十分疤合乎逻辑，却实扮质十分肤浅。这拔些，也向学习欧胺陆法系法理的学熬生们指出：老师版的观点在发展变般化、学生决不可熬再墨守陈规了。懊我们立法者在以伴学生的身份从德隘国、日本(直接蔼是从台湾地区)罢引进“物权”概熬念时，如果真的坝自己陷入“见物哎不见人”，并且昂法律从题目到内熬容也实际引导国矮民“见物不见人艾”;而今天就连澳西方学者都认为疤马克思关于民事岸法律或财产法律澳关系中“见人不霸见物”的原理仍板旧适用，那

26、么我挨们可能被人视为案在两个方面都没埃有成为合格的学皑生。叭六、对使用碍财产权概念的异芭议，最初可能是罢由语言障碍引起霸的。伴原因是整个爱现代民法体系，版都几乎是从“外拌”引进的。而学挨者中的一部分又凹偏偏不重视外语班。如上所说，有啊的学者断言“债柏”也属于“财产柏权”，同时却又案指出：财产法是袄规范财产归属的啊、债权法是规范按财产流转的。至伴于“转移”这种隘动态自身怎么又昂成了“财产”了疤?却没有给予答邦案。也许难以回吧答。实际上，这办是把“debt挨” (债)与“伴obligat拌ion”(债、跋责任、义务等等胺)混淆了。 D岸ebt确属财产叭权。而 obl懊igation扳(责任、义务)

27、靶是否也属于财产澳权?就是说，是拜否在人身权之外氨就只剩下了财产瓣权?这就大大值扒得商榷了。所有扒的西方国家民法版的债权篇(Ob巴ligatio安n)均是与财产唉权篇(Prop背erty)分立熬的，绝不可能出版现前者也属于后熬者的混淆。扒关于法律用皑语、法律名称的翱建议芭我国绝大多伴数法律，是“名板实相符”的。但隘有很少一部分法碍律，名称与内容安不大相符。这样盎的法律大致分以懊下三类：败第一种类型办是刚刚颁布的邦婚姻法(修正蔼案)。该法已经扒颁布50余年，傲而且系由人民代巴表大会颁布，在矮修正它的常委会败上要改名称较困阿难。但是，在这爸部法律中有大量按条文是规范兄妹伴、姐弟等等之间白的抚养关系

28、，或奥其他与“婚姻”矮完全不同的关系拌。以“婚姻”法艾冠其名，使人感熬到不妥当。这一氨类，属于今后在白时机成熟时，仍拔须更改名称的。肮例如，可以在进巴一步研究并充实啊“家庭”方面的按条文的基础上，巴在召开代表大会挨作较大修订后，盎更名为“婚姻家办庭法”。叭第二类是名爱称欠妥，且已颁疤布一段时间，但袄不象婚姻法暗那么长，又并非叭代表大会颁布的斑法律。这一类的岸典型可推著作碍权法。在汉语拜习惯中，文字作跋品之外的创作成碍果，很难称为“白著作”，而文字翱作品在“著作”拌权法中只占受保爱护内容的1/9澳。该法名称为“凹著作”权法之不氨妥，是十分明显班的。文字作品与澳其他一切作品的澳作者，必须有权败控制

29、对其作品的碍批量复制;而作肮品传播的前提也版是复制。所以，哀“复制权”对作耙者是最根本的权扳利。而对作品的敖批量复制，来源跋于印刷出版，即扮来源于我国的印败刷术。“复制”艾在这个涵义上来捌源于“复版”。氨所以，“著作权鞍法”名称改为懊版权法，既使俺名与实相符，又耙向国内外(特别岸是向国人)提示捌了这种知识产权班的中国来源，而氨且与大多数国家笆的法律名称(C盎opy-rig摆ht Law)隘相一致。因为，安“Copy” 跋既是“复制”的拔意思，也是“复盎版”的意思。这埃类法律应当在对癌其作首次修正时按，考虑把名称及绊时改过来，而不熬应强调“不影响佰实质就不改”，般“可改可不改就扒不改”。因为有矮

30、时形式失当，必哎然会影响实质。安第三类是尚吧在起草中的法律败。这类法律在颁安布前即应反复推阿敲其名称，以免瓣颁布后使人感到搬不妥，再来讨论拜其名称改还是不霸改。这一类的典奥型是“物权法”板。从法哲学角度吧看，古罗马时，傲将法律分为“人熬法”、“物法”哀、“行为法”(盎或债法)。19暗世纪初法国民法搬典起草时，起草肮人意识到法律不安可能调整人与物矮的关系;物的形般式下掩盖的仍然案是人与人的关系肮。故当时更改“袄物法”部分为“俺财产法”。因为跋“财产”反映的哀则是人与人的关澳系。19世纪末盎，德国民法典起办草时，在哲学上跋走了回头路。虽把然德国民法从条伴理上、体系上比耙法国民法进了一拔大步，但在法

31、律般究竟是调整人与疤人还是人与物的鞍关系问题上，则搬退回到古罗马时肮代了。这与19靶世纪初，历史唯澳物主义处于上升哀阶段，而19世案纪末，历史唯物埃主义处于又一个背低谷的事实，不扮是没有关系的。奥即使抛开法哲学芭不谈，物权法阿也存在显然的凹名实不符。例如澳：物权法中划分熬所有人掌握的物阿时，仍划为“动般产”与“不动产皑”，却不按其逻靶辑划为“动物”拜与“不动物”。安可见该法起草者败在解决实际问题矮时仍自觉不自觉敖地回到“财产权癌”的理论上去。白上述第一类爸的用语不当或名笆实不符，是我国百立法早期经验不皑足造成的。而后叭两类，则主要是暗不加分析地照搬叭日本法律用语造吧成的。“著作权案”、“物权”

32、均翱是日本法中使用吧的汉字原文。而皑如果我们直接从芭德国法中借用相靶关术语，也未必斑用“物权”。因背为德国民法典中坝相应的“Din败gliche 案Rechte 盎”或英文中的“啊Real Ri爸ght” ，意袄译为“实在权”板还是译为“物权败”更合适，仍有癌研究的余地。百我们的法学绊家或法律起草者哎，走捷径而直接坝从日文中把相应懊汉字搬来(或台绊湾地区先搬去，啊我们又从台湾间懊接搬来)，对加芭速我国立法有一疤定益处，但也不坝应不加分析地大哀量搬来。因为自昂我国唐代大量向背日本移植汉字之板后的千年中，汉艾字在两国不同经罢济、文化环境下靶，有些已有了完办全不同的发展反阿向，我们不加分按析地大量搬

33、来，瓣肯定会严重破坏坝我国语言的纯洁奥性。除上述提及摆的法律名称外，案还有许多从日本哎搬来的用语，已坝经使我国法律用版语离大众语言太版远了。例如：“霸瑕疵”在我国语唉言中本来是“小佰缺陷”的意思。昂但现在的中国拔合同法等法律傲中，无论有关标澳的缺陷有多大，芭乃至大到整个标阿的都是假的或完耙全坏掉的，也称稗为“有瑕疵”。疤这一类用语如果爱大量搬到我国法氨律中来，对我国罢语言文字的影响暗是可悲的。隘再谈我国应拜立“财产法”而鞍非“物权法”耙(本部分系扮作者与外交学院般副教授、法学博氨士薛虹的合作作颁品)奥我国在制订癌、颁布调整市场懊经济的法律文件霸的过程中，应当啊学习、借鉴国外拔的立法经验，但疤前

34、提是对国外立案法的理论基础和斑法律体系进行了傲深入的研究，理罢解了国外经验之拜所在。否则，自肮以为某国立法的按某项优点未必是拔优点，自以为某按国立法的某项缺八点也未必是缺点翱。拜在合同法终按于告一段落之后挨，“物权法”又氨成为新的焦点。罢其实关于物权法敖的研讨和争论已皑经有很长一段时颁间了。与合同法哀相比，“物权法耙”的制定要复杂懊得多。案一、究竟什澳么是德国的物权败法斑一种观点认佰为，德国民法典败采纳了物权而不癌是财产权的概念鞍，在民法中建立艾了一个独立的制奥度，即物权法，败并在此基础上形般成了民法典的科埃学体系;法国民肮法典采用了财产按权的概念，在财蔼产和财产权的规氨定方面显得比较绊凌乱，

35、如果我们翱要采纳法国的模疤式，不仅要排除瓣物权的概念，而熬且要彻底改变法绊典的体系。跋在讨论德国靶民法典的“科学柏体系”之时，需啊要对德国民法典蔼的物权法体系有半整体的把握。德颁意志民法典总则败编包括民事主体叭制度和法律行为熬制度两部分，其傲中法律行为制度佰是其核心内容。颁法律行为概念之爱所以能够被成功哎地抽象出来并在吧德国民法总则中癌拥有牢固的立足袄之地，其根本原扳因是德国民法分白则各部分必须包扮含有具体的法律霸行为，即“物权阿法的法律行为”阿、“债权法的法矮律行为”、“亲颁属法的法律行为唉”、“继承法的俺法律行为”。法靶律行为制度是总按则编的核心内容扳，而物权法的法稗律行为(物权合熬意)与

36、债权法的昂法律行为(合同氨)是法律行为理艾论的支柱。如果挨没有“物权合意癌”的创设，也就唉难以从物权法和氨债权法中抽象出拔“法律行为”的啊概念。可见，法凹律行为制度的成霸立是物权行为和扮债权行为共同支吧持的结果。无物暗权行为理论，则挨无法律行为制度伴;无法律行为制版度，则无民法总懊则编设立之必要八。故物权行为理疤论是德国民法典岸体系建立的基础袄和支柱之一。矮因此，要学翱习和接受德国的般物权法体系就不败能回避或否定物芭权行为的独立性熬和无因性。但是坝，物权行为是高芭度的理论抽象，埃在没有德国法律哀传统的国家引进八物权行为的概念背是非常困难的。爸我国广大学者早熬就指出独立的物版权行为在我国不癌能成

37、立，不符合白我国司法实践和坝人民习惯。我国版曾经出现的“物熬权法”草案也没傲有承认所谓物权绊行为的独立性。爸然而，抛开了独胺立的物权行为，隘谈借鉴德国民法柏典的“科学体系拜”就无异于断章拌取义，甚至歪曲哀原意。罢没有了独立般的物权行为，物案权就只能从合同澳等债的行为中产懊生，即物权的设按立都可以建立在袄同一债权合同基暗础上，因此“债耙”就是取得“物疤”这种有形财产吧的方法。我国合爱同法制订过程中啊，将合同的定义澳由“设立、变更巴、终止债权债务绊关系的协议”改霸为“设立、变更班、终止民事权利摆义务关系的协议八”，就足以说明敖根据我国合同法澳的规定，合同不鞍仅是引发债权、熬债务关系法律事安实，而且

38、可以是伴引发物权关系的白法律事实。从这哎个意义上说，我斑国一直采取的体班系恰恰接近于法唉国民法典的体系傲(即分为财产和昂取得财产的方法矮)，而不是德国佰的体系。俺二、明确不巴同含义的“财产按权”摆有学者主张扳财产权是个上位胺概念，包括债权啊、物权、知识产般权等十分广泛的百具有财产价值的昂权利。用财产权唉代替物权，将把邦除人身权以外的昂全部权利囊括其哀中，就不应该有案独立的债和合同把制度。傲主张用来代矮替“物权”的“翱财产权”显然并岸非所谓上位概念板“财产权”。把按财产权定义为包扒括物权、债权、笆知识产权等之上巴的总的权利已经邦被证明是错误的耙观点，而且这种柏一直沿用的提法班有很令人费解之颁处。

39、这种观点属瓣于受了德国法的芭不完全影响。德俺国法中不使用财版产权的概念，也凹不把物权和债权鞍统一到财产权上叭。如果硬要把非绊常不同的物权和癌债权统一到财产稗权的旗下，就只敖能抽干了物权和哀债权的全部不同稗(绝对权和相对扒权的不同，对世懊权和对人权的不霸同)，归结为都八属于经济利益的隘权利这一空洞的笆基点上。但即使扮在这一点上，也艾是不正确的，债蔼不仅包括财产利胺益(debt)拔，还包括非财产奥性质的责任、义鞍务(oblig半ation)。搬因此，主张盎“财产法”的“八财产权”应被定颁位为不包括债权败的对世权，而不俺是被掏空了内涵板的所谓总括性的爱权利。“债”作安为取得财产的方扒法，因此应该有耙独立的债及合同八制度(债权的特跋性在于对人性，八对世化了的债权罢应当被归入财产疤权范畴)。财产蔼法并非无所不包皑，是与债法并列盎的法律制度。皑三、财产法案不会扰乱民法体隘系笆否定财产法啊的学者认为财产伴法会打乱民法体皑系，不能严格区