法社会学课件

1、乡土社会的民间法与基层法官解决纠纷的策略 一、引言 1、和基层法院紧密相关的问题 在基层法院，农民需要什么样的法官？农 民评价法官的标准是什么？农民希望法院的判决能在多大程度上体现民情、民意？法官在解决纠纷时，如何依法而治？如何在法律允许的范围内吸收和采纳一些为当地认可的常识？他将采用什么对策？ -乡民的“正义观念”，现实生活中“民间法”。 2、案例 (1)弄清关系：a、被告W打原告Q，且被告理亏在先； b、原告起诉，已过诉讼时效，依法应 当驳回诉讼请求； c、为维护原告合法权益，惩戒打架行 为，调解结案，赔偿原告500元。(2)由案例得出：乡民心中正义和法律规定的冲突： A、乡民心中的正义：

2、原告有理反而被打，原告应得到赔偿，被告在情理上应受到处罚。 B、法律规定：人身受侵害诉讼时效一年，应驳回诉讼请求，不予赔偿。 发生在基层法院实践中的这些做法，与书本上的法律差距较大，这到底是扭曲和违背了法律的规定还是实事求是地解决了实际问题，这样的做法是有利还是有弊？到底是什么因素成为支配法官断案的根据？ 二、乡土社会的民间法对基层法院的影响 1、什么是民间法：农民之间以互惠为基础的正义观念，是一套心照不宣的规矩，也可以称作是“活法”。 乡土社会中体现的特点： （1）在乡民看来，一切纠纷都可以在生活中找到解决 依据-一种生活的传统规则，一种人情正义。 （2）农民们只关心案件的处理结果，关心法院

3、的判决 是否符合他们在生活中认定的人情正义观，不关心 法律程序等等。 （3）乡土社会的正义观在一定程度上主要表现为“直觉 正义“和天经地义，乡民们就是习惯于用自己朴素 的感觉来评价法院对纠纷的处理，当发现法院的 判决与他们的感觉相违背时，他们就会觉得法院 是不公正的，法律是不可信的。 2、对基层法院的影响：民间法在某种程度上替代了法 律的功能，充当着法律的作用。它在乡土社会中有着 巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性 和 权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，对于这套朴素的“正义观”、民间法，基层法院的法官夹杂其间，穿梭在严格的规则之治与适当的自由裁量之间左右平

4、衡，艰难地作出选择。 三、基层法官在依法之治与解决纠纷中的困惑与 选择 1、传统体制、观念对现存体制的影响。 （1）传统体制司法隶属于行政。 （2）传统观念对现代的影响：法官和行政官吏同样 是官，都是为人民解决问题的，无论如何解 决问题，只要满足人们的正义观念，圆满解 决问题即可。 （3）对法官的要求：不教条地参照法律，面对案件灵活变通，以法律为后盾，结合中国国情，使纠纷解决朝着好的方向发展。 2、城市的现代法制观念与民间法的冲突 （1）我国法治建设的特征：典型的政府推进型。 强调运用国家强制力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育农民，对所谓落后、保守的民间意识进行自上而下式的征服和改造，

5、在所谓将一切社会关系统统纳入法治轨道的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以依法治为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质上是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的法律语境、法律资源的薄弱以及乡村正义观对人们思想根深蒂固的控制作用。这种以立法为中心的单纯理性建 构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑、很迷人，但其实际的效率并不一定比乡民的民间法更有用。 （2）从一段对话看城市观念和乡村观念的冲突案例 对话中体现了城市文化和观念与乡土文化和观念中的较大的冲

6、突。我们从中也看出了国家法脱离了乡土社会的某种正义观，失去了与乡土社会伦理道德体系的兼容，是促使一些法官对现存法律不太满意，极力排斥法律规则的一个重要原因。 （3）城市的现代的标准不能完全取代民间法。 按照法社会学家的观点看，法律的生命力在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过送法下乡、送法上门这样的一些举措，力图使乡土社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时，我们的农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上国家和现代化的标签就会自然而然生效。基层法院法官们在解决纠纷时，还不能以城市的现代的标准完全取代乡土社会的民间法。 3、基层

7、法官如何协调民间法和国家法律的使用 （1）基层法庭办案现状： 绝大多数基层法院，法庭设置简陋，威严不够，法官作风平民化，有时办案就在办公室里或 在自己家里，法庭更多地体现一种讲理与说情的氛围，在案件的处理中，大家使用的都是通俗的民间语言而非专业的法律用语，乡民认可的民间法成为主要的判断标准。 （2）如何选择： -依民间法？依国家法？或者两者结合使用？ -可以进行某种平衡与妥协，巧妙地将民间习惯、乡土正义观与国家法有机的掺杂、糅合。 从中国目前乡土社会的实际现状看-传统的民间习惯和乡土正义观有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。 从社会学的观点看-在一定情况和一定条件下，基层法官在执法时把国家

8、法与乡土社会的正 义观念相结合，也许更有利于树立乡民的法律意识。 （3）案例给我们的思考： -法官在解决纠纷时，作为一个称职的有作为的基层法官应注重什么？努力什么和避免什么？ -法官不应不管乡民的实际情况，盲目兜售和刻板推行国家法律。 4、基层法院认可民间法的原因。 （1）从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么现代化，然而，中国更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之，国家法对乡土 农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身还存在缺陷和供给不足，因而，乡土社会中的一些民间法还很管用，特别是在老、少、边、

9、穷的农村就更是如此。并且国家法尚存在许多不足，如前面提到的城市化倾向较为严重。 （2）从法社会学的角度分析，中国绝大多数的法官都在自己家乡所在地或出生地的法院中工作。贺卫方教授等人通过调查了解的情况是：本地法官的数量与法院的审级呈反比，即审级层次越低，法官中本地人的比例就越高，到了基层法院就几乎是清一色的本地人。根据这个调查，基层法官的身份实质具有双重性-法律人和当地乡民，法官与普通乡民有着对当地社会正义观极 其相似或者近似的理解。法官作为一个具体的人，不可避免地在处理纠纷时，考虑乡土社会固有的，也是自己本来就很熟悉的民间法。并且，基层法院的法官在处理纠纷时经常四处走访当地乡民以征求意见，比如

10、在本案中，主持调解的法官进行了大量的私访工作力求保证调解的成功。这样的工作方式促使了基层法院的法官与乡民有大量的接触机会，在接触的过程中，法官亦会将乡土社会的观念自觉不自觉地反映在自己的意识中，法官与当地乡民的意识呈趋同化发展，这也是基层法院法官认可乡土社会民间法的重要原因之一。 四、乡土社会民间法的实现与反思 1、乡土社会化的准司法过程：指的是乡土社会的民间法作为农村纠纷解决依据的运行过程，完全有别于国家法的运行过程。 （1）对话 （2）特点：法官的职位和他代表的法律体 现为一种威慑力，在法官和法律的威慑之 下，纠纷才可能得以顺利解决。 2、从案例看民间法的实现： 我们可以从案例中看出，主持

11、本案调解的法官虽然未依据诉讼时效的规定，但他并没有违反调解的程序性规定，在他身上体现了一种策略和技巧，他有机地将乡土社会的民间法纳入到法定程序中运行，在这里，法官的策略和技巧主要表现在： （1）寻求表面上的合法。本案在形式上是以调解而非判决作为结案，其方式没有违反法律规定的自愿原则，在运用法外原则定案时，法官深知这种超越法律行为的违法后果，因此，他需要当事人的同意作前提，需要以合法的外衣作掩护； （2）中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会的民间法与法律的有机结合点，在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间艰难地进行某种平衡与突破。这种突破中体现的技巧性表现在：作为主持调解的法官很了解诉讼时效的法律

12、后果，比如他在与原告的谈话中说，你的起诉已经超过了时间，我们是不能管的，但是他又没有完全严格地依法办事，而是忠告原告：一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就 算了。同样，法官对被告W的谈话也表现了某种策略，比如他提醒被告注意：被告W妻子的表现以及他本人如果想把事情闹大，都有可能成为对他不利的基础，正是通过这种技巧，促成了原被告双方的妥协，实现了民间法与国家法的结合。 3、马锡五审判方式（注重结果的正当性） （1）特点：不是运用某种明确的书本规则，进行普遍主义的机械司法，而是巡回审判，深入民间调查，听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说明教育等。 （2）不同于现代法

13、官的审判模式： 马：注重解决纷争方式的常识化，深入生活，关注结果的正当性。 现：注重法律程序，关注结果的合法性 （3）该审判方式的作用：A、它有利于节省国家的司法资源，这些纠纷的解决是基于当事人的合意和自愿B、它能够减小国家法与民间法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的，而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中，法官与当事人之间的交流非常频繁，法官的法律知识与在具体情景中的地方性知识进行沟通，法官可以在国家法与民间法，在精英知识与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果，满足多元化社会的特定法律需求。 C、这种方式能有效地促进诉讼民主，提升当事人的主体地位。在这种诉 讼模式中，当事人是积极的，他有充分的话语空间阐述自己的理由，表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以得到充分发挥，诉讼建立在对话和合意的基础上，因而，更能够促进诉讼的民主化进程，执行也就更顺利。 4、反思：中国基层法官在窘困与无奈的境地中艰难地整合国家法与乡土社会民间法之间的空隙和冲突，这种整合以及法官所采取的策略是与我国法治建设相违背，还是有利于促进中国的法治建设？如果允许民间法参与其间，法无明文规定不为罪 、罪刑法定这些法律原则又该如何保障？以民间法变通实施国家法，可能在一时一地取得了预期的效果，但从长远来看，它是否必然损害了法律的统一和尊严， 它