宁波审判研究案例版2014年第3辑CONTENTS

1、宁波审判研究（案例版）2014年第3辑刑事案例 00 宁波审判研究案例版2014年第3辑CONTENTS目 录刑事案例柳峰、宗浩、冉军盗窃案教唆犯与传授犯罪方法罪的区别与认定廖次艳 陈文静（1）王涛合同诈骗案合同诈骗罪的管辖问题 田兆余（9）李庆伟危险驾驶案判决宣告后送达前被告人“脱保”案件的处理曾建东（16）刘文素等组织、领导传销活动案非网络传销犯罪中冒名传销人员的认定胡乾锋（20）刘建盗窃案实施一般违法行为被抓后主动供述之前同种犯罪事实达到追诉标准的是否成立自首吴问娟（27）民商事案例柴青苗诉徐大友、徐敬白等物权保护纠纷案不动产上的善意占有解除前产权人的出屋请求权难以支持王云奖（35）陈嗣

2、红诉张贞琳不当得利纠纷案不当得利的构成要件及其适用黄文娟（43）慈溪恒隆商务有限公司诉深圳市千色店商业连锁有限公司租赁合同纠纷案对分期支付租金的诉讼时效的探究杨丹丹 徐 升（49）朱俞福诉高炜、沈云娣租赁合同纠纷案个体工商户营业执照上登记的业主并非都需要与实际经营者承担连带责任张远金（53）宁波华威投资咨询有限公司诉宁波大榭开发区卓氏建筑装潢工程有限公司等债权转让合同纠纷案股东对不当清算公司债务承担连带赔偿责任适用诉讼时效问题潘丹涛（60）内蒙古巴运汽车运输有限责任公司陕坝运输二公司等诉中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司等保险代位求偿权纠纷案关于涉不真正连带责任案件的审理模式探究毛 姣（

3、69）李刚、周玉英诉李杰、胡超、杨浩、吴德军生命权纠纷案结伴野外游泳溺亡的责任承担苏家成 王 刚（81）王爱国诉浙江创新工贸有限公司房屋买卖合同纠纷案名为房屋租赁合同实为房屋买卖合同效力的认定邹永明（90）宁波胜康纸业有限公司诉余姚市舜申包装印务有限公司等票据损害责任纠纷案法院除权判决对票据请求权的影响余国英（96）徐海霞诉宁波丰颐汽车销售有限公司买卖合同纠纷汽车经销商出售新车时隐瞒返修记录的应属欺诈杨 锴（102）林惠义诉张善华相邻关系纠纷案相邻关系中的容忍义务及对妨碍的认定谭文博（110）叶多碧诉百隆东方股份有限公司等机动车交通事故责任纠纷案用人单位过错导致交通事故同时构成工伤的受害人应请

4、求工伤赔偿谢朝宏（116）张芳桂诉宁波远翔交通建设有限公司等地面施工、地下设施损害责任纠纷案有其他生活来源时能否再主张被扶养人生活费张远金（124）周显治、俞美芳诉余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案开发商房屋交付义务的完成与多项违约责任的承担朱章程（132）中国民生银行股份有限公司宁波余姚支行诉宁波岚宝电器有限公司、宁波安迪光电科技有限公司抵押合同纠纷案动产抵押权善意取得的认定齐志强 张海霞（141）浙江民欣建设有限公司诉厉凤强、浙江杭州湾腈纶有限公司挂靠经营合同纠纷案挂靠经营合同无效后工亡损失的内部承担问题孙君良（147）金亚飞等诉宁波市鄞州区鄞江中心卫生院医疗损害责任纠纷案医学

5、会司法鉴定结论确认的责任大小对法院的拘束力徐力英 苏家成（155）行政案例钱群伟诉慈溪市掌起镇人民政府土地政府信息公开案不能以申请信息公开为由要求行政机关对相关信息进行制作、搜集岑央波（167）应立强诉慈溪市民政局婚姻行政登记案婚姻登记机关应履行审慎合理的审查职责孙姗姗（173）金赛君诉宁波市工商行政管理局镇海分局工商行政登记案股东会决议解散并不必然导致公司注销登记于广学（178）执行案例何胜阳、杨华芳房屋拍卖款分配案法院执行机构如何制作和实现分配报告楼文云（189）柳峰、宗浩、冉军盗窃案教唆犯与传授犯罪方法罪的区别与认定【裁判要旨】传授犯罪方法罪侵犯的客体是复杂客体，“传授”行为直接造成对社

6、会治安秩序的破坏，系其直接客体；传授的不同性质的犯罪方法又可能侵犯不同的社会关系，系其间接客体。传授的“犯罪方法”应该具有普适性，且其侵害的客体可以唯一，但侵害的对象不应是唯一的,故应该说“抽象危险性”是本罪入罪的一大依据。教唆犯罪系有意激起被教唆人的犯意，并希望或放任其从事被教唆的犯罪行为，犯罪客体和对象都具有特定性。因此，将盗窃特定对象的手法告知他人的行为应以教唆犯论处。【案例索引】一审：宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑刑初字第1121号(2013年11月21日)。【案情】公诉机关：宁波市北仑区人民检察院。被告人：柳峰、宗浩、冉军。宁波市北仑区人民法院经审理查明：2012年6月至201

7、3年2月，被告人柳峰非法侵入宁波市北仑区大碶街道坝头路金都网吧收银系统后台，将老板权限改成服务员权限，并创建账号“a”，密码“123456”，多次利用该账号为自己及前来上网的人进行充值，窃取网吧收银款。2012年10月，其将该账号及密码告诉金都网吧收银员宗浩及网管冉军等人。被告人宗浩创建账号“jdwbb”并将该账号及密码告知了冉军。被告人柳峰使用账号“a”，被告人宗浩使用账号“a”、 “jdwbb”、“SY”，被告人冉军使用账号“a”、“jdwbb”为他人进行非法充值，窃取网吧收银款。案发后，被告人宗浩亲属代为赔偿被害人损失人民币2万元，被害人对宗浩表示谅解。在庭审过程中，被告人柳峰、宗浩、冉

8、军承认在修改会员账户过程中各自窃得现金分别为8000元、10000元和6000元。公诉机关指控，被告人柳峰、宗浩、冉军以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人柳峰对起诉书指控的罪名及事实不持异议,但辩称其并不知晓另外二被告的盗窃行为与金额，不构成共同犯罪，故其不应对另外二被告的盗窃金额承担责任。被告人宗浩、冉军同意认罪。【审判】宁波市北仑区人民法院经审理认为：被告人柳峰以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其还教唆他人采用同样手段窃取财物，其行为已构成盗窃罪；被告人宗浩、冉军以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均

9、已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人柳峰、宗浩、冉军如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；被告人宗浩亲属代为赔偿被害人部分损失并取得被害人的谅解，又可酌情从轻处罚。根据被告人宗浩、冉军的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，可以对其适用缓刑。据此，依照中华人民共和国刑法第二百六十四条、第二十九条第一款、第六十七第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决被告人柳峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；被告人宗浩犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人冉军犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。一审

10、宣判后，三被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉，本案判决已发生法律效力。【评析】在本案的审理过程中，对被告人柳峰的行为定性以及三被告人之间关系认定存在三种不同意见：第一种观点认为，被告人柳峰除就自己的充值获利行为构成盗窃罪外，将自己私改网吧后台权限，并利用自设账号违规充值的方法，告知宗浩、冉军，使并不知情的宗、冉二人知晓该犯罪方法并实施盗窃行为，应构成传授犯罪方法罪。第二种观点认为，三被告人的盗窃事实应分别评价，各自仅对自己的盗窃行为及犯罪数额承担刑事责任。第三种观点认为，被告人柳峰在整个犯罪过程中，除自己亲手实施的充值获利行为构成盗窃罪外，同时起到引起宗浩、冉军犯罪决意的作用，并促成犯罪的完成

11、，应评价为教唆犯，以盗窃罪的共犯论处。笔者支持第三种观点，具体分析如下：一、对私改网吧后台权限非法占有充值款的行为应认定为盗窃行为本案中，柳峰、宗浩和冉军三被告人，主观上有非法占有他人充值款项的故意，并积极用自以为隐蔽的方式通过非法账号为自己及他人充值获利，其本质是将本应属于网吧老板占有的充值款项转为自己占有，符合盗窃罪中破坏他人对物的支配关系而建立新的支配关系的客观特征，亦完全符合刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定，应认定为盗窃罪。二、被告人柳峰不构成传授犯罪方法罪传授犯罪方法罪，系指行为人故意以语言、文字、图片或者影像等方式，将犯罪方法、技能传授给他人的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体，一方

12、面，任何传授犯罪方法的犯罪都是扩散犯罪方法、传授犯罪技巧，进而直接造成对社会治安秩序的破坏，这是本罪的直接客体；另一方面，根据行为人传授的不同性质的犯罪方法，被传授人可能实施各种不同的犯罪从而侵犯不同的社会关系，传授者对这一被侵犯的社会关系持希望或放任的态度，主观上具有故意，客观上有侵犯行为，这是本罪的间接客体。关于何谓“犯罪方法”，在学界有两种观点：一种认为，犯罪方法是指犯罪的经验、技能以及反侦察、逃避审判的方法，还包括如何进行犯罪预备、如何在犯罪后逃匿、销毁罪证等。 王作富主编：刑法，中国人民大学出版社2007年版，第497页。另一种认为，传授犯罪方法的具体范围，应当限于传授故意杀人、故意

13、伤害、放火、爆炸、抢劫、盗窃、强奸等危险性较大的犯罪，而非传授一切犯罪的方法，且同时应具备（1）所传授的方法一般为公众所不知晓的方法；（2）是本身具有危险的方法。 周光权：刑法各论，清华大学出版社2012年版，第325页。该两种观点互不相让，但均无法完全明晰“犯罪方法”的特征，尤其难以用于分辨以传授某种“犯罪方法”而实施的教唆行为，常以想象竞合或者牵连犯来处理具体行为。笔者认为，结合本罪的犯罪客体，可以得出“抽象危险性”是本罪入罪的一大依据，因此传授的“犯罪方法”应该具有一定的公共危险性，该“犯罪方法”侵害的客体可以是唯一的，但侵害的对象不应是唯一的。举例而言，如甲告诉乙如何使用刀片进行扒窃，

14、若乙依此实施犯罪行为，则受害人为不特定人群，此时甲的行为直接侵害了社会治安秩序，则可认定为传授犯罪方法；又如甲告知乙，丙家里没人忘了关门，自己刚悄悄从丙家“拿了点东西”，若乙也依此去丙家“拿了点东西”，则此时虽看似甲是传授了乙盗窃丙家财物的方法，但此“方法”下受害人只能是丙，不应将甲以“传授犯罪方法”论。本案中，被告人柳峰私改金都网吧后台账户权限为自己或他人进行充值的手段可以归为第一种观点中“犯罪方法”，但其将账号密码告知另两名被告人的行为是否构成“传授犯罪方法”？笔者认为不构成。一是被告人柳峰未进行传授。本案中被告人宗浩、冉军进行充值的手段，与柳峰所使用方法相同，表面上看，满足了传授犯罪方法

15、罪的客观要件，但应注意的是，宗、冉二人进行充值时，利用的仅是柳峰研究的概要性“成果”，即现成账号，柳峰亦未就具体操作问题进行讲解，未涉及技术细节，因此，柳峰并无传授犯罪方法的客观行为。二是即使被告人柳峰将如何修改权限创建账号的方法告知了二人，该方法并不具有普遍使用价值，仅适用于金都网吧，此方法下侵害客体、对象都是特定的，此时被告人柳峰的直接故意并未停留在告知二人某种方法上，故不应将被告人柳峰的行为定性为“传授犯罪方法”。三、被告人柳峰构成教唆盗窃罪，应以盗窃罪共犯论处教唆犯作为共同犯罪人的一种，被规定在我国刑法总则第二章“共同犯罪”一节中，是我国刑法关于共同犯罪人分类中较为特殊的一种类型。关于

16、教唆犯之成立要素，有主客观之分。主观方面，必须有教唆他人犯罪的故意，即激起被教唆人的犯意，包括意识因素和意志因素两个方面：在意识因素上，教唆犯需认识到自己在实施教唆他人犯罪的行为，预见到被教唆的人实行犯罪与自己的教唆行为有因果关系，是自己的教唆行为所致；在意志因素上，可以是希望，也可以是放任。客观方面，结合我国对教唆犯的规定，只要求有教唆他人犯罪的行为足矣，不需被教唆之人一定实施该犯罪。教唆内容上，要求教唆的是我国刑法分则规定的犯罪，而不能是一般的违法行为或有悖道德的行为。当然，应该将我国刑法中规定的引诱型和教唆型犯罪排除在教唆内容之外，因为分则已对其单独定罪，不构成教唆犯。教唆手段没有限制，

17、言语、动作表情等均可。在具体的教唆方法上，可以是煽动、怂恿、刺激、挑拨、诱骗、利诱、利用迷信、劝说、请求、嘱托、授意、指示、胁迫手段等方法进行教唆。教唆的对象必须是有刑事责任能力的人，如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪，就不是教唆犯，而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。本案中，被告人柳峰将自己创建的账号、密码、充值方法告知被告人宗浩、冉军，告知内容是如何将金都网吧的上网充值款秘密占为己有，其明知二人是该网吧的收银员及网管，虽未明确劝说三人合伙盗窃，但其具有煽动、怂恿、刺激二人“监守自盗”的意味，符合教唆犯的客观方面特征。主观方面，被告人柳峰有激起二人盗窃的故意，意识因素上，其认识到自己告知二人

18、的行为是非法的盗窃行为，亦预见到二人若依此从该网吧盗款，是自己的教唆行为所致；意志因素上，被告人柳峰对二人按照其告知的方法盗款是持希望态度的，其希望二人与自己“同流合污”，这样不仅有利于保护自己的盗窃行为不被发现，亦能为自己持续盗窃提供便利。被告人柳峰的教唆动机不在于从被告人宗浩、冉军的盗窃行为中分赃，而在于保住自己的盗窃所得。 四、对三被告人处罚原则的分析本案中，被告人柳峰构成两个盗窃罪，应按照同种数罪的处罚原则进行处罚。第一，柳峰自身实施盗窃行为，非法占有网吧所有充值款8000元，应当以盗窃罪定罪处罚；第二，柳峰教唆宗浩、冉军二被告人实施犯罪，依照刑法第二十九条的规定，“教唆他人犯罪的，应

19、当按照他在 HYPERLINK /view/40554.htm t _blank 共同犯罪中所起的作用处罚”故应对被告人柳峰以盗窃罪共犯论处，即柳峰分别与宗浩、冉军构成盗窃的共犯，按照我国共犯“部分实行全部责任”的处罚原则，柳峰犯盗窃罪的涉案金额应为24000元。被告人宗浩、冉军，因欠缺盗窃时意思共同，且未有共同客观行为，故应对单独实施盗窃罪承担刑事责任。 编写人：宁波市北仑区人民法院 廖次艳 陈文静通讯编辑：胡 波0 王涛合同诈骗案合同诈骗罪的管辖问题【裁判要旨】合同诈骗罪中的合同签订地可以认定为犯罪行为发生地之一，被害人财物被侵害地可以认定为犯罪结果发生地之一。【案例索引】一审：宁波市江北

20、区人民法院（2012）甬北刑初字696号(2013年8月24日)。二审：宁波市中级人民法院（2013）浙甬刑二终字第461号(2013年11月21日)。【案情】公诉机关：宁波市江北区人民检察院。被告人：王涛。宁波市江北区人民法院经审理查明：被告人王涛原系无锡钢联不锈钢有限公司（以下简称钢联公司）销售人员，2010年5月成为无锡粤龙不锈钢有限公司（以下简称粤龙公司，住所地江苏无锡）实际控制人，在钢联公司与粤龙公司工作期间，与杭州固德物资有限公司（以下简称固德公司，住所地浙江杭州）一直有业务往来。至2011年7月，粤龙公司一直处于亏损状态，并且账目混乱。2011年7月，固德公司欲采购一批304热轧

21、不锈钢卷，固德公司实际控制人楼勇斌决定向粤龙公司采购。因固德公司自有资金紧张，楼0 勇斌决定委托中航国际钢铁贸易有限公司（以下简称中航公司，住所地浙江省宁波市江北区）代理采购。固德公司、粤龙公司、中航公司经三方磋商后，于2011年7月27日签订合同：固德公司与中航公司签订了代理定向采购现货合同，约定固德公司委托中航公司向固德公司指定的供货商粤龙公司定向采购87.34吨304热轧不锈钢卷，固德公司在中航公司垫付货款后60天内向中航公司付清垫付的全部货款及相关费用(无论粤龙公司与中航公司的合同是否履行)；中航公司与粤龙公司通过传真方式（粤龙公司拟定合同并盖章后传真给中航公司，中航公司盖章后再传真给

22、粤龙公司）签订了购销合同，合同约定：粤龙公司向中航公司提供87.34吨304热轧不锈钢卷，总价人民币1855975元，粤龙公司在10日内交货，交货地点为江苏无锡。合同签订后，中航公司于2011年7月29日从其公司住所地将1855975元货款汇入粤龙公司账户。被告人王涛收到货款后，即将该货款用于归还欠款及支付其他业务货款。交货时间到期后，被告人王涛以货源出现问题为由未能履行交货义务。中航公司在催促王涛交货无果后，要求固德公司承担担保责任，付清垫付的货款。固德公司遂联系了浙江元通不锈钢有限公司（以下简称元通公司，住所在浙江杭州）的货源，要求王涛向元通公司采购钢材以履行交货义务，王涛于2011年8月

23、19日以粤龙公司的名义与元通公司签订销售合同。同年8月下旬，元通公司未见粤龙公司支付货款，遂将之告知楼勇斌，楼勇斌至江苏省无锡市找到王涛，王涛表示暂时无力付款，要求楼勇斌帮其垫付货款80万元，其余货款约定由王涛于9月底支付给元通公司。由于王涛事实上已无履行能力，固德公司两次分别汇款80万元、641249元给元通公司，实际代粤龙公司履行了与元通公司的合同，后中航公司根据提单在元通公司仓库内提取了货物。2011年11月28日，被告人王涛逃匿，并更换了移动电话号码。2012年3月31日，被告人王涛在安徽省马鞍山市被当地警方抓获后移送至宁波市公安局江北分局。宁波市江北区人民检察院指控被告人王涛以非法占

24、有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为触犯了中华人民共和国刑法第二百二十四条第（五）项，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 被告人王涛及其辩护人提出以下辩解意见：第一，在程序上，本案作为刑事案件如果成立，案件不应该由宁波市公安局江北分局立案侦查和管辖，也不应由江北区人民法院审理。王涛如构成指控的犯罪，其犯罪行为发生在江苏省无锡市，犯罪结果发生在浙江省杭州市，依法应当由无锡市的公安机关处理，充其量将杭州市公安机关为备选单位。中航公司即使是本案的被害人，宁波市公安机关也无权管辖，法律没有规定被害人所在地为管辖地。所以，本案不应由江北区人民法院审理。第二，本案中，

25、被告人王涛没有非法占有目的。因此不能构成合同诈骗罪。第三，本案无论是否构成犯罪，本案的行为都是单位行为，不是个人行为，且涉案金额是35万余元，并非185万余元。【审判】宁波市江北区人民法院经审理认定王涛犯合同诈骗罪，判决：(一)被告人王涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；(二)被告人王涛将违法所得人民币1855975元，退赔给杭州固德物资有限公司。宣判后，被告人王涛提起上诉。宁波市中级人民法院经审理认为：被告人王涛作为无锡粤龙不锈钢有限公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王涛关于其无

26、罪的上诉理由，不予采纳。粤龙公司与中航公司的合同通过传真方式订立，中航公司所在地是合同签订地即犯罪行为发生地之一，185万余元货款由中航公司支付给粤龙公司，中航公司所在地是犯罪结果发生地之一，因此，中航公司所在地宁波市江北区司法机关对本案有管辖权，该管辖权不能因为中航公司的损失最终得到弥补而予以排除，上诉人王涛及其辩护人关于管辖权问题的上诉理由和辩护意见，不予采纳。王涛作为粤龙公司的实际负责人，以粤龙公司名义签订合同，骗取的货款用于支付粤龙公司的欠款，应当认定为粤龙公司犯罪，王涛及宁波市人民检察院出庭检察员的相关意见，予以采纳。宁波市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）浙甬刑二

27、终字第461号刑事判决：(一)维持宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第702号刑事判决的第一项，即被告人王涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；(二)撤销宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第702号刑事判决的第二项，即被告人王涛将违法所得人民币1855975元，退赔给杭州固德物资有限公司。【评析】本案涉及合同诈骗罪中的管辖权问题、非法占有目的认定问题以及单位犯罪问题，本文只讨论管辖权问题，即宁波市江北区人民法院对本案是否有管辖权。程序法确立地域管辖制度的价值在于保障法院公正行使审判权，克服地方保护主义(国际私法领域的管辖制度也在于克服国家保护主义，是一种更广

28、范围的地方保护主义)，同时兼顾有利于查清案件事实与节省司法资源，民事案件与刑事案件概莫能外。我国刑事诉讼法规定犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅的管辖制度正是体现了这一价值。2012年12月最高人民法院关于适用的解释(以下简称新解释)进一步明确了犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。这两个法律概念通常情况下容易理解，比如故意杀人罪，行凶地为犯罪行为发生地，被害人死亡地为犯罪结果发生地，且二者多数时候是同一的。但当犯罪行为有持续或连续状态，或是是有几个简单行为组成的复杂行为，则不易确定犯罪行为发生地；同理，当犯罪对象被侵害地与被告实际取得财物地、犯罪所得使用地不一致时，特别

29、是涉及网络犯罪、知识产权犯罪等情况下，确定犯罪结果发生地也存在争议。一、对合同诈骗罪中犯罪行为发生地的认定合同诈骗罪的犯罪行为既有签订、履行合同的行为，又有骗取财物的行为，并且签订合同的行为也并非单一行为，包括要约、承诺等必经阶段和协商、签字盖章等行为。合同签订行为是犯罪行为的基础部分，合同签订地理应属犯罪行为发生地之一。传统合同签订方式为合同双方在同一地点就合同内容进行协商确定后签字盖章，合同签订地亦即犯罪行为发生地容易确定。而对以传真方式签订的合同如何确定合同签订地，要结合民法规范进行理解，最高人民法院 HYPERLINK /s?q=%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95%

30、E5%8F%B8%E6%B3%95%E8%A7%A3%E9%87%8A%E4%BA%8C&ie=utf-8&src=wenda_link t _blank 合同法司法解释二第四条规定“双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”本案是通过传真方式订立的，先是粤龙公司拟定合同，传真给中航公司，中航公司盖章确认后再传真给粤龙公司，合同最后盖章地点为宁波市江北区，因此宁波市江北区为合同签订地，从逻辑上说，无疑可以认定宁波市江北区为犯罪行为发生地。但将宁波市江北区认定为犯罪行为发生地似与通常观念不符：被告人王涛身在江苏无锡，其拟定合同与其本身签字盖章行为

31、均在无锡市，如何能认定其犯罪行为在宁波市呢？应该说，本案的犯罪行为是由多个环节构成的的复杂的整体行为，每个单个行为实施地均可成为犯罪行为发生地之一。2012年12月制订的公安机关办理刑事案件程序规定(以下简称办案规定)为此观点作了注脚，该规定明确：犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。该规定对犯罪行为发生地虽然作了扩大解释(如将犯罪行为预备地认定为实施地显得略有牵强，不符合文义解释的规则)，但却具有一定的现实意义。以前公安部对犯罪行为发生过规定过

32、于狭窄，致使受害人报案无门或报案成本过大，侦查机关发现了犯罪但由于没有管辖权而错失破案良机，遇见复杂案件或办案成本过大时又互相推诿，新的规定在一定程度上弥补了上述缺陷。从节省诉讼资源角度考量(包括办案的经济成本、办案期限、被告人羁押期限等)，法院对侦查机关根据该规定已经立案侦查甚至起诉的案件应准许其进入诉讼程序，遵循纵向一致原则，纵向一致是指审判地域管辖尽量与经侦、起诉地域管辖相一致，避免出现案件侦查终结和做出起诉决定后的横向移交。如日本刑事诉讼法 第331条：因为检察官的过错，向没有地域管辖权的法院提起公诉的时候，如果被告人没有在证据调查开始以前提出异议，受案法院不得作出管辖错误的裁决。进行

33、实体审判。综合上述两个司法解释与办案规定，根据有利于查清事实与节省司法资源的原则，可以认定宁波市江北区为犯罪行为发生地。二、对合同诈骗罪中的犯罪结果发生地的认定1998年9月最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称旧解释)规定：犯罪地是指犯罪行为发生地；以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。即只有以非法占有为目的的财产犯罪才适用犯罪结果发生地，并且只能是犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。由于限制过多，司法实践中出现诸多问题：网络犯罪的实际取得财产地难以确定，信用卡犯罪中实际取得财产地在侦查、诉讼过程中无足轻重(被告人为逃避侦查在多地

34、取款)，而财产被实际侵害地的侦查机关根据报案发现了犯罪却无管辖权。有鉴于此，新解释取消了限制，规定所有犯罪结果发生地都属于犯罪地。而公安部办案规定更是作了进一步明确：犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。需要注意的是犯罪结果是指因犯罪而产生的直接后果，而不包括间接后果，否则犯罪结果发生地将会被无限扩大。财物受到侵害是犯罪的直接后果，而被害人失去财物的结果(如公司破产或被害人自杀)是间接后果，因此，财物被侵害地是犯罪结果发生地，但不能据此简单认定被害人居住地也是犯罪结果发生地，只有当被害人居住地与财物被侵害地同一的时候，才能认定其是犯罪结果发

35、生地。本案中，根据合同的相对性原理，王涛的诈骗对象应是中航公司，中航公司是在宁波市江北区通过银行转帐的方式向王涛汇款185万余元，其财物被侵害地在宁波市江北区，因此宁波市江北区属于犯罪结果发生地之一。新解释于2013年1月1日起施行，而本案侦查与起诉均在2012年，开庭审理在2013年，程序法多依据从新原则，并且从节约司法资源考量，本案适用新解释是毫无疑问的。此前有被害单位从其住所地湖南长沙将货款汇至被告人所在地四川绵阳，湖南法院向最高人民法院请示，最高人民法院批复：该案被告人蓝海的犯罪地、住所地均在四川绵阳，实际取得财产地为四川绵阳，湖南法院对此案无管辖权(见刑事审判参考1999年第1期蓝海

36、诈骗案以传真方式进行经济合同诈骗案件如何确定审判管辖)。该案的犯罪手段与本案有诸多相似之处，但在刑事诉讼法修订后，特别是新的司法解释实施后，对犯罪结果发生地的理解应随之改变，该案例及批复也不应继续予以应有。本文的现实意义即在于此。综上，无论是依据犯罪行为发生地还是依据犯罪结果发生地，宁波市江北区都可认为是犯罪地，因此，该区法院对本案具有管辖权。编写人：宁波市江北区人民法院 田兆余通讯编辑：黄书建李庆伟危险驾驶案判决宣告后送达前被告人“脱保”案件的处理【裁判要旨】宣判后取保候审的被告人经传讯拒不到案，导致判决书无法送达的，可以裁定中止审理，待被告人归案后再恢复审理。刑事判决书必须送达被告人本人，

37、中止审理的期间不应计入判决书的送达期限。因被告人脱逃引起刑事诉讼程序的相关变化情况应在判决书中予以体现，但对被告人的定罪量刑应与口头宣判内容一致。【案例索引】一审：宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑刑初字第930号（2013年10月24日）。【案情】公诉机关：宁波市北仑区人民检察院。被告人：李庆伟。宁波市北仑区人民法院经审理查明：2013年4月23日18时许，被告人李庆伟（未取得驾驶证）饮酒后驾驶车牌号为鲁QQ382E普通二轮摩托车行驶至宁波市北仑区大碶街道甬江南路王隘村附近路段时，被执勤民警查获。经检测，被告人李庆伟的呼吸酒精含量为221mg/100ml。后经鉴定，当日从被告人李庆伟抽取的

38、血样中检出乙醇（酒精）成分且其浓度为205mg/100ml，达到醉酒标准。【审判】宁波市北仑区人民法院于2013年9月27日公开开庭审理了该案并当庭宣判，后被告人李庆伟经传讯拒不到案，判决书未能送达，遂于2013年9月30日裁定该案中止审理。后被告人李庆伟于同年10月19日被逮捕，并于同月23日押解回宁波市北仑区看守所予以羁押。宁波市北仑区法院于次日裁定该案恢复审理，并送达刑事裁定书、刑事判决书。宁波市北仑区人民法院经审理认为，被告人李庆伟在道路上无证醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，判处李庆伟拘役四个月，并处罚金人民币八千元。【评析】本案的特殊之处在于，取保候审的被告人在口头宣判之后书

39、面判决送达之前违反取保候审义务，经传讯拒不到案并潜逃，导致刑事判决书无法送达，案件亦无法审结。此种情形在轻微刑事案件集中审理时容易出现，由于在一段时间内要进行数个庭审，而不能立即向被告人送达刑事判决书，被判处实刑的被告人为逃避惩罚则可能脱保潜逃。此类案件的审理，需要解决以下三个方面的问题：第一，诉讼程序方面。关于脱逃案件的处理，刑事诉讼法第200条第1款规定了被告人在审理过程中脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的可以中止审理。首先，本案虽已当庭宣判，但仍处于审理之中，人民法院对案件的审理过程并不终止于宣判，因此具备适用裁定中止审理的前提条件。其次，关于法律条文中“脱逃”的理解，应当既包括已

40、被依法关押的被告人脱离监管，逃离关押场所的行为，也包括采取取保候审、监视居住等强制措施的被告人违反相关义务脱离监管的行为，而不应仅局限地理解为刑法第316条第1款脱逃罪中“脱逃”的范围。根据刑事诉讼法第69条第1款第（一）项和第（三）项关于被告人取保候审义务的规定，取保候审的被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，且在传讯的时候应及时到案。本案中被告人李庆伟在取保候审期间潜逃，违反了上述两项规定，系脱逃，且致使本案在较长时间内无法继续审理，可以裁定中止审理，待被告人归案后再恢复审理。第二，判决书送达方面。刑事判决书是载明被告人是否构成犯罪、是否判处刑罚及判处何种刑罚的裁判文书，刑事判决书

41、的送达是关系到公诉机关抗诉权及被告人上诉权等国家机关权力和当事人权利行使的重要事项。因此对个人而言，必须送达当事人本人。对刑事判决书的送达既不能采用诸如民事诉讼中的公告送达，也不适用刑事诉讼法第105条第1款关于传票、通知书和其他诉讼文件可以由成年家属或者所在单位的负责人员代收的规定。对于前者，刑事诉讼法没有明文规定，且不符合刑事诉讼的基本规律；对于后者，刑事判决书虽然属于诉讼文件的范畴，但其特殊性决定了其不同于当前法律条文中明确的传票、通知书等与该兜底语词并列的诉讼文件，故不能归入其中。关于判决书的送达期限，刑事诉讼法第196条第2款规定，当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提

42、起公诉的人民检察院。在本案中，因被告人拒不到案，导致无法向其送达判决书，显然无法实现该条文要求。那么此种情况下是否应先向公诉机关送达判决书呢？笔者持否定观点。当庭口头宣判与定期宣判不同，定期宣判是在书面判决书已经形成的前提下将判决内容进行宣告，因此对定期宣判的要求在判决宣告后立即将判决书送达当事人和公诉机关；而口头宣判是在开庭审理的过程中对刑事判决中的定罪量刑部分进行口头宣告，此时判决书尚未形成书面形式，因此刑事诉讼法规定了五日内送达的期限。笔者认为，在被告人脱逃的情况下，人民法院已经裁定中止审理的案件，中止审理的期间除依法不计入审理期限外，也不应计入送达期限，理由在于诉讼的中止也应包括送达活

43、动的中止；况且，判决书尚未最终形成，被告人归案后判决书的相关内容可能需要变更，而在被告人长时间未归案无法向其送达判决书的情况下，单方面向公诉机关送达判决书并无实际意义。第三，判决书内容方面。在刑事诉讼实践中，一般而言，对当庭宣判的案件，承办法官对判决书的基本内容已形成拟稿，但是拟稿并非最终确定的判决书，仍须根据实际情况来最终确定。本案中，被告人归案后，人民法院对案件裁定恢复审理后，判决书涉及的部分情况发生变化，那么就存在判决书中相关内容应当如何确定的问题。笔者认为，主要体现在以下三个方面：一是判决书首部关于被告人的强制措施情况部分。之前对被告人采取的强制措施是取保候审，通过公安机关追逃并抓获被

44、告人后，于2013年10月19日对其依法逮捕，这一内容应在判决书关于被告人强制措施、羁押情况的部分予以体现。二是案件由来部分。案件由来部分应包括刑事案件的起诉时间、适用程序、开庭审理、审限变化、中止、恢复情况等内容。那么，本案于2013年9月30日被裁定中止审理，并于同年10月24日被裁定恢复审理的情况应予以写明。三是判决主文部分。被告人在取保候审期间脱逃，严重违法取保候审义务，从程序方面可以根据刑事诉讼法的规定予以没收保证金并根据具体情形责令具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人直至变更强制措施；实体方面，被告人妨害刑事诉讼的正常进行，反映出其认罪、悔罪态度较差，在量刑方面可予以从重考虑。然而

45、，针对本案的情况，由于判决书的主文部分在当庭宣判时已经予以宣告，且取保候审期间脱逃并不构成新的犯罪，从审判公开原则、保障被告人辩护权、刑事审判权威性等角度出发，已宣判的内容不能直接进行变更。换而言之，按照当前的法律规定只能对其进行程序性制裁，而难以从刑事实体层面对其进行制裁。因此，判决书主文对被告人行为定性、量刑情节的评判、适用法律以及定罪量刑部分应当与宣判内容一致，被告人脱逃的情节并不应当纳入其中，更不能直接在判决书中改变已经宣告的刑罚。编写人：宁波市北仑区人民法院 曾建东通讯编辑：胡 波刘文素等组织、领导传销活动案非网络传销犯罪中冒名传销人员的认定【裁判要旨】与网络传销不同，一般传销犯罪中

46、存在传销人员使用他人身份信息参与时，对于以此手段获取多份返利的人员，不应重复计入人员数量，但应将其因此缴纳的资金计入犯罪金额，对于假借他人身份实际参与传销的人员及其缴纳的资金，则应依法计入人员数量和犯罪金额。【案例索引】一审：宁波市镇海区人民法院（2013）甬镇刑初字第432号（2013年10月11日）。【案情】公诉机关：宁波市镇海区人民检察院。被告人：刘文素、辛惠芬、陆娟芬。宁波市镇海区人民法院经审理查明：2012年2月至2013年2月间，被告人刘文素、辛惠芬伙同被告人陆娟芬等人，以推销“中国特色品质营销全民互助明明商”（以下简称“中国明明商”）经营活动的名义，先要求参加者以缴纳4070元费

47、用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，后采取以参加者层级和发展下线人员的数量为依据，用下线参与人员缴纳的入会费返还上线介绍人现金等方式，在镇海区域内非法组织、领导传销活动。其中，被告人刘文素、辛惠芬在2012年7月至2013年2月间组织、领导宋小娥、谢玲凤、周丽华、贝永芬等100余人参与的层级超过三级的“中国明明商”传销活动，涉案金额90万余元；被告人陆娟芬在2012年3月至2013年2月间组织、领导叶红、林亚芬、黄三凤等40余人参与层级超过三级的 “中国明明商”传销活动。被告人陆娟芬于2013年4月2日主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。宁波市镇海区人民检察院指控被告人刘文素

48、、辛惠芬、陆娟芬犯组织、领导传销活动罪，其中被告人刘文素、辛惠芬系情节严重，向宁波市镇海区人民法院提取公诉。被告人刘文素、辛惠芬、陆娟芬对起诉指控均无异议。被告人刘文素、辛惠芬的辩护人提出，二被告人犯组织、领导传销活动罪情节严重的证据不足。【审判】宁波市镇海区人民法院经审理认为：被告人刘文素、辛惠芬伙同被告人陆娟芬组织、领导以虚假经营活动为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。其中被告人刘文素、辛惠芬组织、领导的传销活动参与人员范围广、层

49、级多，已属情节严重。公诉机关指控成立。在组织、领导传销活动的共同犯罪中，被告人刘文素、辛惠芬起主要作用，系主犯；被告人陆娟芬起次要作用，系从犯，且在案发后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，本院依法予以从轻处罚。根据被告人陆娟芬的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。辩护人关于证实被告人刘文素、辛惠芬犯组织、领导传销活动罪情节严重的证据不足等辩护意见，本院认为，被告人刘文素、辛惠芬均供述二人共吸引发展下线约300人余人，达8至10个层级；且现有笔记本、组环名单、银行交易明细等书证，证人包文华、贝永芬、贝永娟等人的证言等证据，已能够证明被告人刘文素、辛惠

50、芬自2012年7月开始在镇海区继续发展下线，自行收取、保管会费，并向已发展的下线传销人员返利，总人数超过100人；其中实际吸引发展贝惠芬、贝永甜、顾爱君、李桂芬等50余名下线传销人员，并向包文华、贝永芬、贝永娟、何菊花、刘金娣等50余名已发展的下线人员发放返利款。二被告人实施的组织、领导传销活动犯罪已属情节严重。故该辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。辩护人关于被告人刘文素、辛惠芬在2012年7月前实施的行为不构成组织、领导传销活动犯罪的意见，本院认为，现有证据能够证明被告人刘文素、辛惠芬在2012年2月加入传销组织后便积极吸引、发展众多下线，在镇海区“中国明明商”传销组织的发展中起关键

51、作用，故上述辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。辩护人关于被告人刘文素、辛惠芬能自愿认罪，请求从轻处罚等相关辩护意见成立，本院予以采纳。据此，根据三被告人的犯罪事实和具体情节，对被告人刘文素、辛惠芬均、陆娟芬分别判决如下：一、被告人刘文素犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元（限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人辛惠芬犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、被告人陆娟芬犯组织、领导传销活动罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。一

52、审宣判后，被告人刘文素、辛惠芬、陆娟芬均未提出上诉，宁波市镇海区人民检察院亦未提出抗诉，一审判决已经生效。【评析】以“中国特色品质营销全民互助明明商”（以下简称“中国明明商”）为名的传销，是近年来在全国范围内蔓延势头最为迅猛、参与基层群众最为众多、涉案金额最为巨额的非网络传销活动之一。从该传销活动的宣传材料来看，该传销活动整体架构精密、伪装度高、煽动性强，普通群众对其合法性很难做出辨别。从司法处理情况来看，各地司法机关已经对该传销活动在我省的主要组织、领导者给予了严厉打击，基本切断了该传销组织自上而下的组织脉络。但是，一些地区的群众仍对该传销活动的宣传深信不疑，一些原本负责本区域联络、宣传的传

53、销活动人员开始利用现有传销活动宣传资料，自行组织发展新人员、收留入会费、发放返利款，成为新的组织、领导者，使“中国明明商”传销组织在被“斩首”后仍能够不断发展，形成了“自我繁殖”的奇特形式。本案就是属于此种情形。浙江省高级人民法院发布的指导案例顾素群组织、领导传销活动案中，指出在网络传销活动中，对于参与者为了使自己发展的下线看起来更多，就借用他人的身份证件进行注册的情况，传销网站中显示的上下线结构图可以作为认定下线成员数量、层级的依据。对此，笔者认为，不同于指导案例，本案作为非网络传销的传统性传销活动，对参与传销活动活动人数的认定，应当依照具实认定的原则，对参与者借用他人身份信息参与传销活动的

54、情况，应当根据不同情况，作不同的司法认定处理。一、以获取多份返利为目的冒名参加的不应计入人员数量本案在审理初始阶段，公诉人以“180余人名单”为主要依据指控被告人刘文素、辛惠芬犯罪情节严重，但第一次开庭质证后发现，该名单实为被告人刘文素、辛惠芬的返利人员名单，其中存在较多数量的人员属于被他人拿身份证冒名参加以获取更多返利的人员，实际未参加传销组织。对该部分名义上的传销人员，笔者认为，不应按照此份名单计算参与传销人员数量，理由为：（一）参与传销人员的数量是判决此类组织、领导传销活动犯罪的重要依据在正确处理组织、领导传销活动犯罪中，参与传销活动的人员数量、层级数、骗取财物数量是正确定罪量刑的三个基

55、本点。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年11月14日颁布施行的关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见中规定：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；

56、（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的可以看出，这其中，如何正确认定传销活动参与人员是上述三项认定事实的基础。只有认定清楚哪些人员属于被告人所组织、领导的传销组织的参与人员，才能查清被告人所组织、领导的传销组织所达到的层数和累计涉及的传销资金数量。特别是对于此类“自我繁殖”式的传销组织案件，该传销组织已经与上级传销组织的脉络断开，并开始自我发展传销人员。上级传销组织已经不能没有该传销组织的参与人员资料。同时断开的传销组织的组织、领导者在“自我繁殖”过程中，不会严格按照原先的传销组织规程，而是会利用原有的发展传销人员的渔有利条件，带有个体特征实施组织、领

57、导传销活动犯罪。因此，如本案的“自我繁殖”式的传销组织案件，更应当清晰认定参与传销活动的人员及其数量。（二）虚假身份的参与人员无法直接体现组织、领导传销活动犯罪的危害性传销活动的危害性在于，其通过编造无法实现的巨额返利为诱饵，吸引参加者追求实现财富的畸形马太效应。在本案的“自我繁殖”式的传销组织活动中，被告人的身份已经从参与者已经转变为组织、领导者，其实施的行为包括两方面：一方面希望自己能够鼓动、带动更多的人缴纳钱款，另一方面希望自己的下一级的参与者能够继续“自我繁殖”。前者激发其向周围人群积极宣传传销活动，后者激发且积极向下一级，并且协助下一级向周围，“传道授业解惑”。甚至于在本案中，被告人

58、刘文素、辛惠芬为达到“发展下级2人以上才可返利”的标准，直接帮助下一级参与人员发展新人后，统一调配，为没有发展下级的参与者调配新人。因此，被告人所实施的犯罪行为的社会危害集中体现于其吸引、发展下级参与人员的数量，发展的层级已经无法确切体现被告人行为的危害性。现对于真实参与传销活动的人员来说，传销活动人员为了获得多份返利而以虚假身份参与的情况，则不是传销活动的组织、领导者实施犯罪行为的直接结果，属于参与者深信传销宣传后，为谋取更高收益而采取的自益行为。对传销活动的组织、领导者来说，只有采取严格的人身核对才能避免，当然，往往组织、领导者对此也往往持纵容态度。虚假的参与人员并不能与组织、领导传销活动

59、的犯罪行为产生直接联系。因而，普通传销活动中虚假参与人员不能计入组织、领导者的传销活动人员数量。（三）虚假身份参与的情形可以通过计算犯罪金额达到惩治被告人的目的正如上文说述，将虚假的身份参与人员计入被告人组织、领导的传销活动人员数量并不妥当。但是，无可辩驳的是，组织、领导者的犯罪行为仍然是虚假身份参与情况发生的最初原因，没有被告人的传销宣传和诱引，也就不存在实际参与者为了谋取多份返利而假借其他身份重复参与的行为。而实际参与者这种虚假参与行为，实际上扩大了原有传销活动对社会秩序的破坏作用。因此，虚假身份参与的情形，必然应当纳入到对被告人的定罪量刑体系中。笔者认为，从现有组织、领导传销活动罪的相关

60、解释规定来看，将实际参与者通过虚假参与而缴纳的钱款计入“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额”中无疑最为妥当。一方面，其解决了虚假身份参与者不能计入参与人员数量后如何评价的问题，另一方面，实际参与者为此而缴纳的资金也确实属于组织、领导者吸收的资金来源。最终，也确立了对此类虚假参与情形的恰当处理原则。二、处理原则的例外：假借他人身份而实际参加者应当计入传销人员数量本案中，绝大部分虚假身份的参与者为实际参与者为谋取多份返利而假借身份证参与的，但是仍有数个虚假身份的参与者背后存在一一对应的参与者，该部分参与者适用虚假身份的原因在于受自身特殊情况所限，不便直接参与传销活动、或者害怕被发现