司法考试刑法总则讲义

1、第一章 刑法概说 本章学习的基本要求： 了解：刑法的概念、性质、任务。 理解：刑法的机能、罪刑法定原则、罪刑相适应原则。 熟悉并能够运用：解释刑法的各种方法，刑法的适用范围。 第一节 刑法的概念、性质、任务和机能 一、刑法的概念 1刑法概念 刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 2广义的刑法与狭义的刑法： 广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法（1998年12月

2、29日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定）、附属刑法（又叫行政刑法）。狭义刑法就是指的刑法典。 二、刑法的性质 1规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。 2法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。 3制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。 三、刑法的任务 【相关法条】第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保

3、障社会主义建设事业的顺利进行。 【知识要点】 我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。 四、刑法的机能 刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。 1规制机能。对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。 2法益保护机能。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。 3自由保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。 第二节 刑法的基本原则 本节考点与命题模式分析： 1选择题常见的考法是“关于罪刑法定原则的说法，正确（错误）的是”

4、。这种题目主要考核罪刑法定原则的理解，涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。 2解释法律属于学习法律的基本功，所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。 3刑法如果要考核论述题，其切入点一定是关于罪刑法定原则。常见考法是题目给出1-2段材料，然后要求考生加以评析。这种题目无论给的是什么材料，只要要求运用刑法理论作答，一定是考核罪刑法定原则的相关内容。对于这种考题，考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容，再结合材料涉及的具体问题或者罪名，对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。 4偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。这一内容属于

5、记忆性的，考生多加留意即可。 5题干或者选项设计为案例，运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。这一要点既可能从刑法的角度考核，也可能从刑事诉讼法的角度考核。至于考核的题型，极有可能是选择题，也有可能是案例分析题。 本节考点考试题目理论性较强，往往结合其他知识点加以命题，需要考生理清线索。 做题小技巧： 1在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候，牢记：凡是违背法治原则的说法，一定违反罪刑法定原则。 2区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释，一般可以认为：如果是司法解释或者立法解释的结论，或者是刑法理论界的通说立场，那就不可能是不利于行为人的类推解释。 一、罪刑法定原则 【相关法条】 第

6、三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1成文的罪刑法定：排斥

7、习惯法等。 即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问

8、题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司

9、法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。 注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。

10、即不能混淆法律和对法律的理解。 （2）禁止处罚不当罚的行为。 （3）禁止不确定刑。 【经典考题1】（2006年试卷二第1题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 B罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则 解析： 本题主要考核对罪刑法定原则的理解。 1罪刑法定原则的思想基础与基本

11、内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑法定的要求，不能作为刑法的渊源。所以A选项错误。 2罪刑法定原则中的“法”，按照民主主义和尊重人权主义的要求，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。所以B选项错误。 3禁止溯及既往原则是为了保障人权，防止刑法适用于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。所以，

12、这种禁止仅限于不利于行为人的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。所以 C 选项正确。 4分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。所以D选项错误。 本题正确答案为C。 【活学活用1】（2004年试卷二第16题）关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？ A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推

13、解释，但不禁止立法机关进行类推解释 C罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法 D罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素 （三）刑法的解释 要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。 注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出 作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。

14、【经典考题2】（T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ A甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D甲、乙不构成犯罪 解析： 本题考点与思考路径如下： 1故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（“以为是兔子”），所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋旁的草丛中”），行为人应该认识到有人的

15、存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。 2过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于侵害犯），即 必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。 3存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲

16、、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。 本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。ABC选项错误，D选项正确。 注意以下关联考点： 1如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系）。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。 2如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成

17、立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚）。 3如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的： （1）在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意）。 （2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系），两人都成立故意杀人罪（既遂）；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证

18、明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪（未遂）。 4如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚）。 本题正确答案为D。 【活学活用2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。关于本案，下列说法正确的是（ ） A甲、乙二人成立故意杀人罪（既遂）共犯 B甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系 C甲、乙二人的行为不成立犯罪 D甲、乙二人成立故意杀人罪（未遂

19、），不成立共犯 【活学活用3】张某、肖某两人分别住在3楼和4楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜。碰巧从楼下经过的萧某被其中一个西瓜砸死，但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。关于两人的行为，下列说法正确的是（ ） A张某、肖某两人成立过失致人死亡罪 B张某、肖某两人成立共同过失犯罪 C张某、肖某两人都不成立犯罪 D张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系 1立法解释、司法解释与学理解释 立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。 （1）立法解释的效力高于司法解释，等同于法律本身

20、。 （2）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。 制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。 解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。 【经典考题3】（2008年试卷二第20题）立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，

21、立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ A第句正确，其他错误 B第句正确，其他错误 C第句正确，其他错误 D第句正确，其他错误 解析： 本题主要考核立法解释的理解和限制问题。 1立法机关制定法律和解释法律是两种完全不同性质的活动，其享受的权限不同。制定法律的时候可以进行法律拟制的规定，但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解，不能随意创设新的罚则。所以第一句错误。 2立法解释和其他主体的解释一样，都得遵循解释法律的规则。刑法不允许类推解释，那么无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违背这一法则。所以第二句正确。 3从立法解释

22、在实践产生的背景（主要为了解决司法解释的冲突问题）可以看出，立法解释的效力高于司法解释，而非与司法解释处于同等效力水平。所以当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释。所以第三句错误。 4扩大解释方法（解释结论大于法条用语通常的含义，但仍然在用语可能的含义范围之内）是刑法允许的解释方法，所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。所以第四句错误。 本题正确答案为B。 2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。 （1）文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用论理解释的方法。 例如，财产犯

23、罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。 再如，刑法第241条中的“性关系”仅指性交行为。 （2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。 例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“凶器”（包括用法上的凶器），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“信用卡”（包括借记卡等），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人）。 注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准（即是否超出文字的可能含义范围）。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。 （3）缩小解释：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。 例如，为境外窃取、刺探、收买

24、、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”（仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项）。 （4）当然解释：“举轻以明重，举重以明轻”，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪；出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。 例如，刑法规定的“三次以上的”，当然包含5次等。 再如，第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。 又如，第81条第二款“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”

25、，其中“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 又如，第244条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法（当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯）。 （5）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。 例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。 再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。 （6）补正解

26、释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。 例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。 （7）体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。 例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义（第20条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义，“犯罪”“罪”一词在刑法典中具有不同含义）。 （8）历史解释：例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结

27、论变化。 （9）比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪（成立诈骗罪或者盗窃罪等）。 【经典考题4】（2009年试卷二第1题）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释 B将刑法第一百七十一条出售假币罪中的出售解释为购买和销售，属于当然解释 C对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，属于类推解释

28、 解析：本题主要考核刑法解释方法的判断。 1作为财产犯罪对象的公私财物，只能是他人的财物，针对自己的财物不可能成立财产犯罪。不能在形式上认为，公私财物包括自己和他人的财物，进而认为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。正如刑法中规定的“枪”，本来就是指的真枪，不能包含假枪或者其他仿真手枪。也不能认为故意杀人罪中的“人”包括自己和他人，或者包括所谓的“假人”“死人”等。所以，这里的解释方法是文理解释。A选项错误。 2第171条第1款规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的”由于该条文将出售、购买行为并列，这就意味着此处的出售不能包含购买行为，该解释结论属于体系解释。B

29、选项错误。 3该选项实际上是考核对“凶器”的理解。在本来的意义上，凶器是指性质上的凶器，即其用途和存在意义就在于杀伤人的器械，例如枪支、管制道具等。但对于菜刀等日用品来说，尽管其本来用途和存在意义一般在于日常生活所用，如果行为人携带这些器具打算用于犯罪，其发挥的作用和性质上的凶器一样，都具有杀伤人的可能性。所以，解释法律时就把凶器的范围加以扩大，包含这种用法上的凶器，这种解释属于扩张解释。C选项正确。 4本来意义上的信用卡主要功能是能够透支。但其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性，所以立法解释就把信用卡的范围进

30、行了扩张理解。D选项错误。 关联考点分析： 与“出售”具有相近含义的用语在刑法中还有很多，例如“出卖”、“销售”、“贩卖”、“倒卖”等等。 1通常情况下“出卖”“出售”、“销售”用语是指将某物品有偿转让给对方，而不包含收购、收买、购买等内容，因为这些条文规定的犯罪要么仅指有偿转让给对方的行为（单纯购买不构成犯罪），要么把收买等行为单独规定在条文中（如非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪）或者成立其他犯罪（如出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪）。 2贩卖毒品罪中的“贩卖”包括有偿转让毒品（不同于营利目

31、的）或者以贩卖为目的而非法收购毒品。这二者只要具备其一就可以认定“贩卖”（当然，可能存在既遂未遂的判断问题）。 3“倒卖”用语在不同犯罪中有不同含义： （1）伪造、倒卖伪造的有价票证罪：“倒卖”是指出售、贩卖，不要求购入后出售。 （2）倒卖车票、船票罪：“倒卖”是指先购入后出售的行为。 （3）倒卖文物罪：“倒卖”是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。 本题正确答案为C。 【经典考题5】（2006年试卷二第20题）下列哪种说法是正确的？ A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释 C.将伪造货币罪

32、中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释 解析：本题主要考核刑法解释方法的判断。 1“妇女”是与“男人”相对的概念，其含义不可能包含男人。该解释结论属于类推解释，而非扩大解释（扩大解释是指解释结论仍然在用语的可能含义范围之内）。A选项错误。 2将人解释为“精神正常的人”是不被允许的缩小解释，不当地缩小了该罪的成立范围。B选项错误。 3刑法规定了伪造货币罪，又规定了变造货币罪，根据体系间的协调要求，“伪造”行为就不可能包含“变造”行为

33、。C选项错误。 4将“情报”解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，缩小了该词通常的含义，属于缩小解释。D选项正确。 本题正确答案为D。 【活学活用4】关于刑法的解释，下列说法错误的是（ ） A刑法第261条遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释，不违反罪刑法定原则 B刑法第241条第2款：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条（强奸罪）的规定定罪处罚。”其中的“性关系”应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释，不违反罪刑法定原则 C将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释，将自动取款机

34、解释为金融机构也属于扩大解释 D刑法第315条规定：“依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为的，情节严重的，处三年以下有期徒刑”其中的“罪犯”解释为包括犯罪嫌疑人和被告人，属于扩大解释 【活学活用5】关于刑法的解释，下列说法错误的是（ ） A刑法第247条规定：“司法工作人员或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑”其中的“证人”解释为包括被害人，属于当然解释。 B将抢劫罪加重情节“持枪抢劫的”中的“枪”解释为真枪，不包括假枪和仿真手枪，属于限制解释。 C将走私弹药罪中的“弹药”解释为包括各种能组装并使用的弹头、弹壳，属于扩大解释。 D刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括

35、本数。”但第63条规定中“在法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不包括本数。这属于体系解释。 【活学活用6】关于罪刑法定原则，下列说法正确的是（ ）。 A缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第238条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性。 B刑法是其他法律的保障法和补充法，因此刑法的适用具有谦抑性，即应当遵循有利于行为人的原则。换言之，在解释刑法的时候，应当按照有利于行为人的角度解释，从而得出有利于行为人的解释结论。罪刑法定原则允许有利于行为人的类推解释、允许有利于行为人的溯及既往等就是这一思路的体现。 C刑法分则的部分

36、条文对罪状的描述需要根据其他法律或者刑法其它条文加以补充，这种立法体例不符合罪刑法定原则对明确性的要求。 D刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增加犯罪可能性，也不允许改变刑事证据规则，从而事后能够以较少或较简单的证据作为定罪根据。 二、平等适用刑法原则 【相关法条】 第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 【知识要点】 1平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。 2基本内容：平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚 三、罪刑相适应原则 【相关法条】 第

37、五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 【知识要点】 1基本内容：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。 2表现特点： （1）制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。 （2）量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。 （3）行刑，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。 【活学活用7】(2005年试卷二第51题）下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪

38、犯的人身危险性相适应 D罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度 【活学活用8】（2005年试卷二第2题）我国刑法规定了（ ）法定原则，（ ）法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；刑法同时规定了（）相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯（）和承担的（）相适应；死刑只适用于（）极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中： A2处填写“罪刑”,4处填写“罪行” B3处填写“罪刑”,3处填写“罪行” C4处填写“罪刑”,2处填写“罪行” D3处填写“罪刑”,2处填写“罪行” 第三节 刑法的适用范围 本节考点与命题模式分析： 1判断四个选项中的案件，哪些适用

39、属地原则。要点是旗国主义、共犯和未完成形态情形的属地管辖问题。 2关于刑法空间效力的说法，判断哪些选项正确（错误）。主要考核属地原则、属人原则、保护原则与普遍管辖原则的区分。 3偶尔题干是一案件，判断对该案适用什么原则管辖。 本节考题简单，直接考核法条，基本属于考生必得分。希望复习时考生多多关注法条。 一、刑法的空间效力 刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。 （一）国内犯 【相关法条】 第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域

40、内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 【知识要点】 1原则：属地管辖 所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。 “我国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。 补充：旗国主义。 （1）“中华人民共和国船舶或者航空器”，包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器，不包括国际长途汽车或者火车。 （2）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，适用我国刑法。但如果在停泊于我国领海或者港口的船舶或者航空器内犯罪的，直

41、接适用属地原则，不考虑旗国主义。 2犯罪地的认定 （1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。 （2）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。 （3）未完成形态：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。 3“法律有特别规定” （1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的例外。 【相关法条】 第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。 注意：这一规定不同于驱逐出境。后者是对犯罪的外国人附加适用的一种刑罚，适用前提之一是对

42、其犯罪行为具有管辖权。 （2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。不属于属地原则的例外，只是事实上的限制。 （3）不适用刑法典的情形：特别刑法。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。 （4）不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。 【相关法条】 第九十条 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 （二）国外犯 所谓国外犯，简单说，就是

43、发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类： （1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖） 【相关法条】 第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 【知识要点】 中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（最高刑为三年以下有期徒刑）的可以不追究。 （2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖） 【相关法条】 第八条 外国人在中华人民共和国领域外对

44、中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 【知识要点】 适用条件： 第一，所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益； 第二，按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为三年以上有期徒刑）； 第三，犯罪地法律也认为是犯罪。 （3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖） 【相关法条】 第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。 【知识要点】 适用条件： 第一，必须是危害人类共同利益的犯罪； 第二，我国缔结或参加了公

45、约，声明保留的除外； 第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪； 第四，罪犯出现在我国境内。 注意： 1国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，但可能罪名不同；即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据（有别于民事案件）。 2理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定，例如对劫持航空器罪的理解（本罪对象的范围）。 （4）对外国刑事判决的承认 【相关法条】 第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 【经典考题6】（2007年试卷二第51题）关于刑事管

46、辖权，下列哪些选项是正确的？ A甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法 解析： 本题主要考核刑法空间效力的判断。 1在共同犯罪中，只要共同犯罪行为的一部分发生在我国领域内，就属于犯罪地在我国，我国

47、对全案具有管辖权，适用属地原则。而共同犯罪行为不仅包括实行行为，还包括教唆行为、帮助行为。所以A选项正确。此外还要注意，在犯罪未完成形态中，行为人希望结果发生地或者结果可能发生地在我国的，也认为犯罪地在我国，适用属地管辖。 2刑法第6条第二款旗国主义规定的交通工具仅限于船舶或者航空器，不包括长途汽车，而本案发生在我国领域之外，所以对本案不能适用属地原则。本案犯罪人不是中国人，不适用属人原则；本案被害法益也不涉及我国，不适用保护原则；本案也不属于国际公约规定的犯罪，不适用普遍管辖原则。所以，我国对本案不具有管辖权。B选项正确。 3对于国际公约规定的犯罪，由于国际公约本身没有规定法定刑，所以不能直

48、接根据国际公约定罪处罚。国际公约或者条约要求缔约或者参加国将条约或者公约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪，所以，依照普遍管辖原则管辖的国际犯罪，定罪量刑的依据只能是本国刑法。所以C选项错误。 4适用保护管辖原则的条件除了犯罪行为侵犯的是我国国家法益或者公民利益、所犯之罪属于重罪之外，还要求犯罪地的法律也认为是犯罪。这几个条件都必须具备。所以D选项正确。 本题正确答案为ABD。 【活学活用9】关于刑事管辖权，下列说法正确的是（） A美国人甲乘坐中国国际列车前往俄罗斯。列车进入俄罗斯国境后，甲在车上杀死了一个日本人。我国对此案没有刑事管辖权。 B日本人A在菲律宾劫持了该国警用飞机飞往越南。后来A进

49、入我国，我国对此案具有管辖权，适用普遍管辖权原则。 C老挝人丙要杀害越南人，子弹穿越中国领土打死越南人。我国对此案适用属地管辖。 DA、B、C、D等十人谋划到中国杀人，只有一人入中国境内实施犯罪被抓。我国对此案适用属地管辖。 本题正确答案为ACD。本题要点说明：对于B选项中的案件我国没有管辖权。对劫持航空器的行为行使普遍管辖权，必须符合国际公约的规定。而劫持国家航空器的行为不属于国际公约规定的普遍管辖的范围，只能按照其他原则判断是否具有管辖权。该案不属于我国其他原则管辖的范围，我国不具有刑事管辖权。 【活学活用10】关于刑事管辖权，下列说法正确的是（） A美国人丁欲杀死中国人，从美国寄有毒的信

50、件，在中国海关信件被扣。我国对此案适用属地管辖。 B中国人戊在美国私自开拆、毁弃美国人汤姆的大量信件，情节严重的。我国对此案适用属人管辖。 C意大利人汤姆，杀害在该国的中国人。我国对此案适用保护管辖。 DM国某跨国集团公司派驻中国区总裁费力普非法获取我国国家秘密，并提供给M国情报部门。对于此案，我国只能适用外交途径解决。本题正确答案为ABC 【活学活用11】下列哪些情形不属于属地原则的例外（ ） A享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决，不适用中国刑法。 B发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。 C特别刑法有规定的犯罪，不适用刑法典。 D民族自治地方可以由自治区或者省的

51、人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行，从而不适用中国刑法典部分条文。 本题正确答案为BCD。 【活学活用12】（2005年试卷二第3题）某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A适用我国刑法追究其刑事责任 B通过外交途径解决 C适用该外国刑法追究其刑事贵任 D直接驱逐出境 本题正确答案为A 【活学活用13】(2005年试卷二第56题）下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？ A外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为 B中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为 C外国人乘

52、坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为 D中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为 本题正确答案为AC。本题要点说明：A选项中的犯罪发生于中国领空，我国适用属地原则管辖。BD选项的案件发生于公海或者外国，属于中国人在我国领域外犯罪的情形，我国适用属人原则管辖。C选项的案件发生在我国航空器内，按照旗国主义原则，我国适用属地原则管辖。 【活学活用14】(2004年试卷二第56题）下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？ A甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任 B中国公民赵某

53、从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法 CA国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任 D中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任 本题正确答案为ABC。本题要点说明：A选项中，共犯行为一部分发生在我国领域内，适用属地原则管辖。B选项中，中国人在我国领域外实施犯罪的，适用属任原则管辖。 选项中，对在我国领域内实施的绑架行为，适

54、用属地原则管辖。 选项中，只要是中国公民，在我国领域外实施的犯罪，我国刑法原则上都有管辖权。 二、刑法的时间效力 刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。 1刑法的溯及力 刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。 2我国采纳的原则：从旧兼从轻原则 【相关法条】 第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应

55、当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 【知识要点】 我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理： (1)行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。 (2)行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。 (3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四

56、章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。 (4)刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。 注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。 第二章 犯罪概说 基本要求： 了解：犯罪的分类。 理解：刑法关于犯罪概念的规定，犯罪的本质特征与法律特征之间的关系。 熟悉并能够运用：结果加重犯和状态犯，犯罪的基本特征。 第一节 犯罪的概念 【相关法条】 第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社

57、会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 【知识要点】 第13条本文部分从正面界定何为犯罪，“但书”部分从反面强调何种行为不是犯罪。“不认为是犯罪”是指立法上不认为是犯罪，司法上也不能认为是犯罪，而不是说成立犯罪但不处罚，也不能理解为成立犯罪但不作为犯罪处理。 1文理解释： （1）社会危害性。 社会危害性就是指法益侵犯性。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益，不管其内心多么邪恶，也不具有刑法意

58、义上的社会危害性。例如，甲在荒山野外狩猎时，误以为稻草人是自己的仇人乙而开枪。 社会危害性是质与量的统一，是稳定性与变异性的统一。 （2）刑事违法性。 刑事违法性的实质就是社会危害性。 （3）应受刑罚处罚性。 区分不应受惩罚和不须受惩罚：前者是指行为根本不成立犯罪；后者是指行为成立犯罪但依法免予刑事处分等。 2论理解释：法益侵犯性（客观违法性）；非难可能性（主观有责性）。 第二节 犯罪的分类 本节考点与命题模式分析： 1命题判断中需要理解各种犯罪类别的基本含义。 2重点是把握亲告罪的范围及其例外的情形。 一、自然犯与法定犯 【知识要点】 自然犯，又称刑事犯，指明显违背社会伦理道德规范的传统性犯

59、罪。 法定犯，又称行政犯，指没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪。 随着社会发展，自然犯与行政犯的区分具有相对性，可能存在相互转化的情形。 二、国事犯罪与普通犯罪 【知识要点】 国事犯罪是指危害国家安全的犯罪。 普通犯罪是指除危害国家安全犯罪之外的其他犯罪。 三、亲告罪与非亲告罪 【相关法条】 第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。 【知识要点】 亲告罪，指告诉才处理的犯罪。包括： 1侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 2诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 3暴力干涉婚

60、姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）； 4虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）； 5侵占罪。 如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）。 四、基本犯、结果加重犯 五、即成犯、状态犯和继续犯 【知识要点】 即成犯，指法益侵害结果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形。如故意杀人罪。 状态犯，指法益侵害发生时，犯罪行为终了但法益侵害状态继续存在的情形。如盗窃罪。 继续犯，指法益侵害持续存在期间，犯罪行为也持续存在的情形。如非法拘禁罪。 第三章 犯罪成立条件 基本要求： 了解：犯罪构成的概念，犯罪构成与犯罪概念的关系，犯