浙江律师协会-外资并购律师操作实务指引

1、.PAGE ：.；PAGE 34外资并购律师实务操作指引草案浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会目 录总那么 本指引的编制目的 在运用本指引中应留意的问题外资并购概念与范围 外资并购的概念 外资并购的范围外资并购构造设计 并购工程总体构造设计应思索的要素 收买方与出卖方 外商投资产业指点 资产收买与股权收买 上市公司与非上市公司 国有资产监视管理 转让限制 支付方式 协议收买与竞价收买 税收政策 资产评价 政府监管外资并购流程管理 外资并购流程图 意向书、独家谈判协议、严密协议 尽职调查 进展谈判、制定战略制造文件并签署审批交割外资并购文本制造并购协议的主要条款陈说保证交割前保证事项先决条件补

2、偿保证 其他需求留意的问题 外资并购上市公司风险提示并购各方的内部审批合同版本律师的严密义务签署法律事务委托合同时应本卷须知第一章 总那么第一条 本指引的编制目的本指引由浙江省律师协会涉外和WTO专业委员会编制。编制本指引旨在为正在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上提供一个根本的任务思绪和参考意见。外资并购的特性决议了买卖主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。由于观念、文化、法律、习惯等方面的差别，外资并购的全过程能够是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而，由于历史的缘由，毋庸置疑，西方法律在并购方面具有更多的成熟阅历，在外资并购领域也更加具有优势，这导致了目前国内流

3、行的外资并购流程和文本制造都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的主要条款等，目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的认识，从而促进买卖的达成。第二条 在运用本指引时应留意的问题在运用本指引时必需留意以下问题：本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能指望经过本指引处理并购中的全部问题。现实上，本指引没有，也不能够穷尽外资并购的全部流程和条款。本指引主要从并购方的律师的角度出发而编写。假设读者是目的公司或被收买方的律师，本指引的部分内容就不直接适用，但是可以从中了解并购方律师的思索要点，置信也同样具有参考价值。除非特别指明，本指

4、引中所指的目的公司是有限责任公司。并购股份或上市公司的程序相比较有限责任公司而言要复杂得多，以致于不能够在本指引允许的篇幅中完成阐明。因此本指引不直接适用于并购股份或上市公司。由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念上会有一些在中国法上没有规定，但也不制止的英美法概念。在本指引中就运用了一些这样的概念。本指引根据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文件等的相关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应留意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和变化，根据当时的实践情况有选择地参考适用本指引。编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的

5、读者和律师尽能够完好和准确的指引。但参与本指引编写的各位委员及其他编写者、参与编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完好性、准确性及适用性，亦无意引导外资并购的操作者依赖或按本指引的思绪进展操作。本指引的阅读者在处置外资并购时应根据外资并购的个案，量体裁衣，自行酌定外资并购的方式、条件和条款等。本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师，咨询其意见和建议。第二章 外资并购概念与范围第三条 外资并购的概念根据第二条的规定，本所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，

6、使该境内公司变卦为外商投资企业以下称“股权并购；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产以下称“资产并购。实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适用：香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进展股权并购或资产并购；特殊目的公司对境内非外商投资企业进展的股权并购或资产并购。特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进展股权融资包括可转换债融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业。第四条 外资并购的范围本条款所指的外资并购的范围是指我国法律允许的外国投资者以股权并购或资产并购的方式，并购我国企业的范围，即合法的目的企业的范围。

7、根据第二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目的企业普通需符合以下两个根本条件：A. 目的企业必需具有中国法人的资历。目的企业必需是具有独立人格和独立财富，可以独立行使权益和承当义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资历的组织就不能成为外资并购的目的企业；B.目的企业必需是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府同意的外国投资者在中国境内投资举行的企业，主要包括中外合资运营企业、中外协作运营企业、外商独资运营企业和中外合资股份，以及更广泛意义上的外国跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分者的企业统称，此种企业均被排除在外资并购的目的企业范围之

8、外。因此，关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购那么应适用诸如、以及等其它相关法律的规定。第三章 外资并购构造设计第五条外资并购工程总体构造设计应思索的要素外资并购工程总结构造设计须思索的要素主要包括以下方面：1代表的是收买方还是出卖方；2外商投资产业指点目录中的产业种类；3采用资产收买还是股权收买方式；4目的公司为上市公司还是非上市公司；5能否涉及国有资产监视管理；6并购过程中能够存在的限制；7支付方式；8采用协议收买还是竞价收买方式；9税收政策；10资产评价；11政府监管等。第六条 收买方与出卖方作为并购律师，在介入并购工程之前，必需对其所参与的并购工程的主体，即收买方与出卖方具

9、备根本的了解和认识。通常，这种了解与认识包括以下几个方面：1买卖双方是谁；2双方在买卖中所处的位置；3此前能否存在买卖关系；4各方目的是什么；5买卖实体的性质；6买卖工程的性质；7其他要素。详细到外资并购，外国投资者与中国出卖方买卖的双方，通常对并购工程会有不同甚至对立的认识与期望，比如外国投资者通常：1希望获得更多的维护，例如更多的保证条款；2希望信息完全披露并希望作更详细的尽职调查；3希望非运营性资产与收买资产分别；4希望对购买价款保管尾款，以便于在出卖方违反保证条款使获得；5担忧债务、责任问题；6希望以协议价钱不是第三方评价以反映风险或由国际评价公司运用现金流贴现分析法得出的评价结果；7

10、希望获得更多的管理权益董事会成员等。而中国出卖方通常：1不想作出太多的保证；2担忧在收买前对商业的披露和严密问题；3希望在收买后保证对其员工的聘用；4希望尽快收到收买款；5希望基于评价结果获得公平的价钱。第七条 外商投资产业指点详细表达了中国政府对于外商投资的产业政策，将外商投资工程分为鼓励、允许、限制和制止四类。鼓励类、限制类和制止类的外商投资工程，列入。不属于鼓励类、限制类和制止类的外商投资工程，为允许类外商投资工程。允许类外商投资工程不列入。目前，我国金融效力业、运输效力业、通讯效力业、专业效力业、房地产业、分销效力业、教育效力业等还存在一定的限制政策。对外商投资工程规定了“限于合资、协

11、作、“中方控股或者“中方相对控股等假设干中情况。限于合资、协作，是指仅允许中外合资运营、中外协作运营；中方控股，是指中方投资者在外商投资工程中的投资比例之和为51及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资工程中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。 由于外资并购的结果将导致设立或者变卦为外商投资企业，因此要求并购活动该当与新设外商投资企业一样符合我国利用外资产业政策的要求。对此，进展股权并购时要特别留意，不仅要看目的公司的产业性质，还要看目的公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例的要求进展并购操作。 资产收买与股权收买作为并购律师，在选择并购方式时，需求对资产收买与股权收买各

12、自所具备的特点有一个明晰的认识。通常，资产收买与股权收买具有以下不同的特点：A. 两者的主体和客体差别。股权收买的主体是收买公司和目的公司的股东，客体是目的公司的股权。而资产收买的主体是收买公司和目的公司，客体是目的公司的资产。B. 两者的负债风险差别。股权收买方式下，由于目的公司的原有债务对今后股东的收益有着宏大的影响，因此在股权收买之前，收买公司必需调查清楚目的公司的债务情况。而在资产收买中，资产的债务债务情况普通比较明晰。需求指出的是，对资产并购设置了公告和通知程序，要求出卖资产的境内企业该当在投资者向审批机关报送恳求文件之前至少15日，向债务人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发

13、布公告。C.两者在税收方面存在差别。详细请参见本章第3.10条。D.第三方的赞同与同意要求的差别。根据我国的规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方赞同，因此股权收买能够会守制于目的公司的其他股东。资产收买中，影响最大的是对该资产享有某种权益的人，如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。对于这些财富的转让，必需得到相关权益人的赞同，或者必需履行对相关权益人的义务。值得提出的是，某些艰苦合同能够涉及控制性条款，而这些条款能够要求股权或资产的出让须获得该合同当事人的赞同。E.相关证照转让后果的差别。在资产转让的情况下，受让方通常无法直接获得或者目的公司的资质、牌照。而在股

14、权收买当中，通常情况下，收买方可以自然获得目的公司的原有证照。上市公司与非上市公司 由于收买上市公司与非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差别，并购律师在正式介入并购工程前首先要做的一件事是要判别被收买的客体涉及的是上市公司还是非上市公司。对于收买上市公司，需求关注的问题包括并购方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的同意等。而对于收买非上市公司，更多地应关注公司章程对转让股权或出卖资产的规定，股东的优先购买权等。鉴于本指引主要针对非上市公司并购总体构造设计与流程管理，而上市公司与非上市公司在并购的构造设计与流程管理方面存在着宏大的差距，因此，并购律师在这以问题上必需引起高度的

15、注重。国有资产监视管理在外资并购涉及国有资产时，通常会涉及更多的恳求与审批程序，在本指引第3.12与3.13分别会提到国有资产的评价与审批，此处不再累述。国有企业产权转让给外国投资者的程序在中作出了详细规定。在买卖方式上，虽然中已规定，改组方该当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价钱，但在、实施之前，外资并购国有企业普统统过协议转让方式进展，而经过公开征集、竞价转让方式的例子很少。此外，国企改制的上述新规定还明确规定了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的法律意见书，这也是以往的国有产权转让法律法规中所未曾明确规定的。第十一条 转让限制作为并购律师，在外资并购工程中需求特别留意目的资

16、产或股权存在的转让限制。转让限制可以分为两大类，即法律规定的转让限制与合同商定的转让限制。 法律规定的转让限制经过包括产业政策限制，反垄断政策限制，在资产转让方式下存在于资产上的抵押担保等限制，在股权转让方式下于其他股东的限制须获得其他一切股东的书面赞同，等等。合同商定上的法律限制通常存在于出卖方与第三方签署的合同。比如合同中商定，出卖方在一定条件下未经该第三方赞同不得处分资产或转让股权。对于上述限制，有些限制是可以经过对法律法规以及规范性文件的审查确定的，比如产业政策方面的限制；有些是经过尽职调查即可发现，例如资产或股权上存在的第三方的权益；而对于合同商定方面的限制，假设出卖方没有披露，那么

17、收买方律师是很难发现其中的限制，而这种未披露能够对买卖产生一定的法律影响，甚至能够是决议性的影响。对于这种限制，一方面，并购律师应该要求出卖方最大程度披露其与第三方签署的一切艰苦合同，另外一方面应在在并购合同中的承诺与保证条款、违约责任条款等条款作出相应的规定，以防止收买方因此能够遭到的损失。第十二条 支付方式外资并购中，投资者最为关怀的问题之一便是外资并购的资金来源，即可以用什么样的资产在中国境内进展并购。普遍意义上说来，规定：“作为对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准；外国投资者以其拥有处置权的股权作为支

18、付手段的，按照本规定第四章办理即按照关于“股权并购的规定办理。外资并购中，由于并购对象、并购主体的不同，支付手段会出现一定的差别。 假设并购的对象是国有企业，根据的规定，外国投资者该当以境外汇入的可自在兑换货币或其他合法财富权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门同意，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财富权益支付转让价款或出资。此外，允许了“债转股这一出资或对价支付方式。假设并购的对象是上市公司的非流通股，那么根据：“外商该当以自在兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇管理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。根据中国证监会法律部的解释，外商投资企业要收买法人

19、股和国有股，也应该遵守此文的要求。由此可见，无论是境外投资者、投资性公司还是境内的三资企业，收买上市公司的国有股或法人股只能用现金方式支付，其来源于两部分：一是自在兑换的货币；二是投资所得的人民币利润。 外国投资者经过其境内设立的三资企业进展并购，其收买资金有些不同。并没有明确该当用什么资金进展投资。外商投资企业可以根据的规定，用各种法律明确准许的资产方式对被并购企业进展增资；假设属于股权受让，那么可以用股权买卖双方所能接受的各种合法资产方式，包括股权或债务等；外商投资企业以其净利润投资，无须获得外汇管理部门的赞同；其所投资的企业，如无“向中西部地域投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分

20、之二十五的之情况，被投资企业不享用外商投资企业待遇。转让价款的支付时限：第十六条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出卖资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需求延伸者，经审批机关同意后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实践缴付的出资比例分配收益。中对转让价款的支付时限亦作了同样的规定。但后出台的两份国企改制新规定那么对此有不同规定。，特别是规定，转让国有产权的价款原那么上该当一次付清，如金额较大，一次性付清确有困难的，可以采取分期付款的方式，受让方首

21、期付款不得低于总价的30%，并在合同生效之日起5个任务日内支付；其他款项该当提供合法担保，并该当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超越1年。第十三条 协议收买与竞价收买从方式上说，非上市企业间的并购方式主要包括协议收买与竞价收买等方式。在资产持有人仅出卖部分股权时，通常会采用协议收买的方式。其目的是从投资者手中获得业务资金并在一定的层面上进展业务协作。协议收买是指并购企业直接与目的企业获得联络，经过谈判、协商达成共同协议，据以实现目的企业股权或资产转移的收买方式。协议收买的程序既可由买方发起，亦可由卖方发起。协议收买的构造与实践情况亲密相关，取决于所接触的买家的数量和

22、买卖双方的关系。这里的竞价收买主要是指拍卖的方式。在资产持有人希望完全退出时，通常会采用完全拍卖方式。其目的是经过拍卖呵斥的竞争关系，使得出卖资产的价钱最大化。在运用拍卖的方法时，出卖方与能够有兴趣的一切潜在战略和财务买家进展接触。第十四条 税收政策为了规范外资并购重组业务的税收征管，国家税务监管机构相继公布实行了一系列的税务管理规范。从税务管理角度，资产并购与股权并购两种并购方式下所涉及的税务政策会有不同。资产并购方式下，对于出卖方，有形动产买卖涉及增值税、消费税管理等；不动产、无形资产买卖涉及营业税和土地增值税费管理。对于收买方来讲，在选择以在华外商投资企业为并购主体的情况下，主要涉及并购

23、资产计价纳税务管理；外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税义务；外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和个人所得税纳税义务；以及并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同)应交纳印花税。股权并购方式下，对于出卖方来讲，通常情况下，转让各类一切者权益，均不发生流转税纳税义务。按照(财税2002191号)的规定，自2003年起，对不动产资本化后的股权转让不再征收营业税。依中国税法具有企业所得税纳税主体位置的出卖方，应就转让一切者权益所得和债转股所得交纳企业所得税。个人转让一切者权益所得应按照“财富转让所得税目交纳个人所得税。并购过程中产生的相关印花税应税凭证应交

24、纳印花税。对于收买方来讲，在并购主体为企业所得税纳税主体的情况下，涉及长期股权投资差额的税务处置。根据国税总局发布的，外国投资者经过股权并购变卦设立的外商投资企业，如符合及其实施细那么等有关规定条件的,可享用税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。第十五条 资产评价在企业并购中，由于信息的不对称，企业并购的买卖双方很能够对同一项资产的估价有很大差别。在这种情况下在企业并购买卖中，对资产价值的评价是至关重要的。因此，资产评价是买卖双方共同的需求，它为买卖双方提供了一个协商作价的根底。尤其是在国有企业并购中，资产评价的重要性在国家有关规定中曾经得到了表达。规定，并购买卖价钱确实定该当以

25、资产评价的结果为根据，也就是说买卖之前应该对于要买卖的股权或者资产按照国际通行的评价方法进展评价，然后以此价钱为根底确定实践价钱，而资产评价机构的选择那么取决于并购当事人各方协商确定或认可。对于国有资产的价钱确定问题，指出该当根据目前国有资产管理的有关规定进展评价以确定买卖价钱，没有过多涉及。就审批程序而言，虽然规定了需求进展资产评价和不准以明显的低价转让，但在提交审批文件时，除了涉及国有资产需求提交国有资产管理部门文件外，对于转让不涉及国有资产的，该规定并没有要求提交评价报告。第十六条政府监管并购监管主要表达在政府审批与反垄断审查两方面。由于外资并购买卖的法律结果是设立一个外商投资企业，按照

26、我国目前的外资企业法律，依然需求完成手续颇多的审批手续。中指明了一些审批机关，例如外经贸部门、工商部门、税务部门、外汇部门、海关部门等。根据股权并购和资产并购的不同特点，分别规定了两种情况下向外资企业同意部门和工商登记部门报送的文件，还规定了某些审批程序的详细审批时限。对于股权并购，根据第12条的规定，须提交“被并购境内有限责任公司股东一致同不测国投资者股权并购的决议或者被并购股份同不测国投资者股权并购的股东大会决议这个文件。而对于资产并购，由于实践上是外商投资企业的新设，因此对应的提交境内企业产权持有人或者权益机构赞同出卖资产的决议就可以了。此外，不论是哪种外资并购，还需求提交关于被并购境内

27、企业的职工安顿方案。对外国投资者并购境内企业反垄断审查询题作出了相应的规定。主要内容包括：有关主管机关对外国投资者境内艰苦并购要求的是申报及审查，对外国投资者境外艰苦并购要求的申报及审查以及反垄断审查的豁免。相对于第24条第2款，上述两个条文无疑更加详细：对适用规范、提交报告人、国内利害关系主体的恳求权、审查部门等都作了规定。目前，我国正在加快研讨制定，其中将包括全面的反垄断审查制度。的出台将为反垄断审查机制提供全面的法律支持。外资并购流程管理第十七条外资并购流程图虽然每个并购工程都有其本身的特点和独特的流程，有些并购甚至在几个小时之内就成交了，但是，并购律师该当对并购的流程有一个完好和全面的

28、了解。外资并购流程可以用以下图来表示：前期协商意向书独家谈判协议&严密协议尽职调查进展谈判制定战略审批制造文件并签署交割第十八条意向书、独家谈判协议、严密协议并购双方经过初步接触后，就会签署并购意向书。意向书主要是为后面的并购活动提供一个协作框架，以保证后续活动的顺利开展。并购意向书主要有以下条款：1并购标的条款；2严密条款；3提供资料与信息条款；4费用分摊条款；5对价条款；6进度安排条款；7排他协商条款；8终止条款等。意向书的条款能否具有法律约束力，通常按买卖双方的实践需求而定。因此，律师需求留意在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。通常以为，意向书普通不具法律效能，违反意向书所承当的

29、责任为缔约过失责任。但意向书严密条款具有法律效能，一切参与谈判的人员都要遵守商业，以保证即使并购不胜利，并购方的意图不会过早地被外界知道，目的公司的利益也能得到维护。独家谈判协议主要商定没有获得对方赞同，一方不得与第三方公开或者私下进展并购谈判，否那么视为该方违约，并要求承当违约责任。为了保证并购当事人的信息平安，买卖双方最先签署的文件往往是严密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签署意向书时，往往再重申该条款。严密协议的主要内容有：A.受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问；B.例外情况：在法律要求披露的情况下，严密义务方不受严密义务约束；C.返还或销毁：如并购买卖终止，买方负有返还或销

30、毁卖方提供的资料的义务。对于意向书、独家谈判协议与严密协议三者之间的关系，三者可以根据详细情况分别订立；意向书亦可以包含独家谈判协议与严密协议的内容，在这种情况下，独家谈判协议与严密协议就成为了意向书的独家谈判条款和严密条款。第十九条尽职调查尽职调查又称谨慎性调查。为了尽量减小和防止并购风险，在并购开场前对目的公司进展调查是非常重要的，其目的是了解目的公司各方面的情况，发现潜在的责任与风险。从而为并购方案的制定与修正、合同的制造、并购价钱的调整等提供根据。作为出卖方律师而言，首先也要对并购方的主体资历进展审查，从资信情况、支付才干和运营实力等角度对并购方的行为才干先作个确认，确认其有无买卖资历

31、。商务部等国家六部委结合发布的于2006年9月8日起施行的第三十条第一次提出要作尽职调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东该当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。通常，尽职调查的种类可分为法律、财务与专业性的调查，其分别由律师、会计师与有关专家完成。尽职调查的主要内容包括并购主体、艰苦合同、贷款与担保、相关证照、资产包括土地和建筑物、劳动事宜、环保事宜、知识产权、诉讼与仲裁、保险等。在尽职调查过程中，作为收买方律师的主要职责是确定目的公司曾经获得相应的答应、同意和登记；确认法律文件能否完好；确定能否存在须征得第三方赞同的事项；确定能否有特殊的合同义务；确定合同权益能否得到法律维

32、护；确定潜在的法律责任；就尽职调查的范围与收买方的法律顾问磋商；协助出卖方搜集和整理相关文件；在向收买方交付前审查相关文件；就向收买方提供的文件作出记录；等等。鉴于大部分供调查的文件资料都是由目的公司提供的，而目的公司存在提供虚伪文件的能够性。并购律师应对其提供文件中的最关键问题进展再次核实，例如，其合法主体性应到工商局核实，其房产权属应到房管局核实等等。法律尽职调查的完成后，并购律师要给收买方制造一份真实的、可靠的尽职调查报告，不能有任何虚伪和水分，要将风险充分地向收买方予以提示，即使收买方能够因此而放弃收买。第二十条 进展谈判、制定战略在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进入谈判回合。

33、并购当事人根据调查了解到的实践情况开场进展有针对性的谈判。这个回合是由一轮又一轮的谈判组成的。这个过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境界在逐渐提升，各自的一样与不同之处会逐渐的显现出来。并购战略是买卖双方的道路图。买卖双方在尽职调查、谈判中构成的一致意见将逐渐构成并购战略，战略涉及实体和程序两个方面。实体性的内容主要包括并购目的、主体及其历史沿革、并购标的、价款及其确定根据、支付方式和期限、债务债务的处置、职工的安顿、权益义务的安排、利益风险的分配等等；程序性的内容主要包括并购当事人的内部决策程序、外部报批或报备等并购程序，以及内部程序和外部程序之间的先后关系等等。其中的许多内

34、容在进一步详细化之后会成为并购合同的有机组成部分。第二十一条 文件制造并签署文件的制造涉及内容与方式两个方面的问题，关于文件内容，将在本指引第五章中予以详细讨论，本节主要就文件制造的假设干方式提出一些建议：1就文件制造的言语达成一致通常是中文和/或英文；2假设断定以两种言语制造文本，应同时以两种言语的文本提出相关意见；3由于文件能够来回修正次数较多，文件的每一稿均应标志版本编号、日期、文稿制造或修正人等；4运用显示修订标志的文字处置软件，使对方可以清楚看到修正意见；5在经过电子邮件或发送文件后，及时经过确认对方已收到所发送的文件；6假设未能按照时间表制造或修正文件，那么应及时或邮件通知双方；7

35、对文件修正处提出修正意见：阐明回绝接受或需求进一步修正的理由；8在谈判或起草并购协议等文件时，列出法律规范称号，或提供复印件以便于对方查找并支持己方的观念；9在以两种言语同时起草时，须思索两种不同言语的文体；10思索外国法律体系与中国法律体系不同能够给文件起草所带来的影响如英国法中没有“法定代表人的概念。关于文件的签署，由于所需签署文件及涉及的当事人众多，律师须非常仔细地预备文件签署的程序。如有必要，建议起草文件签署备忘录，包括所需求签署的文件、每个文件所对应的主体等等。同时，可以思索借助有效的办公工具使繁杂的文件签署任务条理化，如将不同文件归类在不同的文件夹，并在文件适宜的位置标注文件主体，

36、运用便签标注文件签名处，等等。事先缜密的预备任务可以大大提高签署文件的效率，并防止能够产生的现场混乱。第二十二条 审批外资并购的本质是外国投资者以并购的方式在我国设立或变卦设立外商投资企业。根据我国目前的法律规定，对外商投资企业的设立尚需求行政审批。此外，根据，以并购的方式成立外商投资企业的需求承当垄断申报和审查义务。因此，外资并购所涉及的审批主要包括成立外商投资企业的行政审批制度和外资并购的垄断审查制度。此外，外资并购涉及国有资产变动的，那么需求国有资产部门的赞同或备案。外资并购的审批机关为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门，其审批权限根本上是按照企业的投资总额确定。登记管理机关

37、为中华人民共和国工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。未涉及过于集中事项审查听证的，同意机关自收到报送的全部文件之日起30日内决议同意或不同意。外国投资者并购境内企业，经审批机关同意后，颁发外商投资企业同意证书。当事人该当凭同意证书向工商登记机关办理工商登记，并在领取营业执照之后向税务机关办理税务登记，向外汇管理部门恳求开立外汇账户，办理外汇登记等。第二十三条 交割出卖方与收买方通常在并购协议中商定交割的先决条件，只需满足预定的先决条件，才干进展交割。否那么，买卖双方有权退出买卖，即解除合同。交割行为主要包括交付文件、支付对价、变卦登记一切权转移。交割交付的文件包括目的公司的法定登记文

38、件如公司章程、议事程序、董事会决议、支付工具如用银行汇票支付现金对价、税务补偿保证、目的公司有才干开展业务的证明文件、出卖方的原始董事会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿和公司印章等等；交割时间能够买卖主协议签署时同时交割或在签署后交割。前者较易防止买卖风险，但因法律或实践情况的缘由能够无法实现如未能及时获得第三方赞同；后者存在过渡期间的买卖风险。为有效安排交割行为的进展，双方可以在交割之前制定交割时间表。交割时间表应包含：1交割前应完成的各项任务；2交割当时应提交的各种文书证照；3交割时应签署的一切文件；4交割后一切后续行为的安排。需求指出的是，第三十三条到三十六条规定了在同意证书、营业执照

39、、外汇登记证上加注“有效期，附条件地允许当事人先获得政府的答应，再将境外股权“注入境内。假设当事人在“有效期内未能完成股权变卦，那么同意证书及工商登记自动失效，上述恳求视为未发生。第五章 外资并购文本制造第二十四条 并购协议的主要条款并购协议是整个并购行为进展的根底，是并购双方就一切的并购问题达成一致意见的表达，同时，它也是实践并购操作的准那么和未来争议处理的根据。由此，并购协议在并购中的作用和位置可见一斑。因此，为确保并购的顺利进展和减少今后不用要的纠纷，一份内容详尽明确、言语直接无歧义的并购协议是必不可少的。并购协议普通有三个部分构成：首部、主文和附件。首部主要用来写明并购当事人的各种根本

40、情况，主要包括称号、地址、法定代表人姓名、国籍等；附件主要包括财务审计报告、资产评价报告、土地转让协议、政府同意文件、财富清单、职工安顿方案等；主文是并购协议的中心部分，主要包括以下几个内容：陈说条款、严密条款、先决条件条款、补偿保证条款、争议处理条款、法律适用条款及定义条款等。这些主要条款是并购协议精华之所在，下面将择要述之。第二十五条 陈说并购协议中的陈说条款，主要是指目的企业或并购方就对方就其所关怀的方面提出的问题必需做出真实陈说。在外资并购中，鉴于国界、交通、言语、文字等各种客观要素呵斥的不便，并购协议当事人不能充分获取对方的信息，从而也就增大了并购的商业和法律风险，而陈说条款可以起到

41、防备此种风险于未然的作用，因此也备受当事人关注。普通来说，在外资并购中，并购方要求目的企业作出的陈说主要包括以下内容：目的企业的主体合法，即目的企业合法成立，其成立文件、营业执照真实有效，年检手续曾经合法办理等；转让的股权或资产合法和真实，以及目的企业对其所转让的股权或资产拥有的权益范围及限制；目的企业资产与负债情况；与目的企业有关的合同内容；目的企业内部的劳资关系；目的企业的投保情况；与目的企业有关的环境维护问题；目的企业的负债情况；目的企业的消费运营现状；目的企业人员情况，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保证基金的交纳情况等；目的企业纳税情况；与目的企业有关的艰苦诉讼、仲裁和行

42、政处分等。同时，目的企业普通也会要求并购方做出如下相关内容的陈说：并购方主体的合法；并购方并购动机。并购方的并购动机各种各样，有的是为了配合企业开展战略，加强原有企业的中心竞争力，有的是想炒作资产或股权以便转手牟利，还有的能够是为了实现非法目的。目的企业普通都希望并购方将目的企业作为一项实业好好运营，而不喜欢其倒卖资产或股权，更不希望并购方经过并购实现其非法目的。因此，普通情况下，目的企业都会要求外国投资者在陈说条款中对其并购动机做出阐明；用于并购的资金数量和来源；并购方目前具有的运营资质和技术程度；并购方的商业信誉和管理才干；并购方的财务情况和经济实力；并购方对目的企业治理构造和继续开展才干

43、提高的方案和方案。第二十六条 保证保证条款是指并购协议当事人相互承诺将尽力促成并购协议的签署，促使并购活动顺利完成的一种信誉保证。对并购方来说，其所需做出的保证主要为：保证积极促进董事会股东会做出顺利经过并购协议的决议；保证及时支付资金或其它商定可作为支付方式的财富；在并购过程中，保证及时通知对方任何将影响并购顺利进展之情事；并购完成后，保证按照并购协议的商定安顿职工、实行构造改革、完善管理制度等；保证积极正确履行并购协议商定的其它义务。而对目的企业而言，因其各自所扮演的角色不同，其所需做出的保证在内容与并购方也有所不同，详细而言：保证积极促进董事会股东会做出顺利经过并购协议的决议；在并购过程

44、中，保证及时通知对方任何将影响并购顺利进展之情事；保证尽力发扬外乡优势，积极促成并购协议审批经过；在对方支付对价后及时完成目的企业的交割以及其它相关交付手续；保证及时正确履行并购协议商定的其它义务。保证条款主要起到确保并购协议顺利进展，并购得以最终顺利完成的作用。其与陈说条款在企业的并购中均有着不可或缺的位置。陈说条款主要要求并购协议当事人在缔结协议过程中本着老实信誉原那么履行照实告知的义务，防止欺诈并购行为的出现；而保证条款的作用那么主要表达在并购协议签署后，详细并购活动实现的过程中。这是由于，虽然并购协议当事人在并购协议缔结期间，都会聘任法律顾问、财务顾问等专业人员了解知悉对方的相关情况以

45、及相关的法律政策内容，但是鉴于并购协议的签署至并购行为的最终完成尚需一定的时间，在这期间仍有能够出现很多变数，并购的风险也因此而添加，所以，普通并购协议当事人都会订立保证条款来防备并购进程中未知的风险。第二十七条 交割前保证事项本条款主要是针对目的企业做出的，是并购方为防止目的企业在并购协议签署后，企业资产或股权正式交割前，做出某些损害并购方利益的行为而设置的，其根本目的就是使目的企业的资产、运营情况根本与并购方在签署并购协议时所知悉的情况相符。其主要包括：保证妥善保管其占有和管理的财富、印章和帐簿、文书等资料；保证不擅自签署对目的企业运营开展有艰苦影响的合同；保证不无偿转让、私自转移、藏匿、

46、私分目的企业的资产；保证不以明显不合理的低价进展买卖；对现有的债务，目的公司保证不提供额外担保，或提早清偿；对现有的债务，目的公司保证不擅自放弃。保证不做出任何有损目的企业的笼统，影响目的企业声誉和信誉的行为；其它并购方以为需求目的企业做出保证的事项。第二十八条 先决条件所谓先决条件，就是指只需当这些条件成就后，并购协议才干生效的特定条件。先决条件条款是并购合同可以实践履行的前提，其普通包括以下内容：并购所需求的各种行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的赞同转让的审批和其他的行政审批。并购双方董事会股东会经过并购协议。并购方融资过程中需求的各种审批。一切必要的税务答应。第三

47、方答应。比如目的企业的债务人、协作人、供应商、特许权答应方等。 只需在一切先决条件的条款都完备以后，目的企业才干进展资产或股权的转让，并购方才干支付对价，因此先决条件的成立是一切并购活动进展的根底，同时也是并购活动顺利进展的保证。 设立先决条件还需求思索哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何判别该条件成就，未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多要素等。第二十九条 补偿保证补偿保证条款是指并购协议一方当事人保证，因可归责于本身的缘由呵斥并购协议不能签署或并购目的不能实现，而给相对方呵斥的任何损失，由其承当补偿责任。即本条款是基于并购协议一方当事人在协议缔结以及履行过

48、程中能够存在的故意或过失，为了保证并购协议的顺利签署和履行，同时也为了维护协议当事人各自的利益而制定的。普通而言，补偿保证条款主要包括但不限于以下几点内容：相对方为缔结并购协议所支出的各项开支；拟转让的资产或股权价值的减少；相对方因此而支付的额外费用及开销；可得利益的减少或丧失；假设并购协议最终未能签署或履行，还应退还相对方曾经支付给补偿方的各笔款项；相对方因并购协议签署不能或履行不能而蒙受的其它损失。补偿保证条款具有赔偿和补偿的双重性质。之所以以为其具有赔偿性质是由于补偿保证是基于并购协议一方当事人的故意或过失而给相对方呵斥损害而引起的，在这一方面其与普通的赔偿责任并无区别。但是，普通的赔偿

49、责任要求过错方就其做呵斥的全部损失给予相对方全部、充分的赔偿。但是补偿保证并非要求过错方就全部损失进展全部、充分的赔偿，而是将赔偿数额限定在全部损失的一定比例范围内，因此，从这一方面，补偿保证又具有普通意义上的补偿性质。综合上述分析，笔者以为补偿保证兼具赔偿和补偿的双重性质。此外，在实务中，并购协议当事人为了防止补偿保证条款无法实现，普通会要求事先就提存一定数额的资金存放在双方信任的第三方，普通为律师事务所或会计师事务所，以备未来实现补偿保证条款之用。第六章 其他需求留意的问题第三十条 外资并购上市公司不同于非上市公司并购，外资并购上市公司在实体法和操作程序方面都有诸多不同的规定，因此不能照搬并购的普通规