谈房地产开发过程中若干法律问题的风险防范及规避

1、 HYPERLINK / 房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避 马江涛主持人：大伙儿上午好，今天上午为我们主讲“房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避”这门课程，是北京大成律师事务所高级合伙人之一的马江涛先生，北京大成律师事务所是京城十大律师事务所之一，特不享有盛名，现在请马律师为我们大伙儿讲课！马江涛：我先介绍一下自己，我来自北京市大成律师事务所，我本人叫马江涛，关于我本人的介绍学员笔记上差不多有了，关于我本人就不再多作介绍了，要紧对我那个所多讲两句，我那个所要紧是以房地产和公司，特不是公司的改制、重组，包括目前正在盛行的国企改制为要紧业务的大型的综合性的律师事务所，成立大概有

2、13年，也是当时全国，要紧是北京最先开始的第一批合伙制律师事务所之一。刚才王嵘讲是北京十大律师事务所，现在几大不敢轻易的讲，然而有一个硬性的指标能够作为一个旁证，曾经在1998年司法部在全国范围内律师事务所进行一次评比，当时评出司法部的20强，确实是20家部级文明所，其中北京有6家，全国有20家律师事务所，大成所是北京这6家律师事务所中间的一家律师事务所，这是所里的情况。在正式开始讲演之前，先做几点讲明。第一点，关于今天的题目，事先主办单位给我的邀请函上订了两个题目，第一个题目是房地产开发用地取得过程中一些法律风险防范与规避（新旧土地政策比较，典型案例分析）；第二个题目，房地产开发与经营过程中

3、法律风险防范与规避的要点（典型案例分析），依照那个题目原来预备要紧分几大部分，等于分上下两部分。前面的部分要紧想谈一下关于取得土地的这一块，特不是现在我国土地政策的改变，产生一些变化，然而来了以后组织单位跟我讲，前面有一个老师关于这块讲的比较多了，而且理论性也比较强，因此今天在下面的演讲过程当中，把这部分略微做一个调整，原来预备理论上的东西可能会剪掉一部分。第二点，大伙儿也看到学员笔记里原来我的提纲，关于新的土地政策的讲解问题。首先改变我原来的初衷，关于这块不再做过多纯理论上的讲解，另外即便如此在演讲过程当中可能还涉及到一些政策的理解问题，由于我本人是律师，我也不是法律的制定者，同时我自己也不

4、是法官，我自己讲的东西只是我本人，以及我的律师事务所，以及我们经常在一起探讨土地问题的学者，我们的一些个人观点，仅供大伙儿参考，不做任何决定性和决策性意见。第三点，关于今天我讲解的这些案例，这些案例大部分在实践经验当中所遇到的，关于房地产开发过程中所遇到的一些真实案例，在讲解过程当中处于商业秘密的角度，我可不能把当事人的名称报道出来，我看今天有全国各地的开发商，有的确实曾经是我们的客户，我今天只是就事论事，首先希望大伙儿不要对号入座，在我讲案例的过程当中，有的案例还没有形成定论，有的案例形成了定论，那个定论比如讲可能有生效仲裁的结果，或者生效的法律的判决，然而，我依旧重复刚才那句话，我本人也不

5、是法官，我只是律师，在那个案例分析当中，我也只谈我们律师，我个人的一些观点，并不是作为本案最终的一定是什么样正确的结论，因此到时候也请大伙儿理解。今天来我要紧也本着一个共同和大伙儿探讨学习的态度，我来之前看到咱们有一个学员出了一个对联，我觉得今天在座的差不多上豪杰，因此我也希望跟大伙儿跟这么多豪杰探讨和交流的机会，下面我开始演讲整个的题目。 首先，我的演讲大概是分四节。第一节，我要紧是想探讨一下我国治理制度大概的过程；第二，关于新旧土地政策的界限划分以及新旧土地政策的分析；第三部分是土地治理颁布新的政策以后相关的内容，我打算把前三节作为我今天演讲的第一部分。第四部分，在房地产开发过程中我们律师

6、遇到的一些问题，以及关于风险防范的若干问题，包括相对的案例，要紧是集中在那个地点，我打算把第四节作为今天演讲的第二部分来谈。 第一节，我国现行土地治理制度的历史进程。从国家现在土地治理的制度和法律的顺序来看，首先，第一个是1986年中华人民共和国土地治理法，那个法要紧是强调关于耕地爱护发挥了一定的作用，然而随着改革开放以后，特不是92年当时邓大人南巡讲话以后，各地招商引资的风一浪高过一浪，后来感受到法律在好多地点，差不多全然不适应国家经济体制改革和经济进展的需要，因此我们相应的过渡，一直到了98年出台新的土地治理法，那个法是99年1月1日正式实施的，新的土地治理法首先把差不多国策确定，十分珍惜

7、合理利用土地和切实爱护耕地。另外也确认了一个原则，协议出让，这是关于新的土地治理法的有关条例。98年法律出台以后，在地点进展经济招商引资，以及国家一些资源大量流失，要紧是土地资源流失了，这时候发觉关于土地治理法里确立的协议方式有许多弊端，这种情况下在2002年的5月9号颁布了第十一号令，11号令大伙儿都明白了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，那个地点我想内容不用再讲了。招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不专门理想，仅拿2003年为例，2003年全国出让土地是17868万公顷，大约折合280万亩，其中通过招标方式的只有9.3万，拍卖方式出让的只有13.3万亩，

8、挂牌方式的只有55.25万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅从2002年的15%提高到2003年的28%，因此，提高的幅度并不大。依照这种形势的变化也颁布过一些其他的文件，包括2003年11月份针对耕地爱护和差不多农田爱护、非农建设出台了“五不准”和“六不报批”，具体内容不再重复了，大伙儿能够查一些相关的法律。再往下进展，到了2004年3月31号出台了71号令，这是国土资源部和建设部联合下发的，关于接着开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知，那个确实是针对我刚才讲的在招牌挂规定出台以后，实际在执行上并不是专门理想，依照那个现状，国土资源部和建设部出台了一个规

9、范性文件，依照那个规范性文件要紧内容大伙儿都明白关于“8.31”大限的问题，因为那个文件里要求各地要在2004年8月31号之前，将遗留问题处理完毕，否则国家有权收回土地，实际上关于全额缴纳土地出让金的问题，文件出台之前像我们自己接触的好多客户来讲，或者在实际操作当中比如讲我自己缴纳一定比例的土地出让金，我就能够取得临时土地证，我拿到临时土地证我就能够跟银行或者金融机构联系，取得资金的支持和贷款，由于有了那个规定，有了“8.31”大限，因此开发商在土地承租的成本要比往常大大增长，并不是讲交了40%，就能完全拿到那个证，就能取得后期的建筑资金，他需要把整个土地全部的出让金交齐以后，才能够拿到那个证

10、。就北京来讲当时确实给北京开发商造成了资金的相当紧张。包括原来在实际操作当中，曾经交纳完土地出让金以后还有发证函的政策，当我没有拿到正式土地证之前，房屋和国土治理局会给我们有一个函件，那个证在办理过程当中，拿到那个证我们也能够起到临时土地证的作用，证明这块地权力差不多具备了，能够去向银行或者金融机构去谈融资的问题。然而，由于有了文件之后，发证函也相对取消，因此那个就给开发商的资金产生专门大的不便利。随着那个进展，发觉国家关于土地治理法的政策越来越严，2004年10月21号国务院颁布了20号文，全称是国务院关于深化改革严格土地治理的决定，那个决定的核心内容确实是实行最严格的土地治理制度，进一步严

11、控盲目投资，低水平重复建设，圈占土地，乱占滥用征地的补偿，与之相配套的先后颁布了6份规范性文件，6份文件也是从各个方面强调了最严格的土地治理制度。首先我先从时刻的顺序上给大伙儿讲一遍，关于国家土地从法律上讲，土地治理上时刻的顺序。下面我开始演讲的第二部分，关于新旧土地政策界限划分及分析，首先谈到关于新旧土地政策的界限，今天我谈到那个是政策，不是法律。政策的界限我认为确实是国务院的第28号令，28号令我觉得在法律制度上并没有变化，只是在土地供应政策及供应方式上产生了和98年以后新土地治理法不同的变化，这是我讲的一个界限，下面具体从两方面分析关于新旧政策的变化。第一个，简单看一下98年土地治理法，

12、首先关于那个土地治理法，我们当时认为，它是针对往常特不86年以后咱们国家土地治理的政策及其他相应的法规，有一些创新和变化的，要紧体现在两点，因此不仅限于这两点，首先建立了以土地分类为基础，以土地规划为依照的土地用途治理制度，耕地占补平衡制度，另外还改变了过去分级限额产权机制，然而土地治理法要紧的问题，这块我们始终是认为要紧不在于“无法可依”，而要紧体现的问题是在于“有法不依”和“执法不严”，以及违法不究和滥用行政权力，特不是在我们律师所接触的业务当中，“有法不依”和“滥用行政权力”是最突出的情况。98年土地法实施以后，我觉得体现的是一种原则，在于爱护耕地和进展地点经济这种矛盾，一方面地点为了进

13、展自己的地点经济，就用土地、用资源去招商、去引资，去同资金占有者手中交换，同时也反映在中央政府和地点政府，地点政府和农民，以及资本拥有者和资源拥有者这几方面之间的博弈关系，讲白了确实是双方在对保，我自己拿什么东西去交换，地点政府有时候会出现土地的零转让，实际上我通过土地的零，尽管没有收到钞票，然而我能够从土地上开发投入资金，带动那个地点其他相关产业的进展，人员的就业问题或其他服务行业的进展，因此那个地点比如讲权利的交换问题，那个我觉得不是那个谈论的重点问题。这些要紧反映了，第一个地点越权批地，乱设开发区，对农民的补偿，标准低，补偿不到位，要紧是以牺牲农民的利益，这种情况下失地农民和三无农民数量

14、增加，引起了整个整体社会的不稳定，包括一些群众的整体上访，这种情况下就会给中央政府产生相当大的稳定方面的压力。另外，并不是法律制度不健全，实际上是有法可依的，然而要紧确实是执行，确实是缺乏一个有力的执行机制，这点我想咱们温总理曾经在电视电话会议上也集中反复强调了，温总理的原话是：“多年来我国在土地治理方面制定一系列的法律法规，对土地的所有权和使用权、征用和占用，审批权和审批程序都有比较明确的规定，现在突出的问题是有法不依，执法不严，违法不究和滥用行政权力”，依照那个背景我觉得这也是新的政策出台的一个背景，一个铺垫，假如没有那个现状，我可能28号令不一定会在那个时刻出台。28号令的出台第一部分关

15、于出台前的背景，刚才我反复强调了，在1998年土地治理法出台以后，关于执行不利出现的一些情况。在28号令出台之前，实际上从2004年4月国家就差不多暂停了农耕地转用和征用的审批，当时规定的期限是半年，按照期限计算应该是10月底解冻，当时的一些人认为半年只是国家作为一种调整，半年以后解冻可能还会接着进行，然而，实际上半年之后土地的限制并没有松动，什么缘故因为这时候28号令相应出台，在这种情况下我觉得是现实背景。另外还有一个关于宏观政策方面的背景，政策的背景要紧在哪儿？确实是把土地政策放到整个国民经济的政策来看，这也体现出国家对经济过热行业进行宏观调控的一种手段，一种方式，要紧是用这种方式采取遏制

16、对过热行业的投机行为，那个数字在2004年第1季度我国的固定资产增长了43%，在那个数字背后要紧是体现的缘故在于地点政府片面追求经济增长速度，过度依靠投资拉动经济增长，大部分要紧的手段是通过搞征地拆迁、办开发区、上项目，特不是搞重复建设。2004年4月初，国土资源部曾经发行过2004年中国国土资源部规划，显示全国的征地面积为185088.3万亩，应该是18亿亩，净减少征地3806万，随着耕地的大幅度减少，另外还出现一个情况，确实是国家实施这种宏观调控，要紧是2004年4月27号国务院宣布提高了钢铁、电解铝、水泥和房地产四个行业固定资产投资项目资本金定律，特不是钢铁由25%提高到40%，其他几项

17、水泥、电解铝由20%提高到30%以上，温总理在4月27号、28号同意欧洲媒体采访的时候也强调，国务院采取四大措施抑制经济过热。第一，货币发行量和贷款规律；第二，严格土地治理，坚决制止，乱征耕地；第三，认真清理和整顿在建和新建项目，严肃处理乱征耕地和乱上项目的违法行为；第四在全国范围内开展节约资源的活动，在宏观上的两个背景反映出，一方面耕地大量减少，另一方面国家要紧是通过政府，大力加强了宏观调控，也把土地作为宏观调控的一种手段，地点政府要经济法律、要虚假堂皇，我中央政府用资源来处置你，我把土地资源上升、收回，严格土地使用权以后就会造成地点减少尽量幸免低价土地或者零价土地，去用土地的资源交换资金这

18、种现象。基于上述我讲的这几种背景，一个是现实的背景，98年房地产治理法出台以后，土地市场的混乱状况以及目前整个国家的经济形势，针对目前国家整个宏观调控经济形势，出台了28号令，下边我谈一下关于28号令的要紧变化，28号令的要紧变化要紧是从两点。第一点，从土地制度本身来讲，第一，28号令在土地差不多法律制度上没有全然性的变化，然而它在各项土地治理的落实上有了新的变化，尤其是在房地产业最为关注的土地供应政策和供应方式上有了比较大的变化，在土地制度落实上明确提出要实行最严格的土地治理制度，我觉得这一点在今年人大会的政府工作报告中再次得到体现，3月5号温总理在政府报告中部署今年国土资源治理的任务，其中

19、一段话连续出现了四个严字，坚决实行最严格的土地治理制度，从严执法，严格操纵农用地转为建设用地，严格爱护耕地，特不是差不多农田。3月7号国土资源部副部长李炎答记者问的时候，依旧强调“严”字是今年的土地政策，另外接着从严从紧实行土地供应政策，我觉得这都证明了28号令会在以后相当长的一段时刻成为土地利用，房地产开发用地过程中需要认真考虑的问题，我刚才讲的问题是从客观政策落实上讲。另外还从微观上也体现出变化，确实是土地资源治理部门在治理体制上也进行了变化，实行了国土资源系统垂直治理，确实是原来各地省级以下土地治理部门领导干部的人全是由地点党委治理，现在全都改成由上级国土治理部门治理，与此相适应的，县级

20、以下国土资源也实行垂直治理，原来乡土地所全部是由小的地点党委派出，现在完全变成了县国土局派出了。同时国土资源部还向各地派出督察员，要监督检查各地的工作情况，因此这也从一定程度上限制了当地政府滥用土地的权力，原来是当地政府任命的行为，国土资源部的局长专门大程度上要依靠地点行政长官的行动令，比如讲书记、市长下一个令，可能他明明白是违法，然而他也不得而为之，因为他以后的人事权等等都操纵在地点政府，现在通过那个变化，尽管可不能从全然上，但会专门大程度限制地点政府或者地点行政长官利用土地带动地点经济的权力。这是第二部分，关于新旧土地政策划分界线的分析。第三部分，28号文的要紧内容，要紧是关于新的土地政策

21、，那个文分五章二十五条，咱们从章节的顺序开始。首先，第一章要紧讲的是严格执行土地治理法律法规，第二节要紧强调的是法律执行的问题，我总结了八个字，不得下放，严禁拆分。因为现在农用地转用和土地征收差不多由省、自治区和直辖市人民政府负责，它规定了省、自治区和直辖市人民政府不得下放土地权，特不针对原来的情况，严禁你把原来单个项目拆开，拆分式，这也是中央政府28号文件有针对性地解决问题的方法，实际上1998年土地治理法中，土地使用权限差不多是上升了。然而由于地点会采取专门多联合措施，特不他们经常把单个项目，因为当时全国的规定有一个具体的要求。我超过审批标准的时候就把一个项目拆分成几个，分不审批，下一级的

22、政府能有足够的权力去使用，能有充分的灵活性，然而现在中央政府28号文专门强调。在那个地点大伙儿有一个取得土地的风险，房地产企业与地点政府签订用地协议时，关键要审查地点政府是否有审批权，是否越权审批？比如举一个例子，像开发区是没有审批权的，还有我们接触的案子当中发觉的一些情况，直辖市的区政府或者乡镇政府有时候为了招商引资，他们承诺由房地产企业垫付先行拆迁费用，承诺今后那个土地使用权交给房地产企业，这就会出现专门多问题。当你那个企业资金垫付到里面去以后，专门有可能以后随着中央政府的检查，情况曝光，由于没有审批权而造成他往常给你的承诺不能兑现。假如你前头垫付了拆迁安置的资金，然而最后发生实际土地使用

23、权出让和转换过程当中出现了第三人的权利，可能会采取正常招牌挂的方式，政府可能事先允诺给你的，找一个假的投标，实际上几个相关企业去摘牌，但假如有一个实实在在的和你不相关的企业，它通过合法的手段，通过招牌挂的方式把土地拿到，那你前面垫付的资金如何得到补偿。这有一个案例，给大伙儿一个警示的作用。假如讲一个国有企业，它跟一个开发区签订了一份用地的意向协议，什么协议呢？开发区跟它谈，假如你能够把你要紧的办公和工厂到我开发区来建设，我允诺给你相当范围的一块地，这块地供给你建设，我那个用地保留协议期限是两年，那个协议签署，比如讲2000年签的，用地协议保留两年，只要两年内你随时到我这儿建设你的厂房，建设你的

24、办公地点，相关的手续按照相关的政策去办。那个企业拿到保留协议以后，那个企业也没钞票，没钞票如何办呢？然后到不处招商引资，引资以后他找到了一个能够投资的人，拿协议给他，讲我这儿有一个用地保留协议，你来投资，咱们搞一个联建，双方在那个基础上达成了联建协议，联建协议的要紧内容是什么？一方出力，一方出资，出地是刚才讲的国企，约定了所有这块土地以后，可能发生的出让金全部由国企来交，在那个土地所有的建设行为全部都交给投资商，建成以后双方达成分配制度，比如讲四六，国企占四，私企占六，双方按四六分成。然而那个地点还有一个细节问题，他们在签订那个协议的时候差不多是2003年了，实际上那个用地保留差不多过期，差不

25、多失效了，然而双方什么缘故还要签那个协议呢？因为国企讲，没关系，开发区那块地确信给我留着，我随时有资金，他随时给我留着，用地保留期会接着给我顺延下去，我只要交租，随时给我办土地证，投资企业也认可了。双方共同成立了项目治理部，然后也交纳了设计费，也对土地前期做了一些差不多的投入，大概投入几十万，但那个事后来没有成，到了2003年底，那个国企整体改制，把它上收到另外一个企业，原来的用地协议全部都交给新同意的企业来承担，那个时候他就给原来投资的企业发了一个解约函，就讲我现在无法再履行咱们原来签的合同，要紧有两方面缘故，第一，我差不多整体改制。另外开发区关于我来讲也不再坚持原来的承诺，因为我整体改制差

26、不多不作为国企来取代，因此这块地差不多交由新的我的公司来处理，投资商就不干了。那个案子起来之前双方进行过协商，我们曾经也参与到那个过程中，双方都有律师，我们不作为任何一方的律师，因为当时双方的律师对那个问题有点吃不准，向我们来探讨法律问题，才介入的那个案子。我们对那个问题有三种意见，我们坐在一起探讨那个问题的时候有律师，有学院的教授和法官，有三种意见。一种意见认为那个协议无效，无效的理由专门简单，确实是讲你当时签署的保留协议是违反国家土地治理法的规定，不符合咱们国家土地治理法以及相关的土地政策，你在没有取得土地使用权的时候对外签署联建协议是无效的，无效的处理结果确实是返还，你这块地该是哪的还回

27、到哪去。前期投入双方都有过错，因此在过错责任上也出现两种问题，但那个不重要，第一，协议无效责任分担有两种，一种是原来的国企承担责任，什么缘故？明明你自己没有取得土地使用权，然而却拿着那个保留协议对外引资招商，你确实是违法，所有的责任都应该由你负担，大概你的最少损失应该是不到一百万，把前期所有的设计费，项目补偿建立的项目办，而且项目办的费用全承担，然后人职员资，所有费用都承担，这是一种处理。另外一种是这些损失由双方承担，确实是讲投资方也明明明白他在拿那个用地协议的时候只是一个保留协议，并没有取得土地，你对那个无效也要负责任，这是对协议无效的意见，然而处理结果是两种。另外一种是协议有效，他们的意见

28、是什么呢？双方都明知那个土地使用权国企并没有取得，他们定了后来招商引资的联建协议实际上是名为联建，实为融资的行为，实际上确实是一方拿着所谓的土地使用权来融资，等融资以后用房屋出卖来投资的行为，这是一种附条件的协议，双方都在条件长久的时候才能进一步履行，当条件不长久的时候协议就无法履行，然而协议本身的效力是确信的，因为所谓的协议无效要紧是开发区和国企之间，因此国企和后来的私企是意向协议，是能够认定为有效的，然而在违约责任的承担上承担实际责任，以及一些预期的利益，当时算也可不能超过一百万。第三种意见是效力待定，讲那个协议是双方一个意向性的东西，那个意向性的东西也是依照条件，但依旧看条件到时候是否能

29、成立，在双方进入诉讼或者仲裁过程当中，假如开发区允诺讲这块地我还接着保留给国企，我照样能够给你办相应的土地手续，尽管是在诉讼期过程当中，但你能够在一段时刻内取得那个土地使用证的话，应该视为协议有效。当时大概是这三种意见，但双方最后也没谈成，进入了法律程序，然而没有去法院诉讼，到了国际仲裁委仲裁，仲裁的结果比较出乎我们当时的分析。仲裁的结果是协议有效，这点有人考虑到，但要紧是没有想到最后的损失赔偿，损失赔偿了几千万，将近一个亿的损失。他把什么利益算出来了？把投资商取得这块土地以后，因为他按四六分成，他拿到六以后有四十五年的使用权，他把这四十五年的使用权乘以面积，乘以当地房租租金的价格计算出来，这

30、一下确实是一个天文数字了，这确实是他所谓的预期，判出了一个预期利益。那个地点也引用了28号文的131条和113条，由于一方违约另一方应该赔偿企业直接损失，包括预期可取得的利益。那个情况完了以后，一是关于国企而言，他们没有想到那个情况会这么严峻，原来认为赔一两百万就能够了，没有想到是这么一个天文数字。目前那个裁决书我们拿过来以后再去跟法官研究的时候，我们到现在为止还认为是错的，然而现在没有更好、更有效的方法，因为咱们国家的制度，仲裁、国际仲裁是一裁定音，裁了以后就直接向法院申请执行，连上诉的机会都没有，这是具体的解决方法。通过那个案子也给在座的各位提个醒，这是现实当中发生的实例，通过那个案子会引

31、发我们专门多不同的思索，在那个条款里我们反复强调了关于法定审批权的问题，目前严格按照法定审批权的规定，开发区是没有权做那个决定的，那我们就理所因此的认为，你没有取得土地使用证，那么理所应当是无效的，依照那个计算审批范围是能够确立的，然而那个案子的过程中，他没有把审批权的行为确认为有效，我们就目前来讲多数意见认为那个裁决不行，但现在确实没有更好的方法，也不是完全没有方法，也能够通过其他的法律途径去解决那个情况。在我接触的案件当中，刚才是一个反面的例子，我本来想举一些正面的例子，一些投资商跟用地点经常会出现一方出力、一方出资金的行为，通常会遇到投入资金这一方要求解除合同，在1995年房地产治理法出

32、台以后，曾经有一段我们律师替投资商出主意，确实是你尽量追究出地点的法律责任问题，比如讲他没有证，没有土地权，那个项目不管什么缘故你不想再投了，也有可能没有缘故，你想把资金收回，我们当时为投资商出的主意是什么？你找对方的毛病，我们通常是看看彼此有没有资质，彼此有没有土地证。（休息）马江涛：接着刚才的案例谈，刚才我举出第一个案例，第二个就引伸了一个话题，确实是在我们接触的好多开发商提出解约的时候，我们经常采纳的方法确实是挑土地提供方的毛病，最要紧是他没有取得土地证，在没有取得土地证的情况下我们完全有理由认为那个协议是无效的，这种情况下我们要求自己的资金返依旧没有任何问题的。假如协议有效，第一，可能

33、我们不能解除，第二，等于一个投资行为，按照经济法的有关规定，既然是投资那就得承担风险，当中所产生的损失应该共同承担。我们那个时候就到房地产治理局和土地治理局查，查查提供土地点有没有土地证，没有就到法院起诉，就以对方没有土地使用权为由，请求法院认定合同无效，然后对方赔偿损失，资金返还，然后加相应的利息，差不多上在那一段时刻差不多上比较奏效的，然而随着咱们土地法颁布以后，以及最高法院颁布的一些关于房地产开发建设的司法解释，司法机关也出于维护社会稳定和维护整体开发形式的需要，特不在新的合同法颁布以后，国家取消了好多限制性、禁止性的法律规定条款，充分尊重当时意识自愿的原则，审判当中也出现了专门多调整。

34、有一个北京的案例，还有一个辽宁的，北京一个区县法院审的，中院做终审，辽宁那个是地点高院审的，然后最高人民法院做终审。他们的理由差不多上投资商以出地点没有取得土地证为由，要求判定协议无效，要求投资款返还。然而在审理过程中经法院查明，对方提供了当地有关房屋土地治理部门出具的证明，确实是这块地我们规划差不多批了，我们国土局也批了，手续正在办理当中。法院据此认为：尽管出地点目前尚未拿到土地使用权证，但他实际上差不多取得了这块土地的使用权，因此协议有效，驳回了原告的起诉。这是从现实当中发生的案例，而且差不多上协议生效的案例。包括最高法院，还有最近颁布的关于房地产开发或者商品房预售的规定，现在通常都会有一

35、个表述，通常会有一个表述，表述在哪儿呢，确实是讲在起诉之前尚未取得合法手续，但在一审审理期间取得合法手续，不应认定为无效，讲明通过咱们国家整体思路，审判的思路，越来越出于爱护，从爱护现状的角度考虑，也是维护一个稳定，假如单方全面投入，假如由于一个简单的缘故，完全依据手续不完备企业就认定我无效，如此会产生专门大的不稳定因素，依旧从那个角度考虑。因此这块也是提醒在座的在现实当中需要注意。这就给大伙儿产生一个困惑，按照法律规定没有土地使用权，按道理讲我不应该跟他合，现在有这么一个商业机构，到底跟他合不合，我跟他合，怕以后出现问题土地定不下来，我不想解决，因为他的土地批不下来我的资金没有保障，我这块地

36、向建设部得不到有效的法律确认，要是不合可能机会就没了，因此，关于开发商有一个两难。作为我们律师现在遇到这种情况，我们跟开发商和投资方我们一般会充分的告诉他法律上的风险规定，同时把现实中的案例向他阐述，事实上那个案例和法律规定本身确实是一个矛盾，再讲远点，我们作为律师对中国法律有时候专门迷茫，中国实际上是一个权威法律国家，所有的法律行为按照明文规定来去做，然而在现实法律中，法律经常被所谓的政策、权力、人情冲击得体无完肤的，有时候我们也专门无奈，然而也没有方法，作为我们律师来讲，既要向当事人讲解法律，充分让他意识到法律的严肃性，同时要告诉他现实的状况，只能是遇到具体案子具体分析，这也是我在开始的时

37、候做了几点讲明，我只能代表我个人的观点，实事求是的讲我真没有那个把握，现实当中好多案例出现之后，我们必须理解的确实是法律，目前来讲现在所有参与那个案子的大多数讨论，认为那个合同可能是有效，可能是无效，那个争议还存在，然而最后判处预期的因素我们认为差不多上错的，然而目前没有方法，确实是一个生效的裁决。第二个，关于第一章的第四节，要紧是禁止非法压低地价招商，前面我也讲过了关于一些现状的问题，这块也是总结了8个字，“公布底价、违反规则”，要紧是县自治区和省自治区、直辖市政府要公布最低标准，假如有违法按照相应的法律去追究责任，这块我也跟大伙儿讲几个案子，这块不太为一般的开发商所注意的一点，关于追责的问

38、题，原来在咱们国家用零转让土地或者低价转让土地、招商引资，去追究直接领导责任的现象专门少，然而目前为止在咱们国内差不多出现了那个案例，大概在广东揭阳，我掌握的不是太准确，只是有一个印象，当地的一个领导因为低价转让土地，最后被判刑。另外还有一个现在正在进行的案例，尽管那个事儿没有成定论，然而一直在2004年8月24号法制日报和2005年1月10号法制日报的头版，占的版权比较大，报道河北行唐县侵占农田的事件，那个事儿目前在新闻媒体上争论专门大的事儿。正好具体负责这件事儿的编辑和记者和我关系不错，当时曾经对那个事儿向我们做过法律咨询，因此我出过意见，具体情况确实是讲当地可能为了修铁路的主干线，具体的

39、要求的处分人是河北行唐县龙舟镇东村庄的书记和主任，名字就不讲了，相关报道都有。要紧是讲他们与煤商勾结侵占差不多农田，缘故确实是国家修铁路把村里的主干道占了，从村里通往县城的路断了，原来经常走的一条路就断了，这时候村里的书记和主任为了带动村里的经济，就在村里临时新修了一条路，路把原来的农田中间一分为二撇开了，修了一条路通往县城，这边是通往县城，路的那边是通往村里的一个煤矿，实际上情况从客观第三人角度来考虑，因为煤矿是当地的，特不是村里经济的大支柱，煤商与当地的关系，不光是跟村主任关系好，与县里的领导关系也相当不错，因为可能也是县里的一个经济支柱，再加上这几年能源煤炭紧缺。 假如不开这条新路，煤确

40、信运不出来，即便运也会费专门大的周折，其他的从村里通往县城的另外三条都不直接通往煤矿，为了去实现那个事儿，当时报道侵占农田5.37亩，实际上对土地并不是专门严峻的侵占，然而最开始启用，当地由于村书记和主任征求意见的时候差不多上采纳高压按手印的态度，有些农民就签了，得到了一笔补偿法，有些农民可能没有签，因为各种缘故就进行上访，这件事儿一直反映到北京。这件事儿发生在2004年的1月30号，2004年的4月15号县国土局将案卷和给书记、主任党纪处分的建议书一块送到县纪委，然而直到现在，一是，相关责任人没有得到任何处罚，同时这条路依旧如此。河北省人大包括国土厅、河北省的相关领导、省里的省长书记都严格要

41、求，坚决执行国家相关文件的规定，恢复农田。国土部门对那个事儿态度是专门坚决的，要求严格处理，然而政府出于经济方面的考虑暧昧，这块我能够把一个相关的法律跟大伙儿讲一讲，特不是这次法制日报在两会报道上，他的主旨也是要追究这两个人的刑事责任，实际上双方差不多较上劲了，记者在去采访的时候遭到当地村民的围攻，不行的处理方式，双方矛盾激烈，法制日报一定要把这事儿捅上天，一定要把两个人送进监狱，态度鉴定。这块相关的法律规定我能够跟大伙儿讲一下，一个要紧在于刑罚，大的法律规定一个是刑法，另外一个是最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释，这是2000年颁布的，相对来讲刑法上的发条，一

42、个是288号和242号、410条，我觉得这几条里288条和242条对大伙儿阻碍不大，要紧是针对非法占用耕地和非法转让倒卖土地，可能在处理问题当中经常遇到第410条，确实是国家机关人员徇私舞弊、违反土地治理法规、滥用职权、非法批准征用、占用土地，具有下列情景之一的属于非法征用占用土地，这块对咱们会产生间接的阻碍，依照我刚才强调的第一点，强调法律审批权的问题，咱们跟地点政府在签署用地协议的时候，有可能由于对方的地点政府官员的违法行为，甚至讲最后一旦被追究到刑事犯罪行为，可能会牵连到咱们自己企业的开发。我刚才讲的事儿，具体的拆前道路那个事儿，整个上下运作，包括到法制日报去游讲是谁呢？是煤商，什么缘故

43、？因为那个路一定被恢复，村民可能是受损失，然而受损失最大的是煤商，煤商自己也谈到，讲我之因此来是因为原来有路，你要早跟我讲这条路没有，我可能可不能来。因此这是一个煤炭企业对咱们房地产企业可能没有直接的联系，那个也是给大伙儿做一个警示、提醒。现在通过整个国家的国策来讲，国务院的政策来讲，是实行最严格的土地治理制度，必定在以后会关于滥用职权渎职的违法批地的行为会上升到一个高度，那个在咱们国家经济进展改革历史上体现不小，当时动员经济的时候大力倡导新经济，当你到一定程度的时候，民营企业纷纷落马。从上海的周正意、辛凤娟，什么缘故？一是，他们的行为确实触犯法律、不规避行为，原来可能觉得无所谓，地点政府拍胸

44、脯保证没事儿，县里差不多上认可、区里、市里，甚至省里差不多上认可的，你来吧，我把地皮给你，你当时可能觉得他没有权利，然而后面有这么多后台，有这么多政府的爱护权在这儿，可不能对你企业产生危险，然而就怕大的形式来了之后，他们自己都操纵不了。我这次看28号文底下的签名差不多上“田宝山”的，然而，他那个国土资源部自己上去自身难保，更不讲底下县、省自治区国土厅的厅长他们的保票。因此，咱们房地产企业在去到各地去投资开发房地产的时候，遇到这种审批一定要慎重，审定权限的时候一定要慎重，现在不像往常，往常大的经济形势没出台之前，确实可能有的县里一把手跟你讲没问题，确信没问题，然而现在形势变了，关于这块我觉得能够

45、给大伙儿做一个提示。 第二个，强调规划治理要紧是包括土地利用的总体规划，都市的总体规划，村庄和集镇规划实施治理。首先第一小点，我谈的是第6节，我总结了8个字，“强调总体，严格修改”，强调总体规划，总体规划定了以后，凡是涉及土地利用方向规模布局的修改，一定有一个严格的程序来办理，这一块要紧显现在土地规划上。 第7节，要紧强调土地的打算，关于打算的治理，打算指令、分不考核，这种打算是由指令性下达，具体的指标由国家分项去考核，按照定额指标和效率进行考核。 第8节，从严操纵，谈到大的原则，严字当头，那个地点所体现的农用地转为建设用地的总量和速度，这块的原则我觉得是不符不批、拖欠暂缓，所反映的内容只要是

46、不符合土地规划的就不批你，原来过去有拖欠农民补偿费的暂缓下达2005年的打算。 第9节，加强项目建设用地的预审治理，不符不审、不审不批，确实是只要不符合总体规划的就不进行预审，然而预审现在批准的前提上必须审，不审就没法批你，因此讲依旧看你符不符合总体规划。 第10节，加强村镇建设用地的治理，操纵总量、禁止变项，操纵总量要紧是讲关于村庄和集镇的规划要有一个总量的操纵，明确小城镇和农村居住点的数量、布局和规模，农村集体建设用地必须符合整体规划，凡占用农用地的必须依法办理严格审批手续，禁止擅自通过村改居等方式，将农村集体所有土地改为国有土地，禁止农村集体经济组织非法出让、出租，集体土地用于非农建设，

47、加强农村宅基地的治理，禁止城镇居民在农村购置宅基地，那个地点有相应的一部分事实的案例，能够和大伙儿谈一下。 下面讲的那个案例，跟在座的企业没有直接的关联，然而跟个人前几年出了一些纠纷，出了什么纠纷？确实是关于刚才讲的村改居的问题，禁止成镇居民在农村购置宅基地，现在随着28号文出台以后，出了6个规范性文件，其他的规章都明确规定在农村的宅基地实行一户一宅，然而在前几年广泛兴起了利用农村集体所有土地，比如搞一些观光农业园，有一部分比如讲果园、采摘园，当时依照国家旅游热的方针标准，开始了城镇的郊区游、村庄游，甚至进展到一些严峻的情况，纠纷比较多的城镇的居民。拿北京市为例，城镇的居民到远郊区县，比如讲附

48、近的顺义、平谷、怀柔，到农村家里购置一个小院，价格比较低廉，四五万就能够购大概几亩地的小庄园，你自己能够建房，不处还能够自己浇灌、种菜、种树都能够，在当时确实带动了郊区经济的进展，然而后来产生一系列的法律问题，现在所面临的那个事儿确实是发生在我们周围的案例，因此这种案例是比较多的，印象最深的是那个案例。我们有一个律师，由于出了交通意外去世了，下面有一个儿子和女儿，还有妻子，上面还有一个母亲，他的子女和爱人都找到了我，谈什么问题呢？那个律师生前在顺义购置了一处房产，属于农村的宅基地，通过自己的建设、培育差不多有相当规模了，平常就住在那个小院里，城里的住房有出租的，有的自己的子女来住，现在当律师去

49、世以后出现了遗产继承的问题，如何去继承？依照现在的法律规定，这种行为是国家明文禁止的，属于在情理范围当中。你讲把它作为财产来继承，没有一个明确的权属，实际上那个东西属不属于被继承人，属不属于律师的，当时是一个专门争议的情况。在当时的现状来讲，群众都这么搞，差不多上这么一个小院，投入还真许多，买这块地的时候看起来四五万，最后投资建设建房将近近百万，投入到里面去如何来划分、继承，当时是一个专门头痛的问题，全然没法处理，当时有的继承人就提到能不能本着现有的居住条件，不参与继承了，直接到里面去住，而他家里的现状又专门难，原来是律师和爱人两口住在那儿，有车，现在由于律师去世了，不能把老太太一个人放在不处

50、，确信子女要把她接进城里，然而那块房子就空着，如何办？想出售也没有方法出售，想还给原来出售给他的人，人家也不搭理这事儿，反正人家把地卖给你，人家到不的地儿去租了。作为律师我们想不行到法院去起诉，要求法院判定无效最后判定返还，最后想无效，投入也没法还，这种情况当时比较具有代表性的，因此我讲的只是其中一个例子，我们接触所谓的城镇居民到农村去居住的时候，也发生了跟当地村民的纠纷，和邻居闹得不愉快或者当时村里许诺，讲我到时候会给你办荣誉村民证，你只要去会给你一个荣誉村民确实是当地的村民，诸如此类的政策，因此这些东西实际上差不多上变相转让和出让集体土地的形式，现在目前来讲那个政策依照法律规定确信要严格处

51、理，这块关于企业来讲是阻碍不大，然而对个人我觉得作为一个题外话来讲一讲。 再往下谈，谈到严格爱护差不多农田，不越红线、补偿最高，红线28号文里差不多规定了，从数量和质量上差不多农田都会有一个划定，不能超过那个红线，不能侵占农田，特不是那个地点定了，即便符合条件确需改变和占用差不多农田的，一定要报国务院批准，那个权利一定是在国务院，而不在于省和地点的政府，假如大伙儿在房地产开发企业果真是需要，面临涉及到产权问题，一定要注意权限问题。关于补偿来讲规定按当地最高标标准执行，原来相应的法律规定曾经有过4倍、6倍、15倍、30倍诸如此类的规定，我就不一一列举，然而那个文件差不多确定了，确信按照最高的执行

52、，地点政府是否还能够向原来投机取巧的采纳一个什么限度让你少交一部分，依旧否能行，请你们慎重考虑。那个地点也特不提到禁止用差不多农田挖鱼塘、种树或者其他的破坏耕作的活动，禁止以现代农业园或者设施农业为例，占用差不多农田变相从事房地产，这都需要大伙儿注意。 第三章，第12条，关于土地补偿费和安置补助费的支付原则，我总结的是政府增加同地同价，这块增加了现在不放到企业上，完全由省、自治区、直辖市和人民政府按照法定的上限，假如要是不足由政府从土地收入予以补定，同时做到同地同价，这块是政府的事儿和咱们没有太多的关系，这块不要被当地政府变相转移到咱们企业上就行了，在法律规定上是政府的职责，有的政府经常会把这

53、种责任和风险转嫁到企业头上，实际上这是法律政策，能坚持依旧坚持。第13条，关于征地以后安置农民的问题，这块也是政府的行为，要紧体现在规划区内和区外,区内就业和纳入区外安置的时候要安排，留出必要的耕种土地或者安排相应的工作岗位，对还不具备差不多生活生产条件的还应当异地移民，同时社会保障部门要对这点出一个指导意见，结合刚才的十二条整体上来讲，咱们在28号文出台，特不招牌挂以后，原则上咱们自己定来讲差不多上熟地，确实是讲自己招牌挂的都应该把这些设施都完好地交出去，但现在各地政府在目前土地治理制度上最严峻的问题是执行不力，实际上地点土地执行差不多上走样的，经常会有一些政府拿出毛病来跟企业谈，这是咱们开

54、发商或者讲房地产企业特不要注意的问题。确实是讲假如你自己同意的是一块儿锚地，你要充分考虑到它的风险，风险有专门多方面，比如讲你土地出让金的问题，相对来讲和政府打交道还好解决，政府都会提供一些这方面的支持，但最重要的是老百姓的问题，特不咱们这一届政府是一届比较亲民的政府，特不重视农民的疾苦、三农政策等等，在那个时候假如对农民的补偿问题不能得到中意的解决，专门有可能就会造成那个企业无期限的耗下去，这种现象在现实生活中是愈演愈烈。我觉得历史有一个变化，我讲得可能通俗一点，最开始差不多上开发商欺负老百姓，确实是在我们律师眼里开始差不多上开发商欺负老百姓，在我从事法律顾问当中，普遍给开发商提供的法律咨询

55、最多，因此我们经常到法院去，遇到拆迁问题我们就申请法院强制制度，法院院长带队，开着推土机去拆，你爱拆不拆，爱达成协议不达成协议，只要就剩你一个，我确信想方法把你清了，有时候遇到特不难的钉子户，趁人不在家，撬开门，把屋里东西搬到一个仓库存起来，公证处在旁边儿公证屋里到底有多少东西，证明我们没有私自拿，然后房子拆了，地就卖了。现在不一样了，现在讲白了，开发商有点怕老百姓，什么缘故？因为现在老百姓越来越注意群体力量，而且他们越来越注意不用法律的手段爱护自己的权利，什么缘故这么讲？原来遇到这种情况老百姓差不多上向法院起诉，他跟开发商打官司打不赢，而且即便最后打到底，反正开发商该补给你的补给你，我也可不

56、能多拿你钞票，你的东西通过公证处公证，我也没私自拿你的财产，你搬与不搬，不搬反正你也回不去了，差不多成工地了，你打架也打只是我，我开发商这么多民工。现在居民注意了，我不跟你打官司，打官司又耗成本，最后拿出来的东西也不解决我实际问题，我就组织几户、几十户到区政府、市政府门前上访，领导就出于维护社会稳定，维护安定团结，就来过问了，开发商先停，咱们先解决，这一解决、一协调就不明白何年何月了，因此这也是目前开发商面临的专门难办的一个问题。因此我不是讲忽视群众的利益，我也是一个体，我自己也有买房的问题，但这是一个现实，这确实是我关于中国法律的困惑，确实是讲法律不能严格的执行，我原来的方法是，假如开发商协

57、议达成就应该有其他合法的手段进行解决，由于原来的开发商没用法律手段，用强制手段，现在老百姓也充分意识到法律是保证不了的，因此就不用法律，这种行为差不多打乱了正常的游戏规则。作为今天讲课的重点，我提醒在座的各位要注意那个风险，那个风险是法律都不能爱护的，这是一个政治风险，确实是当你跟这些被拆迁户发生争议时候，假如他们采取了上访或者非法律的手段来解决，那政府出面协调可能会牺牲你的经济利益，什么缘故？因为出于政绩的考虑，那个时候你跟政府签的什么协议都没有意义了，确实是几个老百姓上访，可能会让你一个项目无限期地延迟，那个时候你去谈我跟政府有协议，那个事政府要赔我，我觉得现实当中房地产开发商是处在被动的

58、位置，这可能是你真正应该考虑的问题，确实是你所考虑的风险是法律都不能爱护的，这才是真正的风险。下面是28号文的第四段，健全土地节约利用和分配机制。第十六条，实行强化节约和“集约”用地政策，我总结了八个字，盘活存量，税收调节。实行这种强化和节约要紧是针对什么？我把现在新开发的限制住了，我通过各种政策，经济的杠杆限制住你了，我要求你把原来自己圈占的土地开发利用上，不让它荒着，我觉得那个政策是对的。随着28号文出台，包括831大限相关的一系列规定的出台，使原来一些差不多被征的，有些开发商不被看好的土地价值获得了提升，什么缘故？因为他在考虑成本，确实是讲我原来差不多圈好一块地，然而我可能觉得它的地理位

59、置，其他自然资源的环境，比如水质或者拆迁状况不太理想，我就把它先搁置起来，先作为存量，我自己再去找一些更具备开发潜力价值的，但现在由于实行了招牌挂，你去招牌挂拿地付出的成本可能不如存量，如此可能就会产生存量盘活，我想以后房地产企业和企业之间的土地转让的数量会增加，原来差不多是自己主动拿地，从来不去当二道贩子，然而以后转手的案件可能会增加。后面是税收调节，国家使用了对税收的法制，原则上不再收取或调整土地有偿使用税，但会用税的方式，比如讲加强耕地占用税、城镇土地使用税、土地增值税。同时这次两会还有两个趋势现在没成定论，只是供大伙儿考虑，这也是引起争议或者讲属于现在的一个热门话题，一个是物业税，还有

60、一个是不动产税，物业税是指购房者在购房的时候把一次性缴纳的房地产税分年交，假如是七十年，你分年交，第一次交一年，然后逐年由购房者去交，如此从理论上分析可能会降低房价，因为把它摊薄了，如此可能会促进闲置房屋的出售，也是存量盘活的一个具体体现。另外有人讲要加收不动产税，我觉得不动产税的税名不准，然而我把那个意思表述一下，确实是开发商差不多销售的房产由购买者去缴纳，你的闲置房自己去缴纳，如此开发商就会考虑自己的成本，我不是盖起来卖不出去，我压着，这又加大你闲置房的成本，这块国家用税收来治理，让你尽快把差不多开发的楼盘重点去销售，不要盲目开发，不要搞重复建设。推进土地资源的市场方面，第十七条，这块确定