对电视直销广告中违法行为的法律规制问题研究

1、对电视直销广告中违法行为的法律规制问题研究摘 要：电视直销广告是一种借助电视台的影响，通过多种艺术手段，详尽完备的对商品和服务进行宣传推销的广告形式。电视直销广告在快速发展过程中存在许多违法行为，如果不加强监督、管理和引导，它最终将走向衰弱。本文结合相关案例，从我国电视直销广告的现状入手，分析电视直销广告违法行为及其产生原因，借鉴国外相关规定，探讨解决问题的主要措施及途径，完善我国电视直销广告相应法规和监管等措施是促进我国电视直销行业进一步发展的关键问题。关键词：电视直销广告；虚假广告；法律规则； 一、引言自从1992年电视直销进入中国以来,该种新型营销方式以其快捷、便利的特点赢得广大消费者的

2、青睐,并纷纷选择这种方式,希望在最短的时间内得到最新的产品。但是,随着这种营销方式的逐渐普及和深入,其引发的投诉量也在不断上升。2001年9月上旬,某省执法部门对该省地级以上市30个主要电视频道进行了一次电视广告的集中检查,结果发现电视直销广告违法问题较多,虚假违法电视直销广告占违法广告总数的61%。针对消费者对电视直销广告投诉反映的情况, 广东省消委会近期组织对广东省和广州市部分电视频道的电视直销广告进行了一次专项调查。在这次调查中,他们发现当前许多电视直销广告违反了广告法等相关法律法规的规定,进行虚假、夸大的宣传,严重误导消费者,损害了消费者的合法权益。 中国新闻网，“不可轻信电视直销广告

3、的宣传，以免自身权益受到损害”，2001年11月15日2009年9月22日，国家工商总局发布违法广告公告，称国家工商总局对28家省、自治区、直辖市电视台卫视频道播放的电视直销广告的集中监测结果显示，共有58个产品的电视直销广告涉嫌违法，其中，17例电视直销广告涉嫌严重违法，主要集中在减肥、祛疤、以及宣称治疗疾病的普通用品和保健食品等方面。时隔两个月，国家工商总局又于11月17日，对内蒙古卫视发布的康倍腰椎挺等8例涉嫌违法的电视直销广告进行了曝光。 工商总局广告监督管理司：国家工商总局发布电视直销违法广告公告(工商广公字20097号)违法电视直销广告再一次成为人们热议的话题。电视直销广告究竟如何

4、违法，违法行为为何屡禁不止，这些问题值得我们深思。二、电视直销广告相关定义（一）什么是电视直销电视直销，就是由厂家或者代理商直接操作，以电视为载体，集宣传、组织、销售于一体，有情节，有故事，经过精心设计和包装，既含信息，又有广告，欣赏性娱乐性较强的社会商业性活动。该类直销节目一般选在收视率较高的频道和非黄金时段插播。（二）电视直销区别于直销、电视购物按照国务院公布的直销管理条例规定，所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消

5、费者的人员。从直销的定义可以看出，电视直销与直销是不同：1直销是需要在国家商务部门备案并经过审批开办的，而电视直销企业则不需要如此烦杂的手续；2直销是直销员开展的一种与消费者面对面的互动的销售过程，而电视直销只是电视直销企业通过电视这一媒介进行的单方的影响消费者消费导向的新型销售行为；3是根据直销管理条例商务部门和工商部门是直销企业的监管部门，并且根据直销企业建立的条件而言，需要完备的条件，但是对于电视直销企业而言则无此方面的要求。所以，电视直销是不同于直销的一种新型的销售方式。同样，电视购物是以电视台的专门购物频道为平台，24小时全天候不间断的以直播或录播的方式播出商品信息，以“教买不叫卖”

6、的理念来播出节目，将信息性、娱乐性与知识性结合在一起，寓购于乐，提供给观众全新的视听享受与多样性选择的一种家庭购物方式。所以，电视直销也是不同于电视购物的。综上所述，电视直销是一种不同于电视购物和直销的新型销售方式。不言而喻，电视直销广告是一种借助电视台的影响，通过多种艺术手段，详尽完备的对商品和服务进行宣传推销的广告形式。电视直销广告是有其独特的优点的,它可以详尽的介绍产品,其形象的画面,全新的操作演示,能将产品的性能、样式、价格、用法等等方面全方位的传递给消费者,让消费者对之有个全面的了解。但通过笔者对全国几十家电视台我国电视直销广告违法表现及其原因分析即便1998 年国家工商行政管理局发

7、布了关于加强电视直销广告管理的通知，可以约束一下电视直销广告过分夸张不实的行为，然而这并不能解决因电视直销引起的一系列法律问题。而且国家工商行政管理局发布的属于部门规章，法律效力相对较低。所以，电视直销在我国目前来说是立法上的一大空白。（一）电视直销广告违法表现然而自从1992 年电视直销进入中国后就伴随着欺骗、谎言和暴利，一直是消费者投诉的热点。据国家工商总局发布的2005、2006 年消费投诉分析中，电视直销一直都是投诉的“重灾区”，有关电视直销问题的投诉高达2000 件以上，而近年来对于电视直销的声讨也是不绝于耳。具体分析，电视直销广告违法行为主要有以四种表现形式：广告内容不真实，不科学

8、，夸大产品功效，利用虚假广告，欺骗消费者虚假广告是违法电视直销广告的一种主要类型，往往通过对产品进行无中生有的宣传，欺骗消费者以牟取暴利。具体分析，虚假电视直销广告大致有以下三种表现形式： 第一，是捏造产品的成分及性能。消费者购买产品最注重产品的质量及性能，而虚假电视直销广告正是抓住了这种消费心理，利用“纳米”、“干细胞”、“DNA技术”等新科技名词，大肆捏造其产品成分及性能，对消费者进行赤裸裸的欺骗。第二，采用虚假的现场演示进行欺骗性的销售诱导，夸大产品的效果。这种造假手段被广泛地运用在化妆品、减肥和增高产品广告中，一般是将使用前后的“效果”进行现场对比，而这些 “效果”都是广告制作者弄虚作

9、假的结果，并不真正是产品的功劳。祛痘、丰胸等美容产品的效果可以请专业的化妆师美化出来，体现减肥产品效果的照片是经过图片编辑软件处理的，而增高产品则采用垫增高垫或修改标尺刻度等伎俩。第三，违法广告法及相关法律法规的规定，发布虚假产品信息。电视直销广告，属于非店铺模式的营销模式的商业广告。为了突出产品的新奇性，虚假电视直销广告通常会对产品冠以诸多“荣誉”，极力进行粉饰。最常用的手法就是谎称“经过国家权威机构认证”、“获得国际专利”、“荣获美国某某大奖”等，而实际上这些都是子虚乌有的事情，但这种宣传却能达到对消费者诱惑的效果。大部分电视直销广告没有明显的广告标志, 对消费者造成误导。大量涉及药品、医

10、疗器械等商品的宣传广告审查批准文号未被列为广告内容同时发布。2利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务的不正当竞争行为。“商业诋毁行为是指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场，针对同类竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉和商业声誉的虚假信息，以削弱竞争对手，使其无法正常参与市场交易活动，从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为。” 孙虹：竞争法学，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第162页。在广告中进行比较宣传是允许的。但比较必须在一定限度之内，陈述一种客观存在而不能含有借以诋毁他人、抬高自己的表现和倾向。在实际生活中，往往有些企业利用自己的产品或服务的特点，采用不

11、正当的比较广告诋毁或者间接诋毁其他经营者的商品或服务。有的直接指出其他经营者商品或服务的不足，予以贬低。如一则洗衣粉广告称“一般洗衣粉去污力差，主要是因为不溶于水，而牌洗衣粉能够最大限度溶于水，所以去污力特别强。”还有的以联想的方式误导消费者不使用其产品将会造成严重损失或处于危险境地，借以排挤其他竞争对手。 3借用名人效应，利用名人代言虚假广告，误导消费者。名人广告主要是借助名人在消费者心目中的知名度和影响力，凭借广大受众对名人的信任、偏爱以及崇拜心态，宣传产品以吸引消费者。名人做广告本无可厚非，在一般广告中名人作为产品的形象代言也早已被消费者广泛接受，往往也能取得良好的广告效果。，广告采用各

12、种形式对消费者进行误导，而名人对产品的极力荐证则将误导的效果达到极致。使名人成为电视直销误导广告“制胜”的“帮凶”。（二）我国电视直销违法广告泛滥的原因1我国对电视直销广告的立法缺陷在国外，电视直销是个比较成熟的行业，其运行和管理都比较规范。然而，目前我国针对直销行业的法律只有国务院在2005 年颁布的直销管理条例，而条例里面只对“直销”从法律层面下了定义，并没有对“电视直销”下定义，更没有针对电视直销的规定。所以当电视直销出现问题时，很多人都想通过广告法寻求法律支持。但是，1994 年颁布的中华人民共和国广告法，距今已有10 余年，已经不能适应市场需要。现在的企业，无论是广告发布还是广告违规

13、行为，都发生很大的改变，不少企业成为打法律法规“擦边球”的高手。如依据我国广告法的规定，媒体只负责审查产品与广告是否一致，而不负责审查产品性能与广告宣传是否相符。虽然1998 年国家工商行政管理局发布了关于加强电视直销广告管理的通知，可以约束一下电视直销广告过分夸张不实的行为，然而这并不能解决因电视直销引起的一系列法律问题。而且国家工商行政管理局发布的属于部门规章，法律效力相对较低。所以，电视直销在我国目前来说是立法上的一大空白。另外，我国消费者权益保护法第三十九条：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”所以如果消费者因为被广告中的画面误导

14、而购买产品,最后发现产品无效时,可以也应该向经营者要求赔偿。但是我国的电视购物公司采用了订销两张皮的方法来逃避责任,比如某产品订购电话是广州的,收据上的公司名称却是上海的,销售主体本身就不一致,难以判断谁是真正的责任方。加上区域限制,调解也相当困难,消费者的合法权益也得不到保障。 钟靖：“解读电视直销广告的信任危机”，湘潭师范学院学报(社会科学版)，2009年3月第二期。从以上几点内容, 可以看出电视直销广告在操作和宣传过程中出现了很多违反了我们国家广告法、消费者权益保护法和国家工商管理条例的行为,这些因素的存在就会对消费者的经济利益和消费心理造成不良的影响。2广告主唯利是图，缺乏诚信意识。随

15、着市场经济的发展，商家为了追求利益最大化。广告作为一种能影响社会消费导向的传播行为，在广告主眼里变成了单纯追求经济利益的宣传工具。在这种观念的指引下，很多广告主迷失了传统的诚信经营美德，社会道德沦丧，这在电视直销广告中体现得尤为明显。在我国电视直销中，我们很难看到以品牌经营为目的的产品，大部分都是具有高更新换代率的新奇产品，许多广告主为了赚取一时的眼前利益，不惜利用违法广告欺骗、误导消费者。“三日美白”、“七日减肥”、“十日增高”、“三十分钟见效”等虚假承诺在电视直销广告中比比皆是。电视直销广告主抛弃诚信大肆违法的行为，无异于竭泽而渔，不仅葬送了自己的商业信誉，还使整个行业的发展深陷危机。企业

16、和电视台对利润的追求是直销广告火爆的主要原因。据调查数据显示，2007年全国各大卫视针对电视购物节目的收费，每分均价在2700 元左右。电视直销广告每段节目时间在10 分钟左右，按全国均价来算，电视台每段广告收入27000元，几段不同产品的直销广告轮流滚动播出对电视台而言是一笔不小收入。同时，电视台违法发布电视直销广告的成本很低。从广播电视广告播放管理暂行办法第26、27、28 条的规定可以看出，电视台如果明知是违法广告而发布的，最高就承担2 万元的罚款电视媒体不尽审查义务，承担责任规定较轻。广告法第二十七条中明确规定了电视媒体的审查义务，并在第三十八条中规定了相应的法律责任，但实际执行的效果

17、却差强人意。随着电视媒体的商业化程度不断提高，经济利益的诱惑逐渐侵蚀了其对受众应有的社会责任。为了在有限的广告市场中争得更多的份额，一些电视媒体不惜放弃原则，置国家的法律法规和职业道德于不顾，擅自降低广告审查标准，致使违法电视直销广告肆虐。例如，“最好”、“最佳”、“第一”等绝对化语言在我国是被明令禁止的，但在电视直销广告中却能轻易通过审查，频现于荧屏。除此之外，电视媒体敢于铤而走险，不尽审查义务，广告法规定的法律责任较轻也是一方面原因，广告法第34、35、38 条，广播电视广告播放管理暂行办法第25 条，对电视台发布广告时的法律责任和义务作了以下规定：证照审查义务，禁止广告虚假义务，对广告业

18、务承接进行登记义务。在广告主、电视台、消费者三方中，作为大众信息渠道的电视台较之普通消费者来说有更丰富、专业的广告知识，有义务和能力审核广告主产品或服务的真实性，而现行广告法规定电视台仅在广告虚假仍发布时才承担连带责任是不合理的。行业自律机制不完善，政府监管缺失在我国，电视直销广告行业自律机制的不完善以及政府监管的缺失，在一定程度上纵容了违法电视直销广告的泛滥。行业自律作为弥补政府监管不足的一种重要手段，对维护良好的广告市场秩序具有重要作用。美国电视直销业能够如此健康地迅速发展，其行业自律组织功不可没。我国电视直销业也有类似的行业协会，一个是各省市电视台系统的“中国广告协会电视购物协作会”，另

19、一个是帝威斯系统的“中国物资流通协会电视直销管理部”，但双方都不具备规范全国各直销公司行业行为的权威性。且两个协会之间管理制度的混乱，分工不明。广告法第六条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。然而，在行政机关日趋精简的背景下，工商行政管理机构的执法资源极为有限，尤其是对应接不暇的电视直销广告，更是疲于应对。对于违法情节轻微、消费者反应不太强烈的违法广告，广告监管部门囿于紧张的执法资源往往会选择放弃执法。此外，广告产品涉及的领域特别广泛，有些违法广告会同时触犯数个相关法律，形成交叉违法现象，需要各行政执法部门协调监管。但是，在实际执法中，工商行政管理机构与广播影视部门、食品

20、药品监督管理部门等缺乏有效的配合，致使许多违法电视直销广告能够轻易逃避监管，长期逍遥法外。消费者缺乏法律意识。现今，电视直销广告宣传的很多观点消费者根本无从求证，而且基本上同一种产品，即使上当，也很少有人愿意花时间去指正。即便是投诉，很多消费者也会因为繁琐的投诉过程而退缩，宁愿自己吃个哑巴亏。这一心理也助长了商家能骗一个是一个的侥幸心理，使得虚假电视直销广告越来越多。四、完善我国电视直销广告相应法律规制和监管制度事前法律规制首先，制定专门的电视直销法，填补电视直销监管的法律空白通过法律给电视直销下一个明确的定义，疏导目前企业忙打“擦边球”的情况，让行业自律，让消费者的权益保护有章可循。其次，通

21、过立法明确规定市场准入门槛，加强电视直销企业售后服务为了规范电视直销行为，一个方面是要提升电视直销企业的准入门槛，对于其注册资金、销售的产品是否符合国家标准等等进行严格的审核，并且为了保障消费者的合法权益，可以考虑借鉴直销管理条例中对企业设立时规定交纳“电视直销企业销售保障金”的规定，该保障金的主要用途就是规范企业营销行为，为消费者牟取合法权益作最终保障，如果经过有关监管部门证实的确是存在欺诈、销售不合格、三无产品给消费者带来损失的，并且电视直销企业拒绝进行售后赔偿的，可以考虑经过特定程序从该保障金中支付消费者赔偿金；另一个方面就是电视直销企业在开展电视直销行为的同时，必须同时公布在本地区的有

22、效的经过工商部门或者消费者协会备案的售后服务店铺地址，接受消费者的售后服务需求。最好，制定规范电视直销广告的条文，切实抓好电视直销广告的统一管理，提供公信力。按照我国广告法及其他相关法律法规，广告必须经过严格的审批才能播出。广告客户必须持批文的原件才能到电视台做广告，广告内容也必须与送审内容完全一致。这样才能建立诚信机制，建立电视广告的公信力机制。（二）做好事后救济，确定各方责任主体的归责制度第一，通过立法加强对电视媒介的监管，明确电视媒介的无过错责任原则。既然，通过法律赋予工商部门和广电部门监管权力。工商部门就可以联合广电部门加强对开办电视直销节目，提供电视播放平台的电视台的监管。我国现行的

23、广告法中对于电视媒介责任采用过错责任原则的规定是十分不合理的。事实上，国外的司法实践中均将虚假广告集中的媒介责任设定为无过错责任。如在英国的媒介法规定：确保广告的真实性的责任由发布该广告的媒介承担，发生因虚假广告侵权时媒介应承担赔偿责任，而广告主承担连带责任。美国联邦贸易委员会法亦规定了虚假广告案中的媒介的无过错责任。因次，应借鉴国外成功经验，修改现行广告法中有关虚假广告中媒介责任规定，媒介在虚假广告案中的责任形式不应是过错责任而应当是无过错责任。即媒介只要发布了虚假广告，就应当承担相应的连带赔偿责任，而不考虑他们是否是明知或者应知。第二，名人代言虚假广告应承担过错推定责任我国包括广告法在内的

24、所有有关广告管理的法律法规都没有直接涉及名人广告的条款。而欧美国家的广告法中明确规定：“无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。”因此，应在广告法中明确规定名人广告的责任，可将广告法第38 条改为“社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。同时应规定，名人代言虚假广告应当适用过错推定原则。因为，在虚假的名人广告中，一般消费者很难举出有力的证据说明名人在广告中没有尽到注意义务而使得自己受害。所

25、以，应实行举证责任倒置原则，由名人举证证明自己已经尽了基本的注意义务，证明自己已经审查了相关的证明文件，而在自己的能力范围内预防了虚假广告的产生。第三，要借鉴国外经验，立法规定消费警示，规定投诉制度在国外，因为电视直销节目具有轰动性的广告形式和产品待商榷的性质，一方面对于部分产品，消费者保护团体会建议消费者待消费者保护团的对电视直销节目的赞助商、产品进行详细调查后再购买；另一个方面，国外的媒体电视台等，通常在电视直销节目播出前会发布声明和警告“下面的节目是一个付费的广告，本电视台不负责消费者的索赔和相关售后服务，索赔请和广告提供商联系”；第三个方面，少数电视台采取进一步的警告，鼓励观众接触当地

26、企业监管部门或地方的消费者保护机构报告任何可疑的产品，也就是我们所说的虚假宣传的电视直销产品。这些都可以在电视直销法加以规定。第四，要严厉打击欺诈蒙骗行为电视直销暴利和产品质量等方面的欺诈行为,在欧美几乎不存在。这与它们法律的健全和管理的严格有关。在美国,法律规定, 直销交易在3天之内,消费者有权退货并收回全额退款。而在欧洲,消费者不需要说出任何理由,可以在7天内无条件退货。假如消费者被欺诈, 消费者可以直接投诉, 由相关机构出面免费帮助消费者维权。 佑晶，“电视直销猫腻多”，政府法制半月刊，2006.8 (下)。因此，我国相关法律和管理部门也应该对电视直销企业的欺诈行为进行极其严厉的处罚。（三）建立事中监督机制电视直销法可以赋予相关部门执法权，各有关部门就可集中行动，定期对电视直销行业进行全面清查，对未经批准或虽经批准但又擅自提高产品价格以及质量差、售后服务跟不上的都要进行严肃查处；凡不具备开办电视直销公