合同法11年参评

1、 合同法应用教程 主讲人：关绍斌 海南昌宇律师事务所合伙人 海 南 仲 裁 委 仲 裁 员 咨询答疑:www. C （登陆昌宇论坛） 电话：0898 36369600 手机：（请先发短信）1 （一）合同法的性质 从法学角度看，合同法是民法的重要组成部分，属于民事交易法，动态的民法，它以平等主体间的财产利益交易关系作为调整对象，是市场经济的基本法。 从社会实践角度看，合同法是市场交易规则法律化的体现。大到国家之间的国际贸易，小到百姓日常生活用品的买卖，从国家宏观经济管理到企业经营行为，处处离不开合同法的规范作用。所以说，合同法是适用频率最高的法律之一。据有关部门的统计，在每年全国法院审理的民事案

2、件中，合同纠纷约占60%；在历年司考的第三卷中，合同法考题所占比例不低于40%。合同法是民法的半壁江山. 目前，在各法律院校中，几乎都单独开设了合同法课程，这足以说明合同法的重要性。我院和其他法律院校一样，也单独开设合同法课程。绪论 一、本课程的性质、地位和作用2（二）合同法的地位： 民法债法合同债法 民法调整平等主体的人身关系和财产关系。 财产关系又分物权关系和债权关系，物权关系和债权关系是财产关系的两大支柱。债发生的主要原因是合同，合同法主要是通过调整债权债务关系来保护平等主体之间的财产交换利益。 市场经济是以商品交换为中心，商品交换必须遵守一定规则，这个规则就是合同法。换言之，合同法是市

3、场经济的基本规则法律化。 市场经济就是合同经济，合同的总和即为市场，规范合同就是规范市场，规范市场的基本法律就是合同法。3（三）合同法的作用： 本课程，是我院应用法律系的主干课、必修课，对于人民调解员专业同学来说，更具有现实意义。 人民调解员的工作，就是用调解的方法解决民事纠纷，维护社会和谐稳定。那么，发生在基层的生活类纠纷，一般为家庭纠纷、邻里纠纷；生产类纠纷多为合同纠纷，比如：贷款借物、农村土地承包、农资采购、农副产品销售、乡镇企业经营、新农村建设等方面的合同纠纷。即使在城市基层工作的调解员，也以调解合同纠纷为主要工作内容，如商品买卖、房屋租赁、物业服务、生活消费、民间借贷等合同纠纷。 所

4、以，通过本课程的学习，使同学们理解合同法原理，掌握合同法应用要领，学会解决合同纠纷的技能，并能够运用到实践中去，“说服疏导”、“明法析理”服务于社会。4二、合同法的体系 我们的课本为了照顾理论体系的完整，把合同法分为总则与分则，按照合同法典顺序排列共23章。 合同法总则第一章 合同法概述（一般规定）第二章 合同的订立第三章 合同的效力第四章 合同的履行第五章 合同的变更和转让第六章 合同的权利义务终止第七章 违约责任第八章 其他规定（合同的法律适用、合同的解释及合同争议的解决）5 合同法分则第 九 章 买卖合同第 十 章 供用电、水、气、热力合同第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同第十三章

5、租赁合同 第十四章 融资租赁合同第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同第十七章 运输合同 第十八章 技术合同第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同第二十一章 委托合同 第二十二章 行纪合同第二十三章 居间合同6 为了满足人民调解员专业同学学以致用的需要，我们对课本的结构体系做了调整，从应用操作角度，把合同法课程分为几个功能模块。模块一、合同与合同法模块二、合同订立与效力模块三、合同履行、违约模块四、合同变更、转让与终止模块五、常用合同与风险模块六、合同纠纷的处理模块七、合同法应用实训（ 1合同谈判，2合同起草，3合同审查，4合同管理，5合同纠纷调解技巧 ）7 三、合同法的教学方法 理论教学

6、与应用操作相结合，讲授与自学相结合 一、讲解概念、原理与应用技巧 二、案例分析与问题讨论 三、相互提问、解惑答疑、鼓励自学 四、观摩法庭 五、模拟法庭 六、参加法律实践（咨询、代书、代理、调解、仲裁、诉讼）8四、合同法的考核方式 一、考试方式：闭卷考试，应用考核 1、考试题型 选择（单项、多项) 判断 名词解释 简答 案例分析 2、应用提问 观摩法庭，模拟法庭，现场出题，现场答题 二、考试范围： 1、合同法及相关法律，如最高法院关于合同法的司法解释； 2、合同法应用中的常见问题。9五、推荐参考书目及网站 1. 朱绵茂主编：高职高专全景式案例教材合同法卷，法律出版社2006年出版 2. 刘凯湘著

7、：名校名师民商法学讲义合同法，中国法制出版社，2010年8月出版； 3. 法律网站： 北大法律信息网，网址： ； 中国民商法律网，网址： ； 合同纠纷网， 10模块一、合同与合同法 引例： 银行盖办公楼向建筑公司付款；建筑公司向水泥厂购买水泥；水泥厂向服装公司定制工作服；服装公司向银行借款，工业公司提供担保，向银行承诺保证服装公司按时还款，如果不按时还款，由工业公司还款。 11 引例分析： 合同当事人之间根据各自的需要，在法律允许的范围内，可以按照自己的意志通过协商一致，设立财产利益交易关系即合同关系。如买卖合同、租赁合同、建设合同、借款合同等。只要不违法，不破坏公序良俗，当事人就可以自由设立

8、合同关系。12学习目标 1. 掌握合同的概念 2. 识别合同的性质 3. 了解合同的分类 4. 知道合同法适用范围 5. 理解合同法原则13 学习情景1 什么是合同？ 一、合同含义 【题问】你订过合同吗？ 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。（见合同法第2条） 【题问】 什么是协议？ 协议，也称合意，是指主体双方意见相同，达成共识。换言之，协议是主体双方意思表示一致。 例如，你提出2000元把电脑卖给我，我同意。这样咱俩就电脑买卖协商一致，达成合意，相互之间设立了买卖电脑的合同关系。 14

9、 合同又称契约、协议、合约、合意。人与人的协作都是通过合同进行的，合同是市场经济的纽带，合同的总和构成市场，保护合同就是保护市场。 传统上合同与契约是不同的两个概念。 合同是指双方（多方）共同完成某一事项的协议，其方向一致，当事人之间是合伙关系。如，五人共同设立公司、三人合伙搞运输、两人合作办鸡场等。 契约是主体双方为了实现各自利益，协商设立方向相反的交易关系。如，买卖合同当事人双方，一个要钱，一个要货。15 合同，古代称之契约。 契是刻字，用刀把文字刻在木板或竹片上；约是商定，意思表示一致确定的事项，也称达成协议。 古代为方便管理，把契约刻写在木板或竹片上，从中一分为二，买卖双方各执一半。为

10、防止毁约，往往在中缝写上“合同”二字。当造纸术发明后，在一张写好两个同样契约的中缝写上“合同”二字，一分为二，双方各执一份，用于契约防伪，和现在的压缝标记作用相同。 随着社会发展，合同被广泛使用而取代了契约一词。现在，合同与契约一样，不论方向一致的合伙协议，还是方向相反的买卖合意都统称为合同。161718 汽 车 买 卖 合 同 出卖人：力达汽车公司 买受人：李刚 一、 汽车品牌：TQ 型号：250 颜色：黑 价格：34万元。 二、交车方式：交车地点：海口 交车时间：11.9.6 付款方式：银行转账付款时间： 11.9.4 三、质量维修：保修2年或2万公里。 四、违约责任：任何一方违约应当向对

11、方支付10万元。五、争议解决：若发生争议，可交海南仲裁委处理。六、合同文本：本合同一式二份，双方各执一份。七、合同效力：本合同经买卖双方签章后生效。 出卖人： （签章）买受人： （签章） 2011 年8月29日 19 生活中的协议可分两大类 一类协议，具有权利义务内容，即双方之间形成合同法律关系； 一类协议，没有权利义务内容，即非法律意义上的合同，仅仅是协议而已。如，你我相约一起散步、逛街、看电影。 具有法律意义的协议，有行政合同（由行政法调整）；劳动合同；民事合同（人身合同 和 财产合同）。 合同法只调整财产合同，不调整人身关系协议，人身协议由其他法律调整。 20 财产合同是设立、变更、终止

12、债权债务关系的协议。 简言之，合同是动态的财产关系，即财产利用、经济往来等方面的权利义务关系。 人身合同就是关于婚姻、收养、监护等有关人身关系的协议。这些人身关系分别由婚姻、收养、监护等相关法律调整，不能适用合同法。 合同法所说的合同是平等主体之间财产关系变动的协议。也可以说，合同就是财产利益交换的协议。21 二、合同的特征： （一）平等性 合同当事人法律地位平等，没有从属关系、强制关系，即他们之间是民事法律关系。换言之，即民事合同关系，排除了行政合同、劳动合同。 题问：平等主体有哪些？ 平等主体有自然人、法人和其他组织。简言之，个人和单位。 应用提示：在特殊情况下，国家也可以与个人和单位之间

13、形成平等主体关系，如国家发行国债。22 （二）财产性 合同是指为了财产利益的交换，当事人双方达成的协议。 此特征说明二个问题： 一是排除了人身关系协议（如婚姻、收养等）； 二是双方法律行为的结果。 【问题】什么是法律行为？ 法律行为是指以意思表示为要素的合法行为。 23 （三）相对性 合同具有相对性。 因为，合同是双方当事人通过自由协商，达成一致而设立（建立）、变更（改变原有合同）、终止（消灭原有合同）权利义务关系的协议。因此，合同双方当事人之间是债权债务法律关系。 【问题】什么是法律关系？ 法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。 根据民法理论，债权债务只存在于特定主体之间，即为相对法

14、律关系，所以合同主体相对，内容相对，责任相对。 24 换言之，合同的特征也可以表述为： 1. 双方法律行为（互相表示意思）。 2. 财产利益协议（意思表示一致）； 3. 债权债务关系（变动法律关系）。 【问题】何为债权债务？ 债权，请求对方给付（行为）的权利。 债务，应当向对方履行给付的义务。 25 应用案例： 曲某（女）和陈某（男）原是对恋人，但因琐事吵翻。于是曲某向陈某提出分手，陈某不但不同意分手，还经常到她的家里及单位找她，纠缠不休。 一天晚上，陈某找到曲某，并将曲某带到一空房子内，求曲某不要分手，但曲某分手决心已定，于是陈某又提出：“分手可以，必须付我8万元的青春损失费，否则别想分手。

15、”曲某无奈之下就给陈某出具欠条，内容为“今欠陈某人民币8万元，8年付清，从2003年起”。拿到欠条后，陈某放曲某回家。 2005年2月，陈某在多次向曲某索要“青春损失费”无果，便一纸诉状将曲某告上法院，要求曲某给付欠款。 问题： 法院应当如何处理本案？26案情分析： 1、陈某据以起诉曲某的欠条不具有真实的对价关系，即双方之间根本不存在真实的借贷关系。 2、欠条的实质是，当曲某提出与陈某解除恋爱关系后，陈某强行让曲某出具赔偿青春损失费，进而解除恋爱关系的所谓协议。基于身份关系的协议不适用合同法，陈某的诉请无法律依据。 3、青春损失费的约定有违公序良俗的原则，因此当事人的约定是无效的，不受法律保护

16、。 据此，法院应当判决驳回陈某的诉讼请求。27 应用练习： 根据合同的定义与特征，请判断下列哪些情形属于合同法中的“合同”，简要说明理由。 1.清晨，某同学至食堂购买牛奶1杯，油条2只。 2.夕阳西下，小桥流水，某男某女海誓山盟，签订婚约，某男非该女不娶，某女非该男不嫁。 3.某男生约某女生周末晚六点空中花园处不见不散，女生欣然答应。 4.某中年夫妇与正在街头流浪的9岁三毛达成协议，约定抚养三毛至成年。 5.海口市环保局与海政学院签定环保责任协议，海政学院承诺保护校内自然环境，如果违约取消学院的评优资格。28 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同。 根据合同法有无规定所作的划分，合同法中直

17、接规定的有名合同有15种合同，也称为15种典型合同。此外，其他法律规定了名称的合同，也是有名合同，如保险法规定的保险合同，担保法规定的担保合同。 无名合同是非典型合同，在合同法中没有直接规定，如旅游合同、劳务合同等。 划分意义： 无名合同可以适用合同法总则的规定，并可以参照分则或者其他法律最相类似（类推）的规定。这和刑法截然不同。刑法是罪行法定，不得类推，所谓法无规定即无罪。29 应用案例： 2004年5月10日央视新闻频道报道：广东大学生走向社会，提供有偿服务，服务形式为陪聊。当事人之间就陪聊内容和报酬还签订了合同。 问题： 有偿陪聊合同法律是否允许？30 案情分析： 对此案，社会上有不同看

18、法。但只要不是利用陪聊服务进行违法活动，当事人之间是平等自愿，等价有偿的交换，它就合法。 经济学家认为：交换是人类的本质属性。凡是法律没有明文禁止的交换就是合法的交换。 罗马法学家说：对商人而言,协议就是法律（合同是当事人自己给自己制定的法律，用法律锁住了自己）。 我国法律赋予当事人自由协商订立协议的权利，同时也要求当事人接受协议的约束，只要协议不存在合同法规定的5个绝对无效的情形，协议就是有效合同，就应当受合同法的保护，即合同对当事人具有约束力。31（二）诺成合同与实践合同（成立时间，是否交付） 诺成合同双方合意即成立生效（一诺即成）。 要约 + 承诺 = 成立 = 生效。 买卖合同是典型的

19、诺成合同。 实践合同双方合意即成立，但不生效 ，只有在交付时生效。 要约 + 承诺 = 成立 生效 成立 （要约 + 承诺 ）+ 交付 = 生效。 自然人之间的借款合同是典型实践合同，双方达成合意时合同成立，提供借款时合同才生效。 保管合同、质押合同、定金合同是实践合同。 划分应用：合同成立、生效条件、时间不同。 应用指南： 实践合同给当事人以反悔权；诺成合同若是无偿，债务人也有反悔权，交付前可以任意撤销，最典型的就是赠与合同。 （注意：公益性赠予合同是不可撤销的诺成性合同）32（三）要式合同与不要式合同（特定形式） 要式合同，是指依照法律要求，合同必备特定的形式，否则不能发生法律效力（合同不

20、生效）。如根据法定合同应当采用书面、公证、审批、登记等形式。 “要”字是指的要件，缺了它不行。 “式”是方式，包括手续和形式。 不要式合同即当事人可以自由选择订立合同的形式。划分意义： 合同成立、生效的要件不同。 应用指南： 合同法对合同形式采取以不要式为原则，以要式为例外。法律要求书面合同不等于绝对要式合同，通过当事人的行为，一方履行，另一方受领，可以排除所谓的要式（合同法第36条、第37条）。33 （四）双务合同与单务合同（权利义务） 1、双务合同是当事人双方相互承担义务的合同（一方的义务恰好是对方的权利），双方义务是等价的商品交换。有偿合同都是双务合同。 2、单务合同是一方负担义务，另一

21、方享有权利。 无偿合同一般是单务合同，无偿合同也可以是双务合同。有偿合同一般为诺成合同。除了要经过批准、登记的以外，合同成立即生效。 无偿合同，没有对价，一般为实践合同。义务人享有反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为，但公益性的除外。34 应用案例： 张某送给李某一辆价值5万元的拖拉机，但在赠与合同中给李某附了一个义务，让李某平常关照张某的表叔五保户王某。 问题： 张某与李某的赠与合同是双务合同，还是单务合同？35 案情分析： （1）原本赠与合同是一个单务合同，但这个合同又给受赠人附了一个义务，通说“不真正双务合同”。 （2）甲乙双方所负担的义务不是一种等价交换关系，即不是一种对价关系。所以

22、不是真正意义上的双务合同。36 划分意义 1.确定义务履行顺序。 双务合同有同时履行、先履行和后履行之分。单务合同没有履行的前后顺序。 2.确定对价。 双务合同要有充分的对价即合理对价，否则构成显失公平。单务合同没有对价，可以突破等价有偿原则。 3. 确定风险。 双务合同一方因不可抗力不能履行合同，无权要求对方履行合同；如对方已经履行，应当向对方返还财产。单务合同没有返还财产问题。37（五）有偿合同和无偿合同（有无对价） 有偿合同是当事人之间是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换关系。 无偿合同双方之间不存在对价关系，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典

23、型的无偿合同，保管合同和自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约定为有偿合同（合同法第211条、第366条）。 有偿合同一般为诺成合同。除了要经过批准、登记的以外，合同成立，同时即生效。 无偿合同，没有对价，一般为实践合同，但赠与合同例外。典型的无偿、实践合同是个人无息借款和无偿保管。 无偿合同中的义务人享有反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。 38 区分意义： （1）责任不同。在无偿合同中，债务人的责任程度较低；在有偿合同中，则较高。 如，保管人因其一般过失致保管物毁损灭失，若为有偿保管，就应全部赔偿，若为无偿保管，则轻过失免责（见合同法第374条）。 （2）主体要求不同。订立有偿

24、合同的当事人原则上应为完全行为能力人。 （3）可否善意取得，可否行使撤销权不同。善意取得：不知情，价合理，已交付。 无偿不能善意取得。 债务人无偿或明显低价转让财产，损害债权，债权人可以行使撤销权。39 应用案例： 汽车销售商、报社联合作问卷调查。广告中声明凡参加问卷调查者可获1000元赠款去学车，共需100人参加。有100人参加后获得赠款学车资格。学费为2300元，学生自己交1300元。其中50个学生获得驾驶证，后得知优惠后的学费为2100元，实际上公司只赠与了800元。 对此学生认为公司有欺诈消费者的行为，起诉要求补偿200元并双倍赔偿。另50名学生因公司未交款而未能学车，也要求公司承担欺

25、诈消费者的责任。 问题： 法院是否能够支持的主张？40 案情分析： 1、无名合同。合同法未作具体规定。 2、应类推为赠与合同，并非纯粹的等价有偿交换，即对价关系。 3、原告并非消费者。因此原告要求双倍赔偿不能得到支持。按照诚实信用原则处理。41 （六）主合同和从合同（从属关系） 主合同可以各自独立存在。而从合同不能独立存在，两个合同胶合在一起，才有主从之分，无主则无从。最典型的从合同是担保合同。 区分意义： 主合同效力决定从合同效力。主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。见课本参考案例1-1 应用指南： 关联合同不一定是主从关系。如，买房合同与抵押贷款合同。42 （七）预备合同与本合

26、同 预备合同也称预约是当事人约定就某项事宜将来双方要订立合同。如预先约定将来购买火车票为预备合同（预约），而到期实际买卖火车票为本合同（本约）。预约合同也有法律约束力，如果违约也要承担责任。 注意：实践中的意向书一般没有约束力，因为事项不确定。如，你研究出新设备，我可以考虑购一台。 应用指南： 赠与合同是双方法律行为，为有名、诺成、无偿、单务合同。 两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。保管、委托、借款既可为有偿合同，又可为无偿合同。 此外，还有束己合同与涉他合同、确定合同与射幸合同（彩票、赛马）、单一合同与复合合同、国内合同国外合同等分类，在此不再赘述。43 四、

27、合同的约束力 法律赋予了合同的强制执行效力，以保护合同关系，当事人一方不得随意变更内容，违反合同，否则当事人就应当承担法律责任即违约责任。 1.合同是当事人为自己制定的法律，作为履行依据，自己必须遵守，兑现诺言。 2.合同是法院裁判的依据。 3.当事人违反合同就是违反法律，要受法律追究。 4.当事人不履行合同义务，法院可以强制履行。 5.合同只约束当事人，对合同以外的他人没有约束力，即合同的相对性，其主体相对、内容相对、责任相对。合同被西方称为法锁，只锁住合同当事人，当事人如果要摆脱合同的约束，其正常做法就是履行合同。当合同履行完毕法锁自然打开。如果随意破坏法锁，就要承担责任。44五、合同法的

28、概念及适用 （ 一）合同法的概念 合同法，广义指调整民事合同关系的法律总和；狭义指以合同法命名的法律文本。我们学习的合同法是以狭义为主线的广义合同法。 名词解释： 调整，是指某种法律关系必须符合一定要求。45 （二）合同法的立法目的 合同规定着当事人双方经济利益在权利义务方面的双向依存关系，是现代商业文明的基石，是法治社会构成要素之一。通过当事人的不折不扣的履行合同，可以加速民事流转，优化资源，起到人尽其才，物尽其用，增加社会财富，增加国家税收，促进社会主义现代化建设，改善和提高人民群众生活。 合同是交易形式，市场是由无数合同的有机组合所形成的网络，一旦某个合同出现问题，都会给市场秩序造成不良

29、影响，是经济链条出现裂痕，甚至断裂。市场秩序实质就是经济秩序，合同关系就是经济关系，要想维护经济秩序就必须规范合同行为，保护合同关系。因此，国家为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定了合同法。 46 （三）合同法的适用 1、时间效力 合同法生效时间和溯及力。 我国现行合同法是九届人大二次会议于1999年3月15日通过，1999年10月1日生效。 合同法是民法的重要组成部分，民法一般没有溯及力，合同法也是如此。因为，合同法是民法的特别法，即民法是合同法的一般法，民法与合同法是特别法与一般法的关系。 一般法与特别法的适用规则： 两者对某行为有不同规定，首先适用

30、特别法；如果特别法没有规定适用一般法。47 2、适用范围 合同法适用范围除人身关系的协议外，适用所有平等主体之间的财产关系，当然是以债权债务关系为主。 政府采购合同适用合同法。 著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同法。 中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同也适用合同法。 应用指南： 行政合同、劳动合同和机关、单位内部承包合同不在合同法调整范围内。如甲村委会与乙县计划生育办公室签订计划生育合同，公安局与刑侦队签订破案指标落实合同，公司与班组签订生产任务合同等不能适用合同法。48 六、合同法的基本原则 概念： 合同法基本原则是贯穿于合同订立、履

31、行、变更、终止、解释、补缺及处理纠纷等全过程的根本准则。 特点： 1、强制性 2、补充性 3、稳定性49（一）平等原则（主体平等） 当事人之间没有上下之分，高低之别，命令服从关系。合同订立时，一方意志不得强加对方；合同成立任何一方没有特权；发生争议，法律对双方平等保护；双方之间没有惩罚权。（二）自由原则（意思自由） 在法律范围内，当事人订不订、与谁订、怎样订都由自己说了算，除法律强制性规定外，约定大于法定，可以排除任意条款，即有约依约，无约依法。（三）公平原则（对价充分）。 所谓对价就是双方付出的利益代价大体相当。如果订立一方没有支付对价的合同，对方出于自愿也为公平，所谓自由即公平。如果合同显失公平当事人可以请求法院或仲裁变更或撤销。50 （ 四）诚信原则（帝王条款） 1、不欺不诈，当事人应如实说明情况； 2、说到做到，严格守约，当事人以合意方式打造了法锁，将自己锁定在债权债务的链条中，只有履行或者合意变更、终止，才能解开链条； 3、履行中相互配合，承担附随义务； 4、善意真诚，利益平衡，不滥用权力； 5、合同约定不明应当善意解释和履行，利己利人