合同法律制度

1、合同法律制度 第一讲、合同概述一、合同的概念及特征下列哪一份协议或者合同属于中华人民共和国合同法调整的合同，适用合同法的规定？治安管理责任书离婚协议劳动合同赈灾捐赠协议中华人民共和国合同法上的合同（以下均简称合同）:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，合同法中所称的合同：1）是一种合意，是当事人意思表示一致的产物特殊情形：意思表示存在瑕疵下的合意 推定的合意背景知识：意思表示及其方式2）当事人之间为债权债务关系特殊情形：当事人之间存在多种关系3）当事人之间法律地位完全平等特

2、定的、具体的法律关系中的平等4）协议（合意）必须有外在的表现形式口头形式书面形式其他形式（默示）：主要指行为沉默可否作为合同形式？ 问题：具备上述四个特征的合同均由合同法调整吗？合同法123条：其他法律对合同另有规定的，依照其规定（劳动合同、保险合同）。合同法124条:本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。结论1：合同具备上述四个特征是该合同受中华人民共和国合同法调整的必要但非充分条件结论2：判断一个合同是否受合同法调整可采取两个步骤： 步骤1：看该合同是否具备四个特征 步骤2：看其它法律对该类合同另有规定案例1:电信服务合同

3、的法律适用问题 2001年2月9日上午8时左右，中美之间的一条海底光缆(北线)在我国上海崇明海缆站以东375公里左右的公海中因渔船拖网作业影响发生阻断。阻断造成中国电信北美方向国际出口部分电路中断。本次阻断造成：(1) 亚太地区的用户网上速度明显减慢。(2) 数以千万计的网民无法登录北美站点。中美海底光缆由多个国家的多家公司共同投资建设，而维护则由专门的管理委员会负责。根据国际惯例，该管理委员会向电信运营商提供的是不可修复电路，即一旦发生问题，其只负责维修、不负责赔偿。事件发生后，中国电信的相关负责人明确表示，鉴于管理委员会向电信运营商提供的是不可修复电路，即一旦发生问题，其只负责维修、不负责

4、赔偿，因此，中国电信对其用户将不负担赔偿责任。中国电信一网民甲（提供网购服务）因此造成损失五千多元。甲认为其作为消费者，因中国电信的电信服务存在瑕疵造成了损失，理应获得全部的赔偿。如果甲向你咨询，请从电信运营商与互联网最终用户的法律关系、电信运营商对互联网最终用户应当承担的义务和责任两个方面对本案提出意见。二、合同法的基本原则1 基本原则的内容平等原则（3）意思自治原则（4）公平原则（5；显失公平） 诚实信用原则（6、42、43、60、61、125）合法性原则（7、52、123、127等）合法性原则是对意思自治原则的制约。权利义务相对性原则（64、65，但73、74规定的代位权、撤销权除外）2

5、 基本原则的功能立法司法三、合同的分类基于特定的划分标准，可以将合同进行不同的分类。同一种类的合同具有共同的性质，遵循共同的规律和法律原则。学习合同的分类，有助于我们正确运用合同法律制度的原则和具体规定解决合同法律问题。（一）有偿合同与无偿合同1、划分的标准：取得权利是否需要支付对价2、划分的意义当事人意思表示能力（指行为人能够判断自己行为性质和后果并作出意思表示的能力）要求不同，无偿合同当事人的意思表示能力要求低。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 （47.1）当事人注意义务

6、的要求不同，无偿合同当事人一般过失免责A 注意义务与过失的等级划分普通人的注意，违反该注意义务构成重大过失管理自己事务为同一程度之注意，违反该注意义务构成一般过失善良管理人的注意，违反该注意义务构成轻过失我国合同立法实践将过失分为两类：重大过失和一般过失（含轻过失）B 立法的具体规定因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 （189）保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。（374）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损

7、失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。 （406）第三人通过有偿合同从无权处分人处取得财产，可能构成善意取得；第三人通过无偿合同从无权处分人处取得财产，不能构成善意取得，权利人可向第三人追偿。善意取得.ppt讨论：甲同学将自己的自行车供乙同学使用，其他同学误以为该车为乙同学所有。其后，乙同学 将该车以市场价卖给丙同学。甲同学知道后，要求丙同学返还该车，丙拒绝。讨论：机动车辆的善意取得问题。（二）格式合同与非格式合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或者不同意的合同。 1 格式合同的特征主要条款或全部条款是由一方当事人预先拟订。合同条

8、款的不可协商性。使用人处于优势地位，相对人处于附从地位。2 格式合同对传统合同理论的冲击背离契约自由原则妨碍契约正义“自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。”3 格式条款的特别规制格式条款不得排除其提供者的法定义务（40）根据公平原则合理确定双方当事人的权利义务(39、消法24)对免除或限制其责任条款的提示和说明义务非格式条款的优先效力按照通常理解予以解释；存在两种通常解释的，作不利于格式条款提供者的解释4 关于格式条款立法及其司法解释之矛盾与改进1）矛盾之表现：合同法第39条、40条之间存在矛盾司法解释第9条、10条之间存在矛盾司法解释与合同法之间存在矛盾39.1

9、 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。40 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 司法解释（二）9：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。司法解释（二）10：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定

10、的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 2）矛盾产生的原因合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反合同法第39条第一款义务来进行区分”。合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。将免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利与合同法52、53条的强制性规定并列不合理。3）具体构想合同法第条: 格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同

11、。合同法第+1条: 格式免责条款提供方尽了合同法第条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合合同法第52条和第53条规定的，无效; 提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效; 提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销; 其它情形的，有效。案例2：中国工商银行电子银行个人客户服务协议 为明确双方的权利和义务，规范双方业务行为，甲方 (客户)、乙方(中国工商银行)本着平等互利的原则，就电子银行服务相关事宜达成本协议。第二条 甲方权利、义务 二、义务（一）甲方办理电子银行业务，应遵守中国工商银行电子银行章程和乙方在网站上公布的交易规则。 （四）甲方

12、必须妥善保管本人注册卡号、客户编号、密码及客户证书，并对通过以上信息完成的金融交易负责。乙方执行通过安全程序的电子支付指令后，甲方不得要求变更或撤销电子支付指令。（八）甲方可通过乙方电子银行办理账户、银行卡挂失。牡丹国际卡挂失即时生效；牡丹灵通卡、牡丹灵通卡 e时代、理财金账户和储蓄存款账户等挂失有效期为5天，有效期后自动解除挂失，甲方应在挂失有效期内到乙方营业网点办理书面挂失手续，未履行该义务所产生的后果由甲方自行承担；牡丹贷记卡和牡丹信用卡挂失有效期按照相关章程办理；对于发生经济损失应承担的责任按照相关业务章程、规定办理。第三条 乙方权利、义务一、权利（二）乙方有权制定电子银行业务收费标准

13、，并在网站及营业网点进行公布。 （六）乙方因以下情况没有正确执行甲方提交的电子银行业务指令，不承担任何责任： 1乙方接收到的指令信息不明、存在乱码、不完整等。 2甲方账户存款余额或信用额度不足。 3甲方账户内资金被依法冻结或扣划。 4甲方未能按照乙方的有关业务规定正确操作。 5不可抗力或其他不属乙方过失的情况。二、义务（一）在乙方系统正常运行情况下，乙方负责及时准确地处理甲方发送的电子银行业务指令，并及时向甲方提供查询交易记录、资金余额、账户状态等服务。（六）因工作失误导致支付结算处理延误，乙方按中国人民银行支付结算办法的有关规定赔偿。 试找出该格式合同存在问题的条款并予以评述。案例3：200

14、0年9月15日,原告郭女士到被告中国工商银行北京市分行海淀支行存款。郭女士填好一张4000元活期存款凭条后，便将凭条和现金及存折交给该支行接柜员。该接柜员接过郭女士的现金后，对现金清点两遍，见与存款凭条所填数额一致，即发给郭女士铜牌一枚，并将现金、凭条、存折交记帐员记帐。记帐员记帐后，将郭女士储蓄款、存款凭条、存折一同交出纳复核。复核中，出纳员提出郭女士现金少2000元，与储蓄凭条不符，即将储蓄款、存款凭条、存折退还接柜员，由接柜员告知郭女士少2000元。双方争执不下，原告起诉要求被告返还其4000元存款。而被告则以银行“二人临柜,复核为准”的规定为由，拒绝承担存款短少的责任。请问：（1）该储

15、蓄合同是否成立？（2）“二人临柜，复核为准”是否可视为合同条款？并说明理由。（3）假如“二人临柜，复核为准”可视为合同条款，则其效力如何？（三）诺成合同、实践合同1、划分的标准：交付标的物是否作为合同成立要件2、划分的意义：合同成立的时间不同；交付标的物的意义不一样3、典型的实践合同指自然人之间的借款合同。（221）。保管合同。（367）定金合同。（担保法第90条）4） 赠与合同的特殊性（186） 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 4、要式合同、非要式合同1）划分标准：合同成立或者生效是否必须

16、采取特定的形式2）划分的意义：特定形式成为判断合同成立或者生效的依据3）要式合同的主要种类:第一类：书面形式。（1）金融机构为贷款人的借款合同； （2）六个月以上的租赁合同； （3）融资租赁合同； （4）建设工程合同； （5）技术开发合同； （6）技术转让合同； 第二类：登记： （1）专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）向专利局登记。 （2）注册商标转让合同；（商标法第39条）向商标局核准登记。究其本质和立法趋势而言，登记将不再是要式合同的形式第三类：批准（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。 （2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业

17、法第5条）有关部门批准。（五）有名合同、无名合同1、划分的标准：是否冠以特定的名称并为其设立了具体法律规则2、划分的意义：法律适应的依据不同（124）（六）主合同、从合同1、划分的标准：主从关系2、划分的意义：主合同决定从合同第二讲 合同的成立与效力一、合同的订立是当事人为设立、变更、终止民事权利义务而达成一致意思表示的法律现象。合同的订立过程一般需经过要约和承诺两个阶段。（一）要约希望和他人订立合同的意思表示。发出要约者为要约人，要约的相对人为受要约人（1）要约必须是特定人的意思表示。（2）须具有订立合同的意图（排除戏谑性行为、情谊行为）（3）须向受要约人（特定或者不特定）发出。（4）内容必

18、须确定和完整。确定必须明确，足以使受要约人能够正确理解；完整应包含使合同成立的主要条款（？）。（5）必须送达受要约人。 要约必须具备的条件希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。处于订立合同的准备阶段。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约和要约邀请的判定：依法律规定意思表示是否具备内容具体、确定依交易习惯，尤其是特定当事人之间的交易习惯依作出意思表示一方当事人的主观目的1、邀约邀请 （要约引诱）例一：被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“

19、我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”例二：在电子商务环境下，商家通过页面展示明码标价的实物商品信息是要约还是要约邀请？2、要约的效力1）生效时间：到达主义中华人民共和国合同法第16条 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 2）要约生效的法律后果要约人享有受限制的撤销权 限制之一:要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，不得撤销。 限制之二:受要约人有理由认为要约

20、是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，不得撤销。受要约人有承诺的权利3）要约的撤回要约的撤回是指要约人在其所发出的要约到达受要约人之前宣告取消要约的行为电子要约不可撤回4）要约的撤销要约人在其所发出的要约到达受要约人后，受要约人发出承诺通知之前将该要约取消的行为。 撤回 撤销 +时间发出要约 要约到达 发出承诺 承诺到达5）要约的失效拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约承诺期限届满，受要约人未作出承诺受要约人对要约的内容作出实质性改变（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示1、承诺的要件承诺的主体：受要约人承诺的方式：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行

21、为作出承诺的除外 承诺的内容：同意要约的意思表示、承诺的内容应当与要约的内容一致（30）承诺到达的时间：应当在承诺期间到达要约人2、承诺的生效到达主义（受信主义）3、承诺的撤回承诺可以撤回，但撤回通知应在承诺生效之前或与承诺通知同时到达要约人。电子承诺不可撤回 问题：承诺可否撤销？二、合同的成立（一）合同成立的时间1、一般情形承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。2、例外情形当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立（32）。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认

22、书。签订确认书时合同成立（33）。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（36）。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（37）。 （二）合同成立的地点1、一般情形承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2、例外情形当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 。（三）依法成立的合同的效力依法成立的

23、合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。（四）缔约过失责任案例4：原告：马干乡电力排灌站(简称排灌站)被告：通沈机电设备公司(简称设备公司)设备公司决定将两台滞销的大马力发电机降价出售，以回笼资金购买其他电力设备，于是设备公司在本市晚报上刊登了一则广告，广告称： “我公司系专营机电设备的公司，现有两台红灯牌大马力发电机欲低价出售，有意购买者请于广告刊登之日起7日内到我公司洽谈购买事宜，价格面议，过期不候”。但广告刊出后10日内，没有买主前来购买。两周后，设备公司向排灌站发去信函一封，信函称：“我公司现有两台上海产红灯

24、牌大马力发电机，该机器系1998年11月2日出厂的，备有全部出厂证明和国家有关部门颁发的合格证，该发电机运抵我公司后，一直存放于我公司仓库妥善保管，因我公司资金紧张，现以每台发电机11万元的价格出售，如贵站想购买，请于5日内携款到我公司，运费自理”。排灌站因当时正值春耕，急需发电机排伞灌溉，收信后认为价格比市价便宜许多，就决定购买。由于排灌站资金有限，于是便派人四处筹款。为了稳妥起见，排灌站在收信的第2天即打电话给设备公司，询问发电机是否已经卖出，机电公司称尚未卖出。排灌站筹足货款后，便到县运输公司雇用了两台卡车，按照设备公司信中约定的日期赶到设备公司付款提货，但到达设备公司时，该公司经理称两

25、台发电机已被他人买走，现无货可供。排灌站方面的人员则称：“我站是按照你公司信函中约定的时间和要求携款雇车来取货的，现你公司以无货可供为由拒不付货，你公司必须赔偿我站的经济损失”。 双方当事人协商不成，排灌站便向人民法院起诉，要求被告设备公司赔偿雇车费用并承担违约责任。排灌站可否要求设备承担违约责任？可否要求赔偿雇车费用？1、概念当事人在订立合同过程中违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致对方当事人合理信赖利益遭受损失所应承但的民事责任。在合同订立之前，合同双方当事人本无义务；但由于订立合同这种活动使双方相互接触。根据诚实信用原则，进行这种接触的当事人相互间负有诚实守信、协助、保密、通知等义务。

26、缔约过失责任制度旨在解决因一方当事人不谨慎或者恶意而使合同不成立、无效或被撤销而给对方当事人造成损失的赔偿问题。2、构成条件这种义务不是合同规定的，称为前合同义务。对前合同义务的违反，就应承担缔约过失责任。A当事人之间存在前合同义务B当事人一方违反了前合同义务C对方因此遭受合理信赖利益损失（信赖利益损失亦即缔约过失责任的范围）D违反前合同义务的一方在主观上有过错。A假借订立合同，恶意进行磋商。没有订立合同的目的，利用与对方进行磋商的借口，损害对方或第三人的利益。B故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况C泄露在订立合同过程中知悉的对方商业秘密D不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密3、

27、具体行为案例5（合同成立案）张三和李四就买卖一匹马有如下对话：张三（指着马）：1000卖给你李四：980张三：摇头李四：1000就1000张三：沉默不语请问该合同是否成立？案例6：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购某型号机床一台，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月20日，乙公司发传真表示同意按甲公司报价出售，要其于6月25日来人签订合同书。甲公司收到电子邮件后未作表示，但于6月25日前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司拒绝签约。请问合同是否成立？选择题：甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：这800元就算给你了。甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二

28、人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。哪种说法正确？ （ ） A甲应再还300元 B乙应退回500元 C乙不必退甲500元，甲也不必再还乙300元 D乙应退还甲500元及银行存款同期利息 三、合同的效力合同成立、效力与生效之间关系的两个观点：统一论 对三者不加严格区分，进而混淆合同的不成立、无效、不生效。分离论（目前主流观点） 对三者加以严格区分，合同成立的主要判断依据为当事人意思表示是否一致；合同效力属于价值判断，其主要判断依据为合同是否依法成立。（一）依法成立的合同的效力1、依法成立的合同的含义当事人有相应的权利能力和行为能力内容合法意思表示真实

29、形式符合法律要求2、依法成立的合同的效力有效合同，除特殊情形外，一般自成立时生效（二）瑕疵成立的合同的效力1、主体资格有瑕疵的合同的效力：效力待定1）限制民事行为能力人订立的合同 （47）2）无权代理人以被代理人的名义订立的合同（48）例外情形：表见代理（49）代理制度.ppt案例7：原告：敖明水泥厂(以下简称水泥厂)被告：建新机电公司(以下简称建新公司)2000年4月15日，因生产经营需要，建新公司委托伟明建材商行的经理李志新(个体经营)到水泥厂联系购买水泥事宜。建新公司总经理王志亲自填写了授权委托书2份，授权范围是“以建新公司的名义为建新公司购买水泥200吨”。同时，王志交给李志新盖有建新

30、公司公章和合同专用章的空白合同书2份，要李志新“见机行事”。 李志新到水泥厂购买了水泥200吨，以铁路货运的方式运抵建新公司，建新公司验货后，于2000年4月26日向水泥厂支付了全部货款。2000年6月1日，水泥厂派人到建新公司索要水泥款，建新公司称其已于2000年4月26日向水泥厂支付了全部货款，水泥厂来人则称建新公司只支付了第一次所购水泥的水泥款，第二次货款尚未支付。建新公司则称自己只从水泥厂购买了一次水泥，从未买过第二次，水泥厂催款人员拿出李志新与水泥厂签订的购销水泥合同让建新公司过目，建新公司方知是李志新利用建新公司未及时收回的授权委托书和盖有建新公司合同专用章及公章的空白合同又从水泥

31、厂购买了200吨水泥。但李志新第二次购买的水泥，未发运到建新公司。建新公司以李志新私自购买，自己未收到货为由，拒付水泥款。水泥厂在索要无果的情况下，向人民法院起诉。要求建新公司支付水泥款及其利息。建新公司答辩称：我公司只委托李志新从水泥厂购买了一次水泥，且我公司已支付了货款，第二次购买水泥乃是李志新个人所为，水泥又未运到我公司，我公司当然不负付款之责。现李志新下落不明，水泥厂索要水泥款不成，便向我公司索要，毫无法律根据，因此，请求人民法院判决驳回水泥厂的诉讼请求。请问建新公司是否应该付款？3）无权处分人订立的合同（51） 经权利人追认或者订立合同后取得处分权，该合同有效讨论3：越权代表订立的合

32、同，其效力与越权代理有何不同？ 因代表行为越权而订立的合同的效力（50）2、意思表示存在瑕疵的合同：可变更、可撤销的合同因当事人意思表示不真实，通过行使撤销权或变更权使其归于无效或变更内容的合同。如果当事人行使撤销权，合同归于无效，被撤销的合同自始没有法律约束力；如果不行使撤销权，合同自始有效。自知道或应当知道撤销事宜之日起一年内，向法院或仲裁机构请求变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（1）重大误解对当事人的误解（将甲误认为乙）对标的的误解（将复制品当作真品）对合同性质的误解（把借用当作赠与）。（2）显失公平是一种暴利行为，有利与不利已经超出了法律允许的范围，违背了公

33、平原则。（3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。可撤销合同的种类3、内容非法的合同：无效合同一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定 注意：无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效 。选择题：1）甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（ ） A甲公司有权

34、拒绝付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司应当付款 D甲公司应当承担补充责任 2）甲、乙外出游玩，向丙借相机一部，用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机，执意要以3000元买下，甲见此价高于市价，便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久，丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟，便向丁询问，丁如实相告，乙遂将之买下。此时，谁拥有该相机的所有权？（ ） A. 甲 B. 乙 C. 丙 D. 丁案例8:甲公司因经营需要向银行借款，但因资产信用状况不佳而被屡屡拒绝。于是，甲公司找到乙公司帮忙为其从银行借款。为此，乙公司以自己名义向丙银行借款1000万，借期为3年，还款期限为20

35、08年12月31日。乙公司在丙银行贷款到位后，将1000万划拨到甲公司开立的银行账户上，并约定甲公司应在2008年12月25日以前偿还借款及利息，以方便乙公司能及时偿还银行贷款。贷款到期时，乙公司资不抵债、无力还款，甲公司虽有偿还能力但不愿还款。丙银行认为，谁用款，谁还钱，因此要求法院判决甲公司还款。甲公司则认为，其与乙公司签订的借款合同因违法而无效。其依据在于：其一，1996年中国人民银行颁布的贷款通则第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合

36、作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”其二，1998年7月13日，国务院颁布第247号令非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”请问：甲乙之间的借款合同是否有效？假如你是丙银行代理律师，你如何维护丙银行的利益？第三讲 合同履行及其担保与保全一、合同履行1、概述合同双方当事人按照合同约定的内容，全面、适当地完成义务，实现权利的行为。是合同效力的体

37、现，是整个合同法的核心。遵循全面履行、诚实信用原则。2、双务合同中的抗辩权双务合同双方当事人相互对待给付的合同。抗辩权合同债务人提出一定的合法理由，对债权人的权利主张予以拒绝的权利。功能：通过行使该权利使对方的请求权归于消灭或推迟。双务合同中应当同时履行合同义务的一方当事人，有证据证明对方当事人在同时履行的时间不能（适当）履行时，有权拒绝履行。适用条件：（1）权利义务由同一合同产生，且双方权利义务互为条件。（2）双方当事人同时履行，即在同一时间相互对待给付。（3）双方互负债务已经到期。（4）一方当事人有证据证明对方不能（适当）履行合同1）同时履行抗辩权2）先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行

38、顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 双务合同成立后，应当先履行合同义务的一方当事人有证据证明对方当事人有不能履行合同义务的可能时，在对方当事人没有履行或提供担保之前，拒绝履行自己合同义务的权利目的：预防因履行合同一方发生信用危机、财产极度减少以及其他不利于履行合同的情形，致使先履行一方蒙受不测损失。3）不安抗辩权后履行合同义务的一方：（1）经营状态严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。程序：举证责任暂时不履行通知对方取得担保（继续

39、履行）或解除合同主要情形：二、合同的保全为防止因债务人财产发生不当减少而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使一定的权利以保护债权的制度。A是债的对外效力的体现。B主要发生在合同有效期间。C旨在保障合同债务人的权利实现，不在于限制合同债务人的行为。当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。A债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系； B债务人对第三人享有不专属于债务人的债权；C债务人怠于行使对第三人的债权，并危及到债权实现；D向法院请求以自己的名义行使债务人的债权；E代位权行使的范围以债权人

40、的债权为限。1、债权人的代位权代位权诉讼中的主及管辖 债权人（原告）、次债务人（被告）、债务人（诉讼上的第三人）；被告住所地人民法院管辖。代位权行使的后果 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2000年年初，崔新民等5个人发现当地的钢材生意越来越好做，于是在唐山市吉祥钢材市场租了一处摊位，专心做起了钢材的买卖，在吉祥钢材市场的近百家经营者当中，这5个人的小公司虽然并不起眼，但是在2000年和2001年，每年的营业额都能达到300万元左右，每年还能剩下5万元左右的利润。然

41、而从2002年的5月份开始，这家小公司的经营却突然陷入了停顿状态。案例9： “代位权”了结三角债2001年的12月到2002年4月底，他们与北京首安诚商贸公司签订了三份钢材买卖合同，总金额为136万多元。钢材发出去了，对方却仅仅支付了部分货款，还有89万多元一直那么欠着。在北京和唐山之间连续跑了十几趟,没有结果。 发现：在他与北京首安诚商贸公司签订这三份钢材合同的同时，对方与北京首钢冶金工程建设有限公司的一个下属单位签订了三份相同内容的合同。即北京首安诚商贸公司起到了一个中介的作用，唐山市方面发出的钢材被直接送到了北京首钢冶金工程建设有限公司的工地。他们也仅付了一部分钢材款，拖欠的同样是89万

42、余元。唐山市滨山物资公司北京首安诚商贸公司 北京首钢冶金工程建设有限公司唐山市滨山物资公司（原告）以自己的名义代位行使第三人的到期债权。请求法院判令被告北京首钢冶金工程建设有限公司（被告）支付钢材款890943.71元，支付50897.1元的违约金，并承担诉讼费用。在法官的主持下，原告唐山市滨山物资公司和被告北京首钢冶金工程建设有限公司最终达成调解协议。被告同意在2003年8月31日前分六次付给原告唐山市滨山物资公司货款890943.71元，违约金两万元。 当债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿或低价处分财产的行为有害债权人债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为2、债权人的撤销

43、权 债权人 债务人 第三人A实施了一定有害与债权人债权的行为：放弃到期债权，或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产B债务人具有恶意。C以债权人的债权为限。D自债权人知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。适用条件：三、合同的担保1、保证1.1概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同为从合同。保证合同为要式合同，必须采用书面形式。1.2保证人的资格具有代位清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，可以作保证

44、人。 国家机关（有例外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位（有例外）、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 1.3保证方式分类一：根据保证人责任承担方式不同，分为一般保证和连带责任保证1）一般保证当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证 。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。 先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝债权人要求其承担保证责任的权利。先诉抗辩权的例外：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受

45、理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 。2）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证 。3）连带责任保证的推定在保证方式不明确的情形下推定为连带责任保证分类二：根据保证人的人数，分为单独保证、共同保证共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务的保证人的保证行为。共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是指两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任。 连带共同保证是两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为。共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带共同保证。1.4保证责任的范围保

46、证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。 2、定金当事人为了证明合同的成立和担保合同的履行，一方当事人按照合同标的金额的一定比例，先行给付对方一定数额的金钱作为合同债权的担保。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还。订金具有预付款的性质，不具有担保作用。3、抵押债务人或者第三人提供一定财产但不移转财产的占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人、抵押权人

47、、抵押物；抵押权的设立：不动产抵押权的设立，动产抵押权的设立。流押之禁止（物权法186） 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 4、质押债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或者权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。出质人、质权人、质物；质权的设立：动产质权的设立；权利质权的设立。流质之禁止（物权法211） 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 5、留置民事留置：债权人合法占有债务人的动产，债务人不履行到期债务时，债权人有权留置该财

48、产，以该财优先受偿基于同一法律关系的债权。特征1：法定担保物权 特征2：留置权人占有动产的原因并非出于担保目的，直至留置时方为担保债权之目的特征3：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系 商事留置：企业债务人不履行到期债务，企业债权人可以留置已经合法占有的企业债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 （230、231）在商事留置权中，债权人留置的动产，是否与债权属于同一法律关系不再考虑之列。合同债权的留置担保主要存在于保管、货物运输、加工承揽等合同中。案例10：王某与甲公司于2004年2月签订合同，以30万元购买甲公司汽车1台。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某

49、和妻子)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5提成，经营中发生的风险责任由王某承担。 2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙请求对王某住房行使抵押权。 问题： 1王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么? 2乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？ 3丁厂拒绝交

50、车是否合法？为什么？ 4王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？5. 从李某的继承人角度，该如何主张权利？6. 本案的最终损失该由谁承担？第四讲 违约责任、侵权责任及其竞合三、违约责任、侵权责任及其竞合（一）违约责任当事人不履行合同债务依法应承担的法律责任。特征：1)是不履行合同债务所引起的法律后果。区别于缔约过失责任。2)是一种财产责任。3)具有相对性。2、违约责任的归责原则严格责任为原则，过错责任为例外违约责任的一般构成要件，指的就是作为严格责任的违约责任的构成要件。包括:一、违约行为；二、不存在法定和约定的免责事由。违约责任的特殊构成要件，指的就是作为过错责任的违约责任的构成

51、要件。包括:一、违约行为；二、违约一方主观上存在过错；三、不存在法定和约定的免责事由。3、违约责任的承担方式1）继续履行又称强制实际履行，指在一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式表现为限期履行和修理、重作、更换。2）采取补救措施：退货、减少价款或报酬。3）赔偿损失：其突出特点表现在补偿性上，不具有惩罚性。主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害结果，赔偿数额的确定是以实际发生的损害为计算标准，而不是当事人主观过错程度。4)违约金违约金从性质上可分为赔偿性和惩罚性。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。约定的违约金低

52、于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。5) 定金合同当事人约定的，为保证合同的履行，由一方先向对方给付一定数量的货币或其他替代物。既有担保作用，又是责任形式。不能与违约金同时适用。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约的，对方可以选择适用违约金或定金条款。试阐述这五种责任方式之间的关系？4、违约责任的免除法定免责事由：不可抗力（因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。）约定免责事由：当事人约定 不可抗力当

53、然免责吗？（二）侵权责任1、概念与特征民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是违反法定义务的法律后果；侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任；侵权责任的形式包括但不限于财产责任；侵权责任具有法定性。2、侵权责任的归责原则1）过错责任行为人在主观上对自己的行为及其所造成的损害有过错 (故意或过失) 时才承担责任的归责原则。特例：过错推定责任 地面施工引起的侵权行为 因建筑物上的搁置物、悬挂物等引起的侵权行为致人损害的赔偿案件 侵权责任法另增加了5种情形2）无过错责任：主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则 。主要有如下情形： 缺陷产品的侵权行为 高度危险作业的侵权

54、行为 环境污染的侵权行为 饲养的动物引起的侵权行为 雇主对雇员执行职务中的侵权行为3）公平责任：当事人既无过错，又不存在法定的无过错责任，如不补偿受害人的损失又显失公平的，法院可根据具体情况和公平观念，要求当事人分担损害后果。4、承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。（三）违约责任与侵权责任的竟合因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任(122)。1）竞合的特点：同一民事主体 ；

55、同一不法行为 ；同一给付内容；既违约，又侵权。3、违约责任与侵权责任的主要区别1）构成要件不同违约责任一般是无过错责任，而侵权责任一般是过错责任，仅产品、危险作业、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。侵权责任须以损害为构成要件，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。2）责任方式不同侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。3）责任范围不同。合同的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，且法律以“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对侵权责任而言，损害

56、赔偿不仅包括财产损失，而且还包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权主要赔偿现实利益的损失，不赔偿期待利益的损失；合同责任既赔偿现实利益损失，也赔偿期待利益的损失。4）免责条件不同在合同责任中，除法定免责条件(仅限于不可抗力)外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况,但故意和重大过失的情况除外。在侵权责任中，免责条件（包括不可抗力、意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险）和原因是法定的，当事人不能事先约定，而且也不能对法定免责条件的范围做出约定。 案例11：因ATM机被安装非法设备，俞先生取款时信息被盗，12万余元存款被窃，于是起诉开户行工商银行、ATM机行浦发银行，要求赔偿损失。工商银行辩

57、称，不法分子在浦发银行ATM机上盗取信息，应由浦发银行承担责任。浦发银行辩称，其与俞先生双方不存在合同关系，不应成为被告。广州天河法院一审认为，俞先生在输入密码时未采取适当的方式用手遮挡，加大了泄露密码的风险，对存款被冒领也存在相应责任，故判决工商银行承担80%赔偿责任。浦发行无需担责。请对本案予以评述。 案例12：杭州的董女士，信用卡透支191.11元，5年后居然要还10854.43元。银行的暴利达56倍之多。银行表示：增加积累的欠款主要分为两部分，一部分是这笔欠款每个运转周期（1个月左右）会产生利息，这些利息到了下一个周期会变成本金；另外，信用卡在每一个还款周期时都有产生一个最小还款额度，

58、如果连续一段时间，卡主的还款额度没能达到最小还款额度，就会按照比例形成滞纳金，这些也会归入到透支的本金以内。至于董小姐没收到催款通知，他们如果连续三次寄出信件后对方没有反应，视为催讨未果。假如你是董女士的诉讼代理人，如何维护其利益，这当中又存在何困难？ 案例13:2011年7月23日20时30分左右，北京至福州的D301次列车行驶至温州市双屿路段时，与杭州开往福州的D3115次列车追尾，导致D301次1、2、3列车厢侧翻，从高架桥上坠落，毁坏严重，4车厢悬挂桥上，D3115次15、16车厢损毁严重。 截至7月29日，事故已造成40人死亡，200多人受伤。40名遇难者身份确认，其中有3名外籍人士

59、，D301次列车司机亦当场死亡。经调查认定，“723”甬温线特别重大铁路交通事故是一起因列控中心设备（通信信号集团公司为甬温线通信信号集成总承包商）存在严重设计缺陷、铁道部上道使用审查把关不严、雷击导致设备故障后应急处置不力等因素造成的责任事故。关于死亡赔偿标准：起初依据国务院2007年颁布的铁路交通事故应急救援和调查处理条例，确定赔偿额为50万元。随后决定以中华人民共和国侵权责任法为确定事故损害赔偿标准的主要依据。 赔偿救助金主要包括死亡赔偿金、丧葬费及精神抚慰费和一次性救助金(含被抚养人生活费等)，合计赔偿救助金额91.5万元。 请问：1）是否属于责任竞合？雷击是否为不可抗力？2）本事故为

60、什么不适用国务院铁路交通事故应急救援和调查处理条例规定的限额赔偿？3）事故赔偿可否统一适用较高的上海死亡赔偿金标准？4）统一实行 91.5万元的赔偿救助金是否合理？5）事故司机能否享受工伤待遇和侵权的双重赔偿？第五讲 买卖合同1、买卖合同的概念2、买卖合同的内容3、买卖合同的当事人及买卖的标的物1）当事人2）买卖的标的物4、买卖合同的当事人的权利义务1）出卖人的义务A 交付标的物 交付方式：拟制的交付、现实的交付 交付时间（138140）：有约定按约定；无约定依据61条；62条第4款。特例：140条 交付地点（ 141）：有约定按约定；无约定依据61条；依据141条第2款。B 对于不动产办理产