行政事实行为的规范化

1、.：.；行政现实行为的规范化分析摘要：行政现实行为是行政法体系的重要组成部分，而以行政现实行为的效能研讨为逻辑起点，从主体、程序、诉讼、赔偿等发面展开讨论，从法律角度对行政现实行为予以规范，将有助于中国行政法制度体系的完善，推进依法行政的进程，更好地维护行政相对人的权益。关键词：行政现实行为；效能；规范化中图分类号：D 文献标志码：A 文章编号：- -行政现实行为是行政主体在进展行政管理，履行行政效力职能过程中不以发生、变卦、消灭行政法律关系为目的的行为。有的不直接产生法律效果，有的产生了法律效果，但是不以意思表示为前提。行政现实行为的出现是行政机关权益的延伸与扩张，当然也是效力政府的内生要求

2、。然一物皆有两面，行政现实行为也有合法与违法之分，也有合法但损害相对人利益之问题，而这一切皆与人权保障、行政法治相异。因此，行政现实行为该当规范化。本文对行政现实行为的研讨区别于学界热衷的本体论分析，而从法律角度对行政现实行为予以规范化分析，首先论证了行政现实行为只能进展合法性评价而无效能评价之价值，在这个重要根底上，对行政现实行为在主体、程序、诉讼、赔偿等方面进展了规范设计，以望能完善行政法律体系，推进依法行政的进程，更好地维护行政相对人的权益。一、行政现实行为规范化的前提效能评价从逻辑角度上看，要对行政现实行为进展法律规范，有两方面内容是不可短少的：其_Xm_一，对行政现实行为的效力给以评

3、价。终究该行为是有效还是无效还是部分有效的，是一定性评价还能否认性评价；其二，责任评价。即对否认性评价的行政现实行为，行为人该当承当怎样的责任。责任评价论者众多，但行政现实行为效能评价见之甚少，究其缘由，笔者以为，行政现实行为无效能之言。一行政行为的效能与行政现实行为的效能评价效能，在行政研讨语境中，新华字典以为是“事物产生的作用，从这种含义中引申出了法律效能的概念。传统对法律效能有三种不同用法：一是法律规范的效能，即法律规范的总和而非指法律行为、法律文书所具有的效能；二是裁判文书的法律效能，即司法机关运用法律后制造的裁判文书具有法律意义上的效能；三是指民事行为的法律效能，即符合法律规定的民事

4、行为具有法律认可的效力-。行为的效能不能局限于以上三种，一定的行为总会对人们相互之间的权益义务产生影响，而法律规范它的时候，即产生了法律上的效能。对于行政行为的法律效能，很多国家都在行政诉讼法、行政程序法中给予了明确规定。因此，行政行为效能的研讨是很有必要的。所谓行政行为的效能，是指在法律关系上所产生的效果及对当事人的影响。普通以为，包括公定力、确定力、拘谨力和执行力四方面内容。是不是一切的行政行为都包括以上四方面内容呢？其实这些特点主要针对了行政法律行为，并且是合法的行政法律行为。如无效行政行为。自始无效，当事人随时可以宣告其无效，显然这四项效能无法适用。而行政现实行为中的行政指点行为仅仅是

5、针对行政相对人的可以实施或不要实施某种行为的建议，因此也不具有公定力、确定力、执行力、拘谨力。行政行为的四个效力，其本质是对行政行为有效性的假定，然而行政行为在效能上并不用然全部表现为有效性形状，具有的效能能够还有无效、可撤销、变卦、终止而失效等。终究行政现实行为能否有效能呢？首先他们要处理行政行为的合法性和有效性的关系。二行政行为的合法性不同于有效性行政行为的合法性是从行政行为的构成要件角度，即对行政行为能否符合法律的规定所作的评价，包括行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法以及行为方式合法等-。行政行为的效能指的是法律给予曾经成立的行政行为的一种法律维护，行政行为一经成立即

6、可对其进展效能性评价。而行政行为的合法要件包括行政行为的成立要件，要求高于成立要件。成立的行政行为不一定合法，但能够产生法律上的效能。行政行为的合法与有效两者性质各异，是从不同角度对曾经成立的行政行为所作的评价。合法的行政行为都是有效的，但有效的Z h e n g Z h i Y a n J i u 政治研讨Theory Research学 理 论行政行为并不一定都合法。以下两点现实也证明了这一点。第一、对于补正后的细微违法行政行为依然受法律维护，甚至补正前的效能也不容置疑。即使并非细微违法，倘假设撤销该行为将引起严重性后果时，法律也依然允许其继续存在，维持其效能。第二，司法审问的不告不理原那

7、么意味着对违法的行政行为假设无人提起纠正的诉求，以及为了维护权益行使确实定性而对不服行政行为的诉讼规定的诉讼时效，都有能够使得违法的行政行为得到执行法律所赋予的效能。这些都阐明，行政行为的有效性与合法性并非同一概念。三行政现实行为只需合法性评价而无效能评价行政现实行为是行政主体在进展行政管理，履行行政效力职能过程中不以发生、变卦、消灭行政法律关系为目的的行为。有的不直接产生法律效果，有的产生了法律效果，但是不以意思表示为前提。这样的行为普通成立后无法追求其效能，由于其往往以客观情况作为结果，且是无法恢复性的，如附随性行政现实行为中的通知行为，给出一个通知，到达即生效，生效后能够会导致主行政行为

8、的完成。但是假设该通知是不合法的，他们普通会确认该主行政行为的效能，是无效还是可撤销亦或可补正，但假设要判决撤销该通知是不能够的，对通知行为普通确认其是否有合法确是他们可以做到的。所以行政现实行为无效能评价，但有合法性评价。基于这样的讨论，行政现实行为在诉讼中的判决方式也得到了确定，即普通以确认判决为救援制度。二、行政现实行为规范化的内容一组织法及其相关法律法规作为权益的规范完善行政主体的权益设置以及公务员管理制度的健全是对行政现实行为在主体上的法律保证。在我国，行政主体突出的问题职权不明确，内容烦琐、行政效率不高、公务员责任不明确等。比如，以往公务员暂行条例中规定，对上级的命令必需执行。这样

9、就严重损害了当事人的利益，新的公务员法规定对明显违法的行政命令可以不执行，并且规定了假设执行，执行人也要承当相应的责任。责任分清了以后，行政法律行为规范化，侵权的行政现实行为就会少很多。另外，有些行为职权不明确，导致相互推委，工作效能低下，给相对人也带来了很多不便，带来了行政相对人无法律成认的诉由，但是间接导致的损害后果又无法得到补偿的后果。因此，他们以为行政主体的权益设置应当规范化，公务员责任该当明确化，从事前防止行政现实行为侵权的发生。二行政程序法作为保证现代社会的行政权益向各个领域予以浸透，一方面是现代社会的现实需求，另一方面也对现代社会中的个人权利与自在带来潜在或现实的要挟。“程序的控

10、制之所以重要，就是由于在实体上不得不赋予行政机关的权益，既然权益是必需赋予的，制约的方式尤显重要，经过行政程序对权益的行使进展事前和事中的监视制约，防止权益的滥用和效率的提高，平衡相对人和行政主体间的权益义务关系。“从美国阅历看，既然对行政主体在现代社会的扩张性只能认同，剩下的也就是加强程序正义了很多行政现实行为具有程序性特点，如附属性行政行为就是行政法律行为过程中的一个子行为。假设侵权行政现实行为依靠于一个施行终了的侵权行政法律，可以以该行政法律行为产生的侵权后果作为诉由，可以获得救援。假设依靠于一个未施行终了的行政法律行为，或者该行政法律行为结果是合法的，但过程中的瑕疵。这些情况均需要行政

11、程序法的保证了。因此，他们可以用行政程序法从两个角度对不同类别的行政现实行为予以规范。首先，针对行政附属行为，他们可以对行政法律行为给予程序规范。_例如，一个完好的行政处分行为包括：调查、质证、决议等一系列行政行为，这些详细行政行为的有机结合，才构成一个行政处分行为。从这个意义上，可以将行政程序法了解为对行政法律行为组合中各个子行为及辅助行为的时间、顺序、方式、期限、方式等方面的规范。其次，针对行政建议等非附属行政行为，可以单独分章来规范。比如，行政指点行为、行政信息公开行为均可以制定行政程序法予以规范。这样做可以监督行政主体依法行使职权，正确作出行政现实行为，维护相对人合法权益，也到达了提高

12、行政效率的作用。正如洛克所言“: 以程序规范约束政府的同时, 也就相应维护了公民的合法权益。三行政诉讼作为救援方式.行政现实行为的可诉性分析从我国现行立法及司法实际来看, 虽然行政诉讼法未明确地将行政现实行为排除在行政诉讼受案范围之外,但从该法的整体规定以及立法精神上可以看出, 行政现实行为实践上并未列入行政诉讼受案范围之内。特别是最高人民法院在 年所公布的(以下简称“)那么更进一步印证了这一点。该解释中规定,因具有强迫力的行政指点行为和对公民、法人或者其他组织权益义务不产生实际影响的行为而发生争议的案件, 不属于人民法院的受案范围(第一条第四项、第六项)。这些行为从严厉意义上讲属于行政现实行

13、为的范畴。行政现实行为是行政主体作出的，虽然作出后不具有效能，也不具有强迫力，但基于对行政机关的信任，往往对行政指_导等行为予以接受，假设对行政现实行为不可以起诉，是不符合信任利益维护原那么的。国外有关国家及我国台湾地域行政现实行为的司法实际也证明了行政现实行为可以规定于诉讼法中。在大陆法系国家和地域,行政诉讼的受案范围普通遵照“无行政处分即无法律救援的原那么。但随着行政现实行为的不断增多，近年来,许多国家和地域开场对传统行政处分实际进展修正, 逐渐将行政现实行为纳入行政处分范围以提供诉讼上的救援。在德国, 行政现实行为自创民法物权编中的第 条与 条的“后果排除恳求权，针对行政机关所为的侵权现

14、实行为已对公民等的财富呵斥不法之损害, 并且依然存在的情况下,财富权人可以恳求行政机关排除危害其财富权。我国台湾地域那么经过司法判例把许多以为是行政现实行为的行为视为行政处分而纳入法院救援范围。在英美法系国家,行政法中没有“行政现实行为这一概念,而且也没有严厉的“行政行为概念，但在司法实际中,法院从关注个体权益维护及司法审查的适用角度出发，普通都将行政现实行为纳入司法审查的范畴。如美国法院在司法审查中,遇到联邦行政程序法所列举行为以外的行为时,主要调查行政机关的行为能否对当事人具有拘谨力, 能否影响当事人的权益和利益。只需行政机关的行为对当事人的权益义务产生影响, 法院就该当提供救援的能够途径

15、。其次,还看行政机关的行为能否呵斥了损害后果,假设曾经产生损害后果,就是一个可审查的行政行为。由此可见,无论在大陆法系国家和地域,还是在英美法系国家,行政_现实行为都以不同方式被纳入行政诉讼受案范围。.我国如何修正行政诉讼法行政诉讼法该当在以下方面予以矫正：第一，受案范围。我国现行行政诉讼法将受案范围限定在“详细行政行为范畴,而详细行政行为普通被了解为行政法律行为。最高人民法院在 年所作出的中仅在第一条第一款以“行政行为取代了“详细行政行为一词,但在其后的规定中仍运用“详细行政行为的称谓。并且该解释还明确地将具有行政现实行为特征的“不具有强迫力的行政指点行为和“对公民、法人或者其他组织权益义务

16、不产生实践影响的行为排除在行政诉讼范围之外，在实际中，对非法搜身、强迫带离等行政现实行为不属于详细行政行为，法院也无法受理。由此可见,要想将行政现实行为纳入行政诉讼范围,必需修正这方面的规定。因此在修正行政诉讼法时,以现行第一条第一款的表述为根底,将行政诉讼受案范围概括性地规定为“行政行为,并将“行政行为的内涵确定为“行政主体基于行政职权所实施的一切行为。当然,在有关的详细制度的规定中也应以该内涵为根底。这样,就经过扩展“行政行为内涵的方式把行政事实行为纳入到行政诉讼受案范围中来。第二，判决方式。行政诉讼的判决普通有七种方式，即维持判决、撤销判决、履行判决、变卦判决、确认判决、驳回诉讼恳求判决

17、及情况判决。这些判决方式根本上是针对涉讼的行政法律行为而设计的,比如撤销、变卦、履行判决等均不适宜于行政现实行为。根据对行政现实_行为效能的分析，行政现实行为只需合法性判决。因此，这里只需确认判决是运用于行政现实行为的。第三，举证责任。中国现有的行政诉讼法第 条规定“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，该当提供作出该详细行政行为的证据和所根据的规范性文件，即举证责任倒置。但是第、 条规定，原告应对一些现实行为和造成损害的现实结果提供初步的证据。从这两个法条，联络行政现实行为的特点，其举证责任该当合理分担。行政事实行为不同于行政法律行为，有些情况由被告承当举证责任，难度较大。比如，效力性行政行

18、为，建议性行政行为中的行政指点行为，由原告承当举证责任较为适宜；附属性行政行为、衍生性行政行为，那么由原被告共同分担举证责任，比如行政相对人的不作为导致了行政现实行为的发生，不作为的恳求、产生的损害结果该当由原告证明，而其他证据那么由被告承当。四行政赔偿作为行政责任的实现国家赔偿法对部分行政现实行为的侵权作了法律规定。如下称国家赔偿法第三条的第、 项以及第 条的第 项。这应该说是中国行政法制、人权保证的提高。但是行政现实行为中有两个问题善待处理：其一，行政赔偿中对于行政现实行为的规定太少。行政赔偿法以违法作为规罪原那么，如对可获得赔偿的行为的规定，第三条的第五项“呵斥公民身体损伤或者死亡的其他

19、违法行为，第四条第四项“呵斥财富损害的其他违法行为。但是行政现实行为侵权不一定以违法为前提，合法行政现实行为也能够存在侵权。其他国家合法的行政现实行为的侵权问题通常由国家补偿法来维护。但是，中国并没有规定补偿法。因此，这类行为该当由国家赔偿法来约束。比如，在捉拿犯罪分子时踩坏了农民的菜田，对农民的赔偿就该当受用国家赔偿法。以此让行政赔偿构成过错责任为主，国家危险责任又叫无过错责任为辅的责任体系。其二，行政赔偿中单独赔偿恳求的前置程序可以废除，直接对行政现实行为实施确认判决，并可一并提起行政赔偿。 年起实施的将行政机关行使职权时发生的暴力行为和违法运用武力的行为，这两种行政现实行为纳入到行政赔偿救援当中。由于对这两类行为不能提起行政诉讼，因此，行政相对人因这两类行为受损而要求行政赔偿只能先向赔偿义务机