《关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题

1、PAGE PAGE 50法发20009440号最高高人民法院院印发关关于当前形形势下审理理民商事合合同纠纷案案件若干问问题的指导导意见的的通知各省、自治治区、直辖辖市高级人人民法院，解解放军军事事法院，新新疆维吾尔尔自治区高高级人民法法院生产建建设兵团分分院：现将最高人人民法院关于当前前形势下审审理民商事事合同纠纷纷案件若干干问题的指指导意见印发给你你们，请结结合当地实实际，认真真贯彻落实实。二九年七月月七日最高人民法法院关于当当前形势下下审理民商商事合同纠纠纷案件若若干问题的的指导意见见当前，因全全球金融危危机蔓延所所引发的矛矛盾和纠纷纷在司法领领域已经出出现明显反反映，民商商事案件尤尤其是

2、与企企业经营相相关的民商商事合同纠纠纷案件呈呈大幅增长长的态势；同时出现现了诸多由由宏观经济济形势变化化所引发的的新的审判判实务问题题。人民法法院围绕国国家经济发发展战略和和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚坚持“立足审判判、胸怀大大局、同舟舟共济、共共克时艰”的指导方方针，牢固固树立为大大局服务、为人民司司法的理念念，认真研研究并及时时解决这些些民商事审审判实务中中与宏观经经济形势变变化密切相相关的普遍遍性问题、重点问题题，有效化化解矛盾和和纠纷，不不仅是民商商事审判部部门应对金金融危机工工作的重要要任务，而而且对于维维护诚信的的市场交易易秩序，保保障公平法法治的投资资环境，公公平解决纠纠纷

3、、提振振市场信心心等具有重重要意义。现就人民民法院在当当前形势下下审理民商商事合同纠纠纷案件中中的若干问问题，提出出以下意见见。一、慎重适适用情势变变更原则，合合理调整双双方利益关关系1、当前市市场主体之之间的产品品交易、资资金流转因因原料价格格剧烈波动动、市场需需求关系的的变化、流流动资金不不足等诸多多因素的影影响而产生生大量纠纷纷，对于部部分当事人人在诉讼中中提出适用用情势变更更原则变更更或者解除除合同的请请求，人民民法院应当当依据公平平原则和情情势变更原原则严格审审查。2、人民法法院在适用用情势变更更原则时，应应当充分注注意到全球球性金融危危机和国内内宏观经济济形势变化化并非完全全是一个

4、令令所有市场场主体猝不不及防的突突变过程，而而是一个逐逐步演变的的过程。在在演变过程程中，市场场主体应当当对于市场场风险存在在一定程度度的预见和和判断。人人民法院应应当依法把把握情势变变更原则的的适用条件件，严格审审查当事人人提出的“无法预见见”的主张，对对于涉及石石油、焦炭炭、有色金金属等市场场属性活泼泼、长期以以来价格波波动较大的的大宗商品品标的物以以及股票、期货等风风险投资型型金融产品品标的物的的合同，更更要慎重适适用情势变变更原则。3、人民法法院要合理理区分情势势变更与商商业风险。商业风险险属于从事事商业活动动的固有风风险，诸如如尚未达到到异常变动动程度的供供求关系变变化、价格格涨跌等

5、。情势变更更是当事人人在缔约时时无法预见见的非市场场系统固有有的风险。人民法院院在判断某某种重大客客观变化是是否属于情情势变更时时，应当注注意衡量风风险类型是是否属于社社会一般观观念上的事事先无法预预见、风险险程度是否否远远超出出正常人的的合理预期期、风险是是否可以防防范和控制制、交易性性质是否属属于通常的的“高风险高高收益”范围等因因素，并结结合市场的的具体情况况，在个案案中识别情情势变更和和商业风险险。4、在调整整尺度的价价值取向把把握上，人人民法院仍仍应遵循侧侧重于保护护守约方的的原则。适适用情势变变更原则并并非简单地地豁免债务务人的义务务而使债权权人承受不不利后果，而而是要充分分注意利

6、益益均衡，公公平合理地地调整双方方利益关系系。在诉讼讼过程中，人人民法院要要积极引导导当事人重重新协商，改改订合同；重新协商商不成的，争争取调解解解决。为防防止情势变变更原则被被滥用而影影响市场正正常的交易易秩序，人人民法院决决定适用情情势变更原原则作出判判决的，应应当按照最最高人民法法院关于于正确适用用中华人人民共和国国合同法若干问题题的解释（二二）服务党党和国家工工作大局的的通知（法法200091665号）的的要求，严严格履行适适用情势变变更的相关关审核程序序。二、依法合合理调整违违约金数额额，公平解解决违约责责任问题5、现阶段段由于国内内宏观经济济环境的变变化和影响响，民商事事合同履行行

7、过程中违违约现象比比较突出。对于双方方当事人在在合同中所所约定的过过分高于违违约造成损损失的违约约金或者极极具惩罚性性的违约金金条款，人人民法院应应根据合同同法第一百百一十四条条第二款和和最高人民民法院关关于适用中中华人民共共和国合同同法若干问问题的解释释（二）（以下简简称合同同法解释（二二）第第二十九条条等关于调调整过高违违约金的规规定内容和和精神，合合理调整违违约金数额额，公平解解决违约责责任问题。6、在当前前企业经营营状况普遍遍较为困难难的情况下下，对于违违约金数额额过分高于于违约造成成损失的，应应当根据合合同法规定定的诚实信信用原则、公平原则则，坚持以以补偿性为为主、以惩惩罚性为辅辅的

8、违约金金性质，合合理调整裁裁量幅度，切切实防止以以意思自治治为由而完完全放任当当事人约定定过高的违违约金。7、人民法法院根据合合同法第一一百一十四四条第二款款调整过高高违约金时时，应当根根据案件的的具体情形形，以违约约造成的损损失为基准准，综合衡衡量合同履履行程度、当事人的的过错、预预期利益、当事人缔缔约地位强强弱、是否否适用格式式合同或条条款等多项项因素，根根据公平原原则和诚实实信用原则则予以综合合权衡，避避免简单地地采用固定定比例等“一刀切”的做法，防防止机械司司法而可能能造成的实实质不公平平。8、为减轻轻当事人诉诉累，妥当当解决违约约金纠纷，违违约方以合合同不成立立、合同未未生效、合合同

9、无效或或者不构成成违约进行行免责抗辩辩而未提出出违约金调调整请求的的，人民法法院可以就就当事人是是否需要主主张违约金金过高问题题进行释明明。人民法法院要正确确确定举证证责任，违违约方对于于违约金约约定过高的的主张承担担举证责任任，非违约约方主张违违约金约定定合理的，亦亦应提供相相应的证据据。合同解解除后，当当事人主张张违约金条条款继续有有效的，人人民法院可可以根据合合同法第九九十八条的的规定进行行处理。三、区分可可得利益损损失类型，妥妥善认定可可得利益损损失9、在当前前市场主体体违约情形形比较突出出的情况下下，违约行行为通常导导致可得利利益损失。根据交易易的性质、合同的目目的等因素素，可得利利

10、益损失主主要分为生生产利润损损失、经营营利润损失失和转售利利润损失等等类型。生生产设备和和原材料等等买卖合同同违约中，因因出卖人违违约而造成成买受人的的可得利益益损失通常常属于生产产利润损失失。承包经经营、租赁赁经营合同同以及提供供服务或劳劳务的合同同中，因一一方违约造造成的可得得利益损失失通常属于于经营利润润损失。先先后系列买买卖合同中中，因原合合同出卖方方违约而造造成其后的的转售合同同出售方的的可得利益益损失通常常属于转售售利润损失失。10、人民民法院在计计算和认定定可得利益益损失时，应应当综合运运用可预见见规则、减减损规则、损益相抵抵规则以及及过失相抵抵规则等，从从非违约方方主张的可可得

11、利益赔赔偿总额中中扣除违约约方不可预预见的损失失、非违约约方不当扩扩大的损失失、非违约约方因违约约获得的利利益、非违违约方亦有有过失所造造成的损失失以及必要要的交易成成本。存在在合同法第第一百一十十三条第二二款规定的的欺诈经营营、合同法法第一百一一十四条第第一款规定定的当事人人约定损害害赔偿的计计算方法以以及因违约约导致人身身伤亡、精精神损害等等情形的，不不宜适用可可得利益损损失赔偿规规则。11、人民民法院认定定可得利益益损失时应应当合理分分配举证责责任。违约约方一般应应当承担非非违约方没没有采取合合理减损措措施而导致致损失扩大大、非违约约方因违约约而获得利利益以及非非违约方亦亦有过失的的举证

12、责任任；非违约约方应当承承担其遭受受的可得利利益损失总总额、必要要的交易成成本的举证证责任。对对于可以预预见的损失失，既可以以由非违约约方举证，也也可以由人人民法院根根据具体情情况予以裁裁量。四、正确把把握法律构构成要件，稳稳妥认定表表见代理行行为12、当前前在国家重重大项目和和承包租赁赁行业等受受到全球性性金融危机机冲击和国国内宏观经经济形势变变化影响比比较明显的的行业领域域，由于合合同当事人人采用转包包、分包、转租方式式，出现了了大量以单单位部门、项目经理理乃至个人人名义签订订或实际履履行合同的的情形，并并因合同主主体和效力力认定问题题引发表见见代理纠纷纷案件。对对此，人民民法院应当当正确

13、适用用合同法第第四十九条条关于表见见代理制度度的规定，严严格认定表表见代理行行为。13、合同同法第四十十九条规定定的表见代代理制度不不仅要求代代理人的无无权代理行行为在客观观上形成具具有代理权权的表象，而而且要求相相对人在主主观上善意意且无过失失地相信行行为人有代代理权。合合同相对人人主张构成成表见代理理的，应当当承担举证证责任，不不仅应当举举证证明代代理行为存存在诸如合合同书、公公章、印鉴鉴等有权代代理的客观观表象形式式要素，而而且应当证证明其善意意且无过失失地相信行行为人具有有代理权。14、人民民法院在判判断合同相相对人主观观上是否属属于善意且且无过失时时，应当结结合合同缔缔结与履行行过程

14、中的的各种因素素综合判断断合同相对对人是否尽尽到合理注注意义务，此此外还要考考虑合同的的缔结时间间、以谁的的名义签字字、是否盖盖有相关印印章及印章章真伪、标标的物的交交付方式与与地点、购购买的材料料、租赁的的器材、所所借款项的的用途、建建筑单位是是否知道项项目经理的的行为、是是否参与合合同履行等等各种因素素，作出综综合分析判判断。五、正确适适用强制性性规定，稳稳妥认定民民商事合同同效力15、正确确理解、识识别和适用用合同法第第五十二条条第（五）项项中的“违反法律律、行政法法规的强制制性规定”，关系到到民商事合合同的效力力维护以及及市场交易易的安全和和稳定。人人民法院应应当注意根根据合同同法解释

15、（二二）第十十四条之规规定，注意意区分效力力性强制规规定和管理理性强制规规定。违反反效力性强强制规定的的，人民法法院应当认认定合同无无效；违反反管理性强强制规定的的，人民法法院应当根根据具体情情形认定其其效力。16、人民民法院应当当综合法律律法规的意意旨，权衡衡相互冲突突的权益，诸诸如权益的的种类、交交易安全以以及其所规规制的对象象等，综合合认定强制制性规定的的类型。如如果强制性性规范规制制的是合同同行为本身身即只要该该合同行为为发生即绝绝对地损害害国家利益益或者社会会公共利益益的，人民民法院应当当认定合同同无效。如如果强制性性规定规制制的是当事事人的“市场准入入”资格而非非某种类型型的合同行

16、行为，或者者规制的是是某种合同同的履行行行为而非某某类合同行行为，人民民法院对于于此类合同同效力的认认定，应当当慎重把握握，必要时时应当征求求相关立法法部门的意意见或者请请示上级人人民法院。六、合理适适用不安抗抗辩权规则则，维护权权利人合法法权益17、在当当前情势下下，为敦促促诚信的合合同一方当当事人及时时保全证据据、有效保保护权利人人的正当合合法权益，对对于一方当当事人已经经履行全部部交付义务务，虽然约约定的价款款期限尚未未到期，但但其诉请付付款方支付付未到期价价款的，如如果有确切切证据证明明付款方明明确表示不不履行给付付价款义务务，或者付付款方被吊吊销营业执执照、被注注销、被有有关部门撤撤

17、销、处于于歇业状态态，或者付付款方转移移财产、抽抽逃资金以以逃避债务务，或者付付款方丧失失商业信誉誉，以及付付款方以自自己的行为为表明不履履行给付价价款义务的的其他情形形的，除非非付款方已已经提供适适当的担保保，人民法法院可以根根据合同法法第六十八八条第一款款、第六十十九条、第第九十四条条第（二）项项、第一百百零八条、第一百六六十七条等等规定精神神，判令付付款期限已已到期或者者加速到期期。关于正确适适用中华华人民共和和国合同法法若干问问题的解释释（二）服服务党和国国家的工作作大局的通通知 2009年年4月277日法法200091665号各省、自治治区、直辖辖市高级人人民法院，解解放军军事事法院

18、，新新疆维吾尔尔自治区高高级人民法法院生产建建设兵团分分院：最高人民民法院关于于适用中中华人民共共和国若若干问题的的解释（二二）（法法释2000955号）业经经最高人民民法院审判判委员会第第14622次会议讨讨论通过，现现已公布。为保证各各级人民法法院严格适适用该司法法解释第二二十六条的的程序，特特别是在当当前正处于于国际金融融危机的情情况下，充充分发挥其其在统一司司法标准、保障和服服务金融业业健康稳定定运行、保保持经济平平稳较快发发展方面的的积极作用用，特通知知如下：一、 进一一步增强为为大局服务务的针对性性和有效性性保持经济平平稳较快发发展是当前前党和国家家的工作大大局。当前前，国际金金融

19、危机的的冲击还在在蔓延，而而且对实体体经济的影影响还可能能进一步加加深，保持持经济平稳稳较快发展展的任务异异常艰巨。受国际金金融危机快快速蔓延和和世界经济济增长明显显减速的影影响，我国国经济运行行中出现的的问题和合合同履行困困难都可能能转化为各各类案件进进入司法领领域，并给给人民法院院的审判工工作尤其是是合同纠纷纷案件的审审判工作带带来新的挑挑战。各级级人民法院院要紧紧围围绕工作大大局，充分分发挥审判判职能作用用，在审判判各种类型型合同纠纷纷案件过程程中，正确确适用合同同法及其司司法解释，促促进合同交交易顺利进进行，更加加重视增强强为大局服服务的针对对性和有效效性，积极极维护国际际金融安全全，

20、增强司司法服务的的效果。越越是在企业业遇到困难难的时候，越越要重视发发挥诉讼调调解的作用用。要着眼眼于从根本本上化解合合同纠纷，多多做调解工工作，在依依法、自愿愿的前提下下，努力争争取案结事事了，力求求从源头上上化解矛盾盾，为促进进经济平稳稳较快发展展创造良好好司法环境境。二、严格适适用中华华人民共和和国合同法法若干问问题的解释释（二）第第二十六条条为了了因应经济济形势的发发展变化，使使审判工作作达到法律律效果与社社会效果的的统一，根根据民法通通则、合同同法规定的的原则和精精神，解释释第二十六六条规定：合同成立立以后客观观情况发生生了当事人人在订立合合同时无法法预见的、非不可抗抗力造成的的不属

21、于商商业风险的的重大变化化，继续履履行合同对对于一方当当事人明显显不公平或或者不能实实现合同目目的，当事事人请求人人民法院变变更或者解解除合同的的，人民法法院应当根根据公平原原则，并结结合案件的的实际情况况确定是否否变更或解解除。对于上述解解释条文，各各级人民法法院务必正正确理解、慎重适用用。如果根根据案件的的特殊情况况，确需在在个案中适适用的，应应当由高级级人民法院院审核。必必要时应报报请最高人人民法院审审核。特此通知。朱树英老师师:关于于审理建设设工程施工工合同纠纷纷案件适用用法律问题题的解释疑难问题题解析问题一：根根据司法法解释第第4条的规规定，我们们是否可以以这样理解解：施工合合同被认

22、定定无效后，人人民法院可可以凭职权权收缴当事事人已经取取得的非法法所得，而而如果是仲仲裁案件，仲仲裁委员会会则无权收收缴。 答：我个人认认为仲裁处处理该类案案件是同样样应当把司法解释释第四条条规定作为为法律依据据的。因为为合同法法民法法通则都都有对无效效合同当事事人非法所所得进行收收缴的相关关规定，如如果收缴这这部分非法法所得在法法院处理时时可行，在在仲裁时不不处理，在在理论上是是讲不通的的，在实践践中也是行行不通的。 这这个问题与与法院和仲仲裁在处理理优先受偿偿权时碰到到的问题有有些相似。当时，在在最高院颁颁布有关工工程价款优优先受偿权权的司法解解释后，也也有人提过过相同的问问题，即该该司法

23、解释释规定行使使优先受偿偿权的拍卖卖工程应由由法院处理理，那么仲仲裁案件时时能否判优优先受偿权权？当时有有人就说仲仲裁不能裁裁，因为合合同法第2286条规规定是“人民法院院依法拍卖卖”。而实际际上，仲裁裁庭还是可可以裁决的的,只是裁裁决完了要要由法院去去执行，而而且仲裁对对收缴非法法所得做出出裁决后由由法院去执执行，和仲仲裁裁决本本来就由人人民法院执执行也是不不相冲突的的。 问题二二：施工合合同签订后后，双方以以补充协议议的方式对对中标的合合同价款进进行调整，如如果当时双双方都认为为补充协议议确未违反反双方的真真实意思表表示，而过过后承包人人又以补充充协议违反反招投标法法为由，要要求认定补补充

24、协议无无效，这时时如何确定定合同价款款？ 答：这这本身就是是黑白合同同的认定问问题。司司法解释规定，中中标合同备备案后，当当事人不得得就合同中中实质性内内容另行约约定，应以以中标合同同为准。当当然，这并并不是说合合同签订后后就不能变变更了，按按合同法法的规定定，合同签签订后当然然可以变更更，只是补补充协议对对实质性内内容进行变变更后也需需要再次备备案，只有有进行了重重新备案后后才能作为为依据。这这个问题就就像是夫妻妻结婚后可可以离婚可可以再结婚婚一样，这这是你的自自由，只是是每次都要要去履行登登记手续，未未履行这个个手续就是是非法的。当然，黑黑白合同和和是否是真真实意思表表示不能相相提并论。在

25、实践中中，有的黑黑合同并非非当事人的的真实意思思表示，是是承包人出出自无奈或或者为了中中标或承包包工程而不不得已而为为的。我认认为司法法解释第第21条规规定的本意意是限制当当事人以真真实意思为为由规避法法律和政府府的相关规规定，这是是法律对当当事人的不不正确的“真实意思思”的干予。因此，履履约过程中中如要签订订与中标合合同实质性性内容发生生变更的补补充协议的的关键是要要有法定的的变更事由由并同样办办理备案手手续。 问题题三：建设设工程示示范合同中关于确确定变更价价款的311.2款中中约定：承承包人在双双方确定变变更事项后后的14天天内，不向向工程师提提出变更工工程价款报报告时，视视为该项变变更

26、不涉及及合同价款款的变更。据此提出出以下问题题：承包人人在14天天内没有提提交变更价价款的专项项报告,但但有双方签签字确认的的变更事项项记录，月月进度款的的报告中也也包括了该该月发生的的变更工程程价款金额额，这是否否可视为承承包方未违违反上述合合同的约定定？ 答：这这涉及到变变更的签证证确认及具具体操作问问题。有的的变更签证证只是确定定一个事实实，上面写写着“情况属实实”甚至“收到”，这和确确定合同变变更的具体体金额价款款是不同的的概念。因因此，我认认为关键是是看变更的的签证手续续应该如何何规范操作作。如果对对签证具体体价款变更更已经作了了明确约定定的，那就就作为合同同结算依据据加进去就就是了

27、；如如果签证只只是确定了了具体事实实而未确定定变更价款款的，那么么就以图纸纸为依据来来确定变更更价款，按按照司法法解释第第16条和和第19条条来操作，也也即当事人人对变更的的价款不能能协商一致致，可以提提交鉴定单单位确定。这里要注注意的是，有有些合同约约定要在77天内提出出变更的价价款，但还还要看双方方是否对77天期限作作了明确约约定。如果果没有，则则可以看合合同是否有有默示条款款。如果没没有合同约约定也没有有默示条款款，那么77天期限就就不应限制制当事人，即即便过了77天期限，仍仍可继续提提出变更价价款请求，其其适用的是是时效依据据，即不超超过二年。 问题四四：依据解解释第200条规定的的内

28、容，如如果当事人人仅仅约定定了竣工结结算的期限限，而没有有约定承包包商提交决决算报告后后，发包人人在约定定期限内不不予答复，视视为认可竣竣工结算文文件的，如如何处理？另：“不予答复复”如何理解解？ 答：司法解释释第200条的立法法用意是有有效制约逾逾期不结算算工程价款款，鼓励双双方对结算算期限的法法律后果作作明确约定定，以体现现“过期视为为认可”这样一种种原则,这这对制约某某些发包人人以拖延决决算为手段段达到拖延延支付工程程款的目的的是有重要要意义的。但如果合合同仅仅约约定了期限限而没有约约定逾期后后的法律后后果过期视视作认可，实实际上等于于没有充分分利用“司法解释释”这一精神神，自然视视为没

29、有约约定。关于于不予答答复 的的理解，我我认为是发发包人对承承包人申报报的结算价价款的同意意与否是否否作了答复复。而且，如如果发包人人不同意结结算，要注注意其限制制条件是“没有正当当理由”。如果发发包人有正正当的理由由没有同意意承包人的的结算，则则不能当然然视为“不予答复复”。 问题五：签订合同同时无设计计图纸,是是边设计边边施工的合合同，但合合同又约定定了一口口价，那那么结算工工程款发生生争议时，是是依据解释释第22条条，不予对对工程造价价进行鉴定定，还是依依据解释第第16条22款，参照照定额重新新审价？答：这种既既没有设计计图纸，也也没有计价价的设计依依据，却又又以固定价价格承发包包工程的

30、情情况是根本本违反建设设程序中的的基本规则则的。我认认为，如果果实际情况况就是如此此，则应适适用按实结结算的原则则，即按司法解释释第166条的规定定处理。只只要干活了了，就要计计价。边施施工边设计计的工程，施施工中的图图纸就是你你的计价图图纸，如果果没有设计计图纸就按按照承包人人实际施工工量来计算算对价。这这种所谓的的一口价价是没有有标的的，如如果在确定定“一口价”的时候没没有任何图图纸，那就就没有包干干依据，应应当全部打打开，予以以鉴定，对对实际发生生的工程量量计价，叫叫做约而而不定，包包而不实 ，因为为包干的标标的就是设设计图纸。如果确定定“一口价”的计价方方式时没有有图纸，那那么就只能能

31、按照施工工过程中提提供的图纸纸来按实计计算。 问题六：合合同没有约约定计息，但但有滞纳金金计付标准准，可以吗吗？司法法解释第第17条规规定：当事事人对工程程欠款利息息计付标准准有约定的的，按约定定处理。如如果当事人人在合同中中没有约定定利息计付付标准，而而约定了滞滞纳金计付付标准，对对于这种情情况如何适适用?标准准是否有限限制? 答：这里有有很多个概概念，利息息、滞纳金金、违约金金、赔偿金金、双倍利利息等等，这这和合同同法有关关违约责任任的规定是是相符的。违约责任任的承担方方式基本有有两种，一一种是补偿偿性的，一一种是惩罚罚性的。当当事人可以以根据合同同的具体情情况自由约约定刚才说说的这几种种

32、违约责任任的承担方方式。问题题是所涉及及的利息和和滞纳金标标准，如果果当事人对对这两种违违约金有具具体约定都都要从约定定。此外还还有个法律律问题，当当事人约定定了比较高高的违约金金后，当需需要依约定定追究责任任时一方当当事人认为为约定的标标准过高要要求降低的的，按合合同法第第114条条规定是可可以申请人人民法院或或仲裁庭降降低的。至至于是否降降低，如何何降低，则则要由双方方各自举证证以影响法法官或仲裁裁员的自由由心证。因因此关于标标准的高低低应从合同同的具体情情况出发由由当事人自自己约定，就就标准而言言不应该有有限制，只只要当事人人自己有约约定即可。 问题七：当当事人双方方在合同签签订时没有有

33、对工程逾逾期竣工的的违约责任任作具体约约定，在案案件处理时时如何适用用该解释？答：问题涉涉及的情况况可能是这这样：当事事人在适用用建设工工程施工合合同示范文文本时，对对通用条款款第35条条“违约”条款具体体处理时，没没有按要求求在专用条条款中对逾逾期竣工的的违约金作作具体约定定，造成合合同对逾期期竣工的违违约责任约约定不明确确。对此种种情况的处处理，应当当适用法律律的规定。合同法法第七章章“违约责任任”对此作有有一系列相相应规定。司法解解释第88条“发包人的的解除权”对承包人人逾期竣工工的违约责责任规定可可以解除合合同，第110条“解除合同同后的处理理原则”规定：“建设工程程施工合同同解除后，

34、已已经完成的的建设工程程质量合格格的，发包包人应当按按照约定支支付相应的的工程价款款；已经完完成的建设设工程质量量不合格的的，参照本本解释第三三条规定处处理。因一一方违约导导致合同解解除的，违违约方应当当赔偿因此此而给对方方造成的损损失。”只是损失失计算的标标准实践较较难掌握，处处理时可以以由当事人人自行举证证证明损失失的大小，也也可以要求求按利息计计算。司司法解释第18条条规定了三三种具体处处理的利息息起算标准准，分别是是：1、建建设工程已已实际交付付的，为交交付之日； 2、建建设工程没没有交付的的，为提交交竣工结算算文件之日日； 3、建设工程程未交付，工工程价款也也未结算的的，为当事事人起

35、诉之之日。我认认为针对这这一问题的的答案，就就是按司司法解释的第188条规定处处理。 问题八：建建筑施工企企业转让、出借资质质或允许他他人以本企企业的名义义承揽工程程，因实际际施工人的的原因（如如质量、工工期、材料料），转包包施工企业业被裁承担担连带责任任后，可否否向实际施施工人起诉诉？能否得得到支持？答：司法解解释第255条规定，因因质量出现现问题的，转转包施工企企业和实际际施工企业业对发包人人应承担连连带责任。这一规定定体现了质质量第一的的法定地位位，质量是是否合格高高于合同约约定的至高高意义。如如果因为工工程质量问问题转包施施工企业被被诉要求承承担连带责责任的，转转包施工企企业有权要要求

36、法院在在诉讼过程程中将实际际施工人作作为共同被被告追加进进来；如果果在诉讼中中没有被追追加的，转转包施工企企业在承担担了连带责责任后，可可以向实际际施工人追追偿。我认认为，如果果质量问题题确实是实实际施工人人的原因所所致，转包包施工企业业承担责任任后仍然享享有诉权，这这是由连带带责任的含含义所规定定的。至于于建设材料料问题和工工期问题，要要看具体情情况而定。如果工程程质量问题题是因材料料或者因工工期延误（实实践中有这这样的情况况）导致出出现缺陷的的，也即材材料、工期期与质量问问题有因果果关系，而而材料和工工期是由实实际施工人人负责的，则则也可追究究实际施工工人的追偿偿责任；如如果两者之之间没有

37、因因果关系，则则不属于司法解释释第255条规定的的情况，应应另当别论论。 问题九：只只要建筑质质量合格，合合同无效，按按司法解解释第22条的规定定，承包人人请求参照照合同约定定支付工程程价款的，应应予支持。是否可以以类推，不不管施工企企业有没有有资质，只只要建筑质质量合格，都都可以承揽揽工程，这这是否在客客观上鼓励励违法？这这一规定是是否与建建筑法相相抵触？这这应当如何何解释？答：司法法解释第第2条规定定得不出这这种结论，更更没有暗示示说你没有有资质也可可以承揽工工程的意思思。如果发发生了司司法解释第2条规规定的这种种情况，应应该按已完完工程质量量是否合格格作为分水水岭进行挂挂钩处理。司法解解

38、释留了了一个空间间，司法法解释第第5条有一一个配套的的规定，该该规定说：“承包人超超越资质等等级许可的的业务范围围签订建设设工程施工工合同，在在建设工程程竣工前取取得相应资资质等级，当当事人请求求按照无效效合同处理理的，不予予支持。”这条规定定所谓的没没有资质的的当事人事事实上是有有承包工程程的实际能能力的，这这叫资质处处于浮动情情况。如本本来是三级级企业现在在已转为两两级企业，在在没有完全全取得相应应资质之前前完成了工工程，虽然然没有资质质，但是质质量是完全全合格的，司司法解释针针对的是这这种特殊情情况，而丝丝毫没有放放松资质条条件的意思思。这个问题不不能反推结结论。与此此相似的问问题是总分

39、分包之间是是否可以适适用司法法解释第第2条规定定，我个人人认为转包包或违法分分包造成合合同无效，其其处理的原原则仍看已已完工程的的质量是否否合格而定定。司法法解释是是说承包人人如果认为为工程质量量合格，可可以要求发发包人按照照合同约定定计价。我我的理解是是如果因为为转包或违违法分包造造成合同无无效，承包包人仍可以以以工程质质量合格为为由要求按按合同约定定的计价方方式计价，也也就是说，不不论是何种种原因导致致工程合同同无效，其其处理原则则都是与已已完工程的的质量是否否合格直接接挂钩处理理。问题十：请请问招投标标完成后，确确定了固定定价，但签签订合同时时又改为可可调价的，所所签合同是是否有效？此时

40、备案案与不备案案是否有什什么不同？答：这个问问题提得非非常内行，虽虽然问题只只有几句话话。我认为为这个问题题既涉及到到合同效力力，又涉及及黑白合同同以哪一个个计价方式式为准的界界限，这是是一个很重重要的问题题。首先，要看看固定价和和可调价哪哪一个规定定在合同中中并经过了了备案。通通常情况是是经中标确确认的计价价方式即固固定价才能能获得备案案。如果是是这样，那那么答案是是以备案的的固定价为为结算依据据，假如提提问人的意意思是指中中标时约定定了固定计计价方式而而后来又改改为可调价价方式，备备案单位没没有发现并并作了备案案的，那么么就出现备备案了一个个非中标合合同的情况况。备案了了，但不是是中标合同

41、同，则不属属于司法解解释第211条规定的的范畴。因因为，司法法解释为黑黑白合同的的区别界限限要求既中中标又备案案，如果备备案的不是是中标合同同，则不能能以司法解解释第211条规定处处理。据我我所知在中中标后签约约前改变中中标计价方方式，通常常在行政主主管部门是是难以获得得备案的。因此，这这一问题中中备案不备备案是否有有不同，其其答案是肯肯定不同的的。此外，招标标完成时如如果已确定定了固定价价，又改变变为可调价价的，这是是违反法律律强制性规规定的。招标投标标法第446条规定定：“招标人和和中标人应应当自中标标通知书发发出之日起起三十日内内，按照招招标文件和和中标人的的投标文件件订立书面面合同。招

42、招标人和中中标人不得得再行订立立背离合同同实质性内内容的其他他协议。”合同的计计价方式属属于实质性性内容，因因此，中标标的实质性性内容被改改变，违反反了法律的的强制性规规定，其行行为不应得得到法律保保护。我理理解司法解解释第211条黑白合合同的处理理依据，正正是这一条条法律规定定。 问题十一一：施工单单位在未取取得开工许许可证的情情况下进行行施工，并并已完工，双双方签订的的建设施工工合同无效效，那么双双方的责任任如何认定定？对违章章建筑的工工程款，施施工单位能能否要求发发包方支付付工程款？答：首先这这个问题的的命题本身身是不成立立的。没有有法律依据据说没有施施工许可证证合同就是是无效的。办理施

43、工工许可证的的规定在建建筑法的第第8条，此此条规定使使用的法律律词语是“应当”而不是“必须”，并不属属于强制性性规定，因因此，没有有施工许可可证开工只只涉及行政政处罚，并并不必然导导致合同的的无效。没没有开工许许可证在行行政责任方方面，可能能受到行政政部门的处处罚，其责责任应由承承发包双方方分担，因因为开工前前要办理施施工许可证证，是承发发包双方共共同应当明明知的。其其次，施工工许可证在在认定工程程开工时，也也有作为界界限的法律律意义，如如办理了施施工许可证证，那么在在当事人对对开工日期期发生争议议时，可以以施工许可可证发放时时间作为依依据。此外外，没有办办理施工许许可证，工工程并不就就是违章

44、建建筑。即使使工程是违违章建筑，只只要质量合合格，工程程价款照算算，不存在在发包人因因此免除工工程价款的的承担问题题，工程款款还是应当当支付的。 问题十二：甲方未按按照合同约约定支付形形象进度款款，乙方是是否可在竣竣工时拒绝绝交付竣工工资料，按按合同法法66条条行使后履履行抗辩权权？如果可可以，在发发生纠纷时时，甲方反反诉乙方延延误工期，乙乙方应否承承担违约责责任？若发发包人在诉诉讼期间，已已向承包人人支付全部部工程款，那那么，实际际施工人起起诉发包人人索要工程程款的诉讼讼案件，发发包人能否否免责？答：工程合合同是有履履行顺序的的，合同同法第2269号规规定：“建设工程程合同是承承包人进行行工

45、程建设设，发包人人支付价款款的合同。”因此，承承包人应先先履行完工工义务，发发包人应后后履行付款款义务。但但是在形象象进度款方方面，当承承包人完成成了一个阶阶段形象进进度，发包包人应当支支付相应形形象阶段的的进度款。如果发包包人未支付付的是进度度款，则承承包人就享享有抗辩权权，可以不不履行继续续施工的义义务。有否后履行行抗辩权及及如何行使使应该看合合同约定，示示范文本对对这个问题题有明确的的规定。示示范文本第第26条第第4款规定定：“发包人不不按合同约约定支付工工程进度款款的，双方方又未达成成延期付款款协议的，承承包人可以以停止施工工，由发包包人承担违违约责任。”该条约定定是参照了了国际承包包

46、工程的FFIDICC文本。该该条约定有有一个关键键点，就是是承包人行行使中止或或解除合同同的抗辩权权，有一条条合同约定定的附随义义务就是应应该通知，如如果承包人人用书面方方式通知了了发包人，发发包人仍不不履行，然然后有权行行使抗辩权权，有权按按照合同约约定中止，还还可以进一一步解除合合同。因此，这个个问题的答答案是乙方方如果依约约行使抗辩辩权，就不不应当承担担违约责任任。如果甲甲方反诉乙乙方工期延延误的，因因为甲方未未按期支付付进度款导导致乙方停停工，则乙乙方没有工工期延误问问题，工期期依法可以以顺延。至至于如果确确有证据证证明发包人人在诉讼期期间已经支支付了全部部工程款。这只说明明发包人对对

47、自己的过过错采取了了补救措施施，但不因因此可以免免除之前的的违约责任任；如果甲甲方在诉讼讼期间已经经支付了全全部工程款款，针对付付款责任可可以免责，但但违约责任任仍不能因因此免除。 问题十三：依据司司法解释第15条条规定，工工程质量鉴鉴定合格的的，施工方方因停工造造成的损失失可不可以以向发包人人主张？答：这个问问题也是一一个提得很很好的操作作问题。司法解释释第155条是这样样规定的：“建设工程程竣工前，当当事人对工工程质量发发生争议，工工程质量经经鉴定合格格的，鉴定定期间为顺顺延工期期期间。”这个规定定仅说了工工期可以顺顺延，但常常识告诉我我们，施工工方停工就就会造成损损失，那么么这部分除除工

48、期顺延延之外的损损失该如何何处理呢？施工合同同在示范文文本中对这这个问题其其实是有明明确规定的的。我现在在来读一下下示范文本本通用条款款的第188条“重新检验验”约定：“无论工程程师是否进进行验收，当当其要求对对已经隐蔽蔽的工程重重新检验时时，承包人人应按要求求进行剥离离或开孔，并并在检验后后重新覆盖盖或修复。检验合格格，发包人人承担由此此发生的全全部追加合合同价款，赔赔偿承包人人损失，并并相应顺延延工期。检检验不合格格，承包人人承担发生生的全部费费用，工期期不予顺延延。”我理解，这这就是司司法解释第15条条的制定依依据。至于于示范文本本通用条款款中的约定定为什么可可以成为司法解释释的制定定依

49、据，我我在这里集集中谈一下下我的观点点。我们知道，司法解释释中有不不少规定，要要从法律法法规中找依依据，确实实找不到。例如这115条，还还有第188条：“利息从应应付工程价价款之日计计付。当事事人对付款款时间没有有约定或者者约定不明明的，下列列时间视为为应付款时时间：（一一）建设工工程已实际际交付的，为为交付之日日；（二）建建设工程没没有交付的的，为提交交竣工结算算文件之日日；（三）建建设工程未未交付，工工程价款也也未结算的的，为当事事人起诉之之日。”等。司法法实践中存存在的这些些具体问题题又客观要要求有统一一的答案，其其答案在示示范文本通通用条款中中却有相应应的约定，而而且还都符符合行业的的

50、操作习惯惯。示范文文本的全称称应是“建设工程程施工合同同示范文本本”，有协议议书，通用用条款和专专用专款三三部分组成成，现在业业内正在使使用的是于于19999年12月月24日由由国家工商商局和建设设部共同以以19999第3133号文件公公布施行的的。示范文文本中通用用条款的法法律地位属属于行业交交易习惯，由由政府主管管部门推荐荐使用具有有一定的权权威性。我我国合同同法第662条规定定：“质量要求求不明确的的，按照国国家标准、行业标准准履行；没没有国家标标准、行业业标准的，按按照通常标标准或者符符合合同目目的的特定定标准履行行。”因此，司法解释释制订过过程中有不不少具体问问题的处理理标准和原原则

51、采纳了了示范文本本的通用条条款的约定定。以本问问题为例，其其答案也就就十分清楚楚，如果施施工过程中中因质量问问题引起停停工，看鉴鉴定结果而而定，如质质量确属合合格，则因因此引起的的所有损失失由发包人人承担，工工期相应顺顺延；而如如质量不合合格，则作作相反的处处理。 问题十四：依据司司法解释第24条条，施工行行为地与不不动产所在在地的区别别是什么？答：这是一一个应引起起重视的理理解问题，其其准确理解解影响案件件的顺利进进展。司司法解释第24条条其内容只只有一句话话：“建设工程程施工合同同纠纷以施施工行为地地为合同履履行地。”但如果不不熟悉民民事诉讼法法的相关关规定的话话，其理解解就比较困困难，而

52、准准确理解正正好涉及到到了问题的的要害。首先，不动动产纠纷属属于专属管管辖纠纷，必必须到不动动产所在地地的法院去去打官司，例例如北京一一居民在上上海买了商商品房，由由于商品房房属于不动动产。因此此，万一打打官司就只只能到上海海打，这叫叫专属管辖辖。而建设设工程施工工合同，按按司法解解释第224条的规规定，不适适用专属管管辖，也就就是最高院院已经明确确：这类合合同不属于于不动产，那那就只适用用一般管辖辖，不必到到工程所在在地打官司司。我的理理解，施工工合同属于于加工合同同，只是一一种比较特特殊的加工工合同而已已。如果这这样理解的的话，许多多问题都迎迎刃而解了了。例如司法解释释第6条条规定：“垫资

53、原则则按有效处处理”，这是因因为在加工工合同种类类中，有一一类叫备料料加工，是是由加工人人准备原材材料和加工工费加工的的，这就相相当于承包包人的垫资资施工。其次，建筑筑物的所在在地是特定定的、唯一一的，而施施工行为并并不是特定定的、唯一一的。我们们知道，施施工行为是是一个过程程，包括勘勘察、设计计和施工。如果采取取设计、采采购、施工工总承包方方式施工时时，设计、采购、施施工很可能能不在建筑筑物所在地地，又例如如承包人的的垫资施工工，他的垫垫资资金的的来源很可可能来自承承包人公司司所在地的的银行，这这样，施工工行为地和和工程地就就不在同一一地。因此此，司法法解释第第24条已已经明确给给了当事人人

54、的起诉地地的选择权权，当施工工行为地和和工程所在在地不一致致时，当事事人可以施施工行为地地的人民法法院行使诉诉权。 问题十五：工程竣工工结算完毕毕，发包方方也已支付付完工程款款，工期延延误得到发发包方和监监理方的书书面同意，事事后发包方方能否再追追究承包方方工期违约约责任？答：这个问问题涉及到到工程款结结算后的索索赔问题，关关键是看工工程款结算算时对工期期延误是否否已经核扣扣工程款或或者是否豁豁免违约责责任。对这这个问题的的答案，在在所谓的“书面同意意”中，对工工期问题是是否有豁免免违约的责责任的意思思表示，是是工程款结结算后能否否继续索赔赔的主要依依据。在实践中，工工期在施工工过程中的的延误

55、有多多种情形，有有发包人的的责任，也也有承包人人的责任，或或者承发包包双方都有有责任，以以及承发包包双方中的的任何一方方与第三方方例如分包包、材料供供应方的共共同责任等等等。因此此，在工程程最终结算算时，当事事人会对上上述各种责责任进行综综合评估、协调，最最后得出一一个调解意意见，但这这样的调解解意见中要要明确对各各方的工期期延误责任任的处理，当当事人往往往在文件或或书面结算算协议中加加一句话，叫叫做“双方其它它无争议”。如这样样，则当事事人任何一一方事后就就不能再提提出工期违违约索赔。但也有相相反的情况况，最终结结算协议中中没有涉及及到工期违违约责任，这这就不能推推断出当事事人事后一一定不会

56、追追究工期违违约责任，因因为没有对对工期违约约责任作出出处分，并并不消灭当当事人的追追究工期违违约责任的的权利，此此项权利在在结算协议议签署后的的两年时效效内当事人人均有权行行使。贸仲仲（指中国国国际经济济贸易仲裁裁委员会）曾曾处理过这这样的案件件，当事人人的最终结结算后的索索赔，最终终是部分得得到支持的的。 问题十六：对照司法法解释第226条规定定，司法实实践中，实实际施工人人可能是没没有工商登登记的民工工队，此时时诉讼主体体如何确定定？如果是是共同诉讼讼的话，实实际施工人人的个人和和违法分包包人之间的的债权应为为劳动债权权，是否意意味着劳动动债权无须须经过劳动动仲裁即可可进入诉讼讼程序？答

57、：这个问问题提得很很细、很具具体。我的的理解，最最高院在制制订这个司法解释释时，涉涉及到处理理原则时是是难以这么么具体的。当然这个个问题是一一个有实际际意义的执执行司法解解释的操作作问题。我我认为：实实际施工人人包括成建建制的劳务务企业即法法人，非法法人团体的的民工队或或称小包队队伍，以及及自然人即即农民工个个人。实际际施工人既既然包含着着这三种情情况，就不不属于一般般的劳动争争议；而且且，实际施施工人的劳劳务报酬是是包含在工工程价款中中的直接费费中的人工工费的一部部分，要解解决这部分分特殊的劳劳务报酬争争议，必然然需要和解解决工程款款拖欠同步步解决。我我认为实际际施工人追追索的不是是简单的劳

58、劳动债权，而而是工程款款的一部分分，因此，实实际施工人人追索劳务务报酬按司法解释释第266条规定，可可以直接进进入诉讼程程序。至于诉讼主主体如何确确定，这指指的应该是是不同的实实际施工人人的起诉主主体，我认认为，如果果是法人的的，可直接接以法人名名义起诉；如果是民民工队，则则以其它经经济组织形形态，由包包工头作为为负责人起起诉；而如如果是民工工个人或群群体个人的的，以自然然人或群体体派代表方方式起诉。针对提起起共同诉讼讼，则不论论分包方式式是否有效效，均可按按司法解解释第226条之程程序规定起起诉，实际际施工人的的合法权益益依法应获获得保护。 问题十七：总包方和和分包方的的合同有约约定，待建建

59、设方付工工程款后总总包方再支支付分包方方的工程款款，现总包包方以建设设方未支付付工程款为为由不支付付分包方款款项，这条条理由是否否成立？是是否有效？答：这个问问题不同于于前面已讨讨论过的劳劳务分包以以及实际施施工人的劳劳务报酬问问题，也不不属于司司法解释第26条条规定的实实际施工人人的受特殊殊保护的情情形。司司法解释总共288条规定中中也没有这这个问题的的答复，因因此只能谈谈谈个人的的观点。我我认为，这这个问题首首先要看当当事人在总总分包合同同的约定，再再看法律的的规定。提问者称，总总分包合同同有“待建设方方支付工程程款后，总总包方再支支付分包方方的工程款款”的约定，这这个约定本本身是合法法的

60、，总分分包双方理理应信守这这个约定。此外，我我国建筑筑法对总总分包的法法律责任有有相应规定定，建筑筑法第229条规定定总分包就就分包工程程对建设单单位承担连连带责任；建筑法法第555条规定总总分包应当当对分包工工程的质量量承担连带带责任。连连带责任的的内容应包包含权利和和义务两方方面，完成成分包工程程并确保分分包工程质质量是总分分包双方的的共同义务务，而收取取建设单位位的工程款款是共同的的权利，因因此，如总总分包双方方已约定待待收到建设设单位工程程款再支付付分包方工工程款，体体现的是对对连带的权权利即收取取工程款作作了特别约约定，此约约定符合建筑法的相关规规定。据我我所知，在在司法实践践中，如