权利、法律推理和理性言说

1、权利、法律律推理和理理性言说阿列克克西 季涛涛译摘要：本文的第第一部分分分析了权利利的概念。第二部分分详细阐述述了建立在在权利概念念基础上的的有关权利利的法律推推理的理性性结构。第第三部分讨讨论了权利利概念、有有关权利的的法律推理理和理性言言说理论之之间的关联联性。作者者认为在权权利理论与与法律推理理理论之间间存在着内内在联系。我认为为在权利理理论与法律律推理理论论之间存在在着内在联联系。如果果缺乏一个个法律推理理理论，一一个完备的的权利理论论是不可思思议的，而而一个完备备的法律推推理理论同同样必须预预设一个权权利理论。但这只是是第一步，仅仅仅指出这这两种理论论之间的内内在关联性性是不够的的，

2、我们必必须论证这这种关联性性是必要的的。我们能能够通过理理性言说理理论(thhe thheoryy of ratiionall disscourrse)来来论证这一一点，因为为它是权利利理论及法法律推理理理论的共同同基础。为为此，我将将论文的题题目确定为为：“权利利、法律推推理与理性性言说。”我的论论文分为三三个部分。第一部分分讨论权利利理论。第第二部分分分析法律推推理中的权权利问题。第三部分分阐述基本本权利与理理性言说之之间的关联联性。一、权权利理论(一)权利的概概念在本文文中详细讨讨论一个权权利理论既既不可能，也也无必要。我将自己己的论述严严格限制在在与权利相相关的两个个区别上，它它们构成

3、了了我的论证证基础。1、强强的和弱的的权利概念念第一个个区别是强强的与弱的的权利概念念之间的区区别。权利利的强概念念表明，与与权利有关关的所有根根本特征都都是权利概概念的基本本要素。耶耶林的权利利理论就是是强概念的的著名例子子，他认为为权利是“法律保护护的利益”(Jheeringg19066,3399)。Wiinschheid有有关权利的的定义也是是如此，他他认为权利利是“由法法律秩序所所授予的意意志力或者者意志的至至上性”(Winsscheiid19006，1556)。预预设了权利利的强概念念的其他理理论实质上上都是权利利的怀疑论论，它们首首先将一项项权利的实实存作为权权利概念的的一个要素素

4、，然后通通过否认一一项权利的的实存，很很容易地宣宣称权利概概念是一个个空洞的概概念。所有有权利的强强概念都具具有严重的的缺陷，它它们将权利利理论中具具有高度争争议的实质质性问题转转化为一种种纯粹的概概念之争。权利的的弱概念尽尽量避免上上述缺陷，它它仅将权利利看作是法法律关系的的内容。(cf. Alexxy 19985,1185-994)也许许最重要的的权利关系系是请求权权，它是三三个要素之之间的一种种规范联系系：权利主主体(a)，义务主主体(b)，权利的的内容(GG)。通过过实施权利利的适用条条件“R”，我们能能够用下列列公式来表表达请求权权：(1)R a b G.说a有有关G对bb拥有一项项

5、权利与说说b有关GG对a负有有一项义务务是一样的的，后者可可以表达为为另一公式式：(2)O b a G.这一公公式表达了了请求权的的相对义务务，请求权权与其相对对义务是同同一件事的的两种不同同表述方式式。用逻辑辑术语来说说，它们属属于相反关关系。请求权权的内容可可以是要求求义务主体体积极地行行动或者消消极地自制制。在第一一种情况下下，它是一一种积极的的权利，而而在第二种种情况下它它表现为消消极的权利利。在自由由主义宪法法中，消极极的宪法权权利用来直直接限制国国家权力;在社会主主义宪法中中，我们能能够发现大大量的积极极权利用来来支配国家家权力，这这些积极权权利就是社社会权利。如果对对上述分析析做

6、进一步步的展开，我我们能够发发现权利的的更基本类类型，即自自由和权力力;根据边边沁(19970,557f.,82fff.,988,1199,1733f.)、Bierrlingg(18883,499ff.)和霍费尔尔德(19923，335ff.)的观念念，这种分分析可以揭揭示权利的的基本逻辑辑结构。对对于本文目目的而言，从从上述分析析中我们能能够得到一一个显而易易见的结论论：权利是是规范的特特殊类型。认为每一一个规范都都表现为一一种权利，这这并不真实实。但如果果存在一种种权利，那那么就一定定存在相对对的义务;同样，如如果存在一一种相对的的义务，就就一定有权权利存在。因此，表表达了一种种相对义务务

7、的陈述是是一个表达达了一种规规范的陈述述(Aleexy,11985,163.)。如果果这一切都都是真的，那那么谈论权权利就根本本不是什么么神秘的事事，因为当当我们谈论论权利时，实实际上就是是在简单地地谈论一种种特殊规范范。现在，让让我们回到到有关权利利的强概念念与弱概念念的区分上上来。本文文提及的弱弱概念在权权利与形成成权利的理理由之间作作了清晰的的划分(AAlexyy,19885,1665ff.)。自由由意志或者者基本利益益的保护并并不是一个个权利概念念的要素，但但它们可以以作为形成成权利的可可能理由，也也可以作为为形成规范范的理由。但显然，它它们并不是是形成权利利的唯一理理由。从原原则上讲

8、，一一个规范的的任何理由由都可以成成为一个形形成权利的的理由。1因此此，例如，作作为一种集集体善的经经济效率，也也可能被称称为是形成成私人财产产权利的一一项理由呢呢。这样，我我们就有了了一个解决决有关权利利实存问题题的简单方方法了。当当一个规定定有一项权权利的规范范是有效的的时，这项项权利就是是存在的。这就意味味着，当存存在着一个个规定有一一项权利的的有效法律律规范时，一一项法律权权利就是存存在的。这这样，法律律权利与法法律论证之之间关系的的问题看来来已经解决决了。因为为与法律权权利相关的的论证在一一般意义上上讲，是和和与规范的的适用相关关的论证是是一样的，并并不存在特特殊的权利利言说。这这样

9、的结论论并非一无无是处，但但从某种程程度上讲，特特别在关键键问题上它它是肤浅的的。一旦当当我们考察察前文提及及的第二种种区别时，这这一点将会会非常明显显。这种区区别就是规规则与原则则之间的区区别，或者者说确定的的权利和抽抽象的权利利之间的区区别。2、规规则与原则则第二种种区别是两两种规范之之间的区别别，即规则则与原则之之间的区别别。2规则是满满足特定条条件，明确确规定了命命令、禁止止、允许与与授权的规规范，因此此它们可以以被称为“确定的要要求”。建建立在规则则基础上的的权利是确确定的权利利。原则是是完全不同同于规则的的规范，它它们是“趋趋向最优化化的要求”(Aleexy19988, 143ff

10、.)。这这样的规范范要求其所所追求的价价值能够在在最大程度度上实现，并并且这一要要求必须具具有现实的的和法律的的可能性。这种法律律可能性除除了要依靠靠规则之外外，更关键键的是取决决于相互冲冲突的原则则的适用。在这种适适用中，平平衡这些原原则既是可可以实现的的也是必需需的。建立立在原则基基础上的权权利是抽象象的权利。(Aleexy19988, 75fff.)。(二)权利的实实现与证立立规则与与原则的区区分在权利利的实现与与论证方面面具有广泛泛的影响。首先让我我们看一下下它对权利利实现的影影响。1、权权利的实现现权利的的实现的概概念在某种种程度上是是含糊的。存有一项项权利的含含义是相当当清楚的，而

11、而一项权利利的实现又又是指什么么意思呢?的确，严严格地说，它它是指实现现规范授予予的权利内内容，而这这一点也使使所谓权利利的实现这这一概念具具有意义。我将通过过对基本权权利或者宪宪法权利的的考察来努努力阐明这这一点。基本权权利或者宪宪法权利是是相当抽象象的权利，比比如自由权权、平等权权、言论自自由权与财财产权。如如果你想在在法律意义义上实现这这些权利，你你就必须使使它们具体体化。这是是我们谈论论所谓权利利的实现的的一个理由由，但这并并不是决定定性的理由由。决定性性的理由是是对抽象权权利具体化化的方式必必须是对它它们的界定定与限制，而而这隐含着着一个使权权利可能无无法实现的的危险。这这是现代宪宪

12、法的一个个典型特点点，宪法首首先规定了了基本权利利，然后增增加相应的的条款允许许议会或者者政府界定定或者限制制这些权利利。这就导导致了一个个众所周知知的问题，即即宪法虽然然规定了基基本权利可可以对抗国国家，但它它同时规定定国家权力力可以界定定与限制基基本权利，这这就使基本本权利的规规定变得没没有或者几几乎没有价价值了。规规则与原则则的区别能能够解决这这一问题。如果权利利只能由规规则来规定定，那么宪宪法对基本本权利的抽抽象规定将将真的没有有或者几乎乎没有价值值。因为规规则总是允允许有例外外的，而通通过制造例例外，权利利可能完全全被剥夺。这样，权权利将无法法发展出用用于对抗国国家权力而而对自己进进

13、行界定与与限制的任任何力量(Alexxy19887, 4411.)。当然，人人们一定会会努力通过过引入一个个例外规则则来限制对对权利进行行界定的国国家权力。在联邦德德国宪法中中，我们能能够发现这这样一个规规则条款，它它禁止在实实质上取消消宪法权利利(artt.19ssec.22)。但是是如何确定定实质性倒倒底是什么么呢?更重重要的是，只只要国家不不实质性地地取消宪法法权利，它它就可以完完全自由地地界定它们们吗?如果权权利也被包包含在原则则之中，情情况就完全全不同了(Alexxy19885, 778ff.,1000ff.)，如何界界定宪法权权利的问题题就转变为为如何保证证宪法权利利得以最优优化实

14、现的的问题。这这就意味着着在现实可可能性与法法律可能性性的前提下下，宪法权权利必须在在最大程度度上被实现现。最优化化实现的现现实可能性性依赖于立立法者对行行动方式的的选择。如如果一项宪宪法权利的的限制对于于实现立法法者的目的的而言是不不必要的，特特别是如果果的确存在在着更少妨妨碍权利的的实现却能能够实现立立法者目的的的方法时时，那么权权利的实现现就具有很很高的现实实性，而对对建立在原原则基础上上的宪法权权利进行限限制将被禁禁止。最优优化实现的的法律可能能性，除了了要依靠规规则以外，关关键取决于于相互对立立原则的存存在。这些些相互对立立的原则既既涉及各种种相互冲突突的宪法上上的个人权权利，也涉涉

15、及集体的的善。无论论如何，冲冲突需要被被衡量与平平衡，立法法者不能任任意地完全全取消一项项权利。与与最优化实实现的实际际可能性一一样，最优优化实现的的法律可能能性也导致致了宪法权权利形成它它自己的权权力或者力力量。这就就是将宪法法权利看作作是抽象权权利就等于于将它看作作是建立在在原则基础础上的权利利的理由。如果我们们同意这样样的观点，那那么权利的的实现就不不只是将一一个规则运运用到一个个案子，而而是一个衡衡量与平衡衡的过程。在下文中中我们将有有更多的论论证来说明明这一点。2、权权利的证立立建立在在原则基础础上的抽象象权利不仅仅对权利的的实现具有有深刻影响响，对权利利的证立也也具有同样样的作用。

16、越弱的观观点越容易易得到证立立，这是一一个简单事事实。有关关抽象权利利的观点就就是一种弱弱观点，对对于具体的的义务它没没有任何确确定的规定定。一个社社会主义者者，只要他他不是一个个宗教狂，他他就能够接接受个人自自由作为一一种抽象的的权利存在在。因为他他能够按照照自己的政政治理念通通过对原则则的衡量程程序来界定定权利的具具体内容。同样，一一个自由主主义者，只只要他不是是一个宗教教狂，他就就能够接受受社会福利利作为一种种抽象的权权利存在。因为他能能够按照自自己的政治治理念通过过对原则的的衡量程序序来削减社社会福利的的内容，比比如将它转转换成具有有最少福利利内容的确确定权利。这样，一一个包含了了所有

17、应当当被考虑之之基本权利利表的基本本权利理论论看起来是是可能的。这种理论论是相当弱弱的，甚至至可以说是是贫乏的，但但它并不是是完全无用用的。因为为它可以作作为论证确确定权利具具体内容的的言说起点点。即使在在冷战的黑黑暗时期，作作为弱观点点的上述基基本权利表表也保证了了国际社会会对基本人人权的普遍遍同意。下下面是要确确定对不同同抽象权利利进行相关关的衡量，这这将构成我我的论证的的第二部分分，它要讨讨论权利在在法律推理理中的意义义。二、权权利与法律律推理规范适适用的两种种不同形式式正好相对对应于规则则与原则的的区别：演演绎推理与与衡量或者者平衡。权权利的概念念是融合了了上述两种种形式的。一个法律律

18、体系也许许包含有大大量不必依依赖原则的的个人权利利。这样的的例证比比比皆是，许许多权利是是由规则明明确规定的的，它们的的适用也只只需依靠演演绎推理，而而不必经过过一个衡量量程序。这这类权利在在合同法、侵权法、税法和行行政法的适适用中非常常普遍。当当然，适用用这些规定定确定权利利的规则并并非易事。在大量案案件中，规规则的含糊糊性、暧昧昧性、价值值判断上的的开放性、内在矛盾盾性和漏洞洞都使法律律决定无法法通过简单单的三段论论演绎推理理来获得。在这些案案件中，演演绎推理只只是个框架架，它的存存在只是为为了保证法法律决定的的作出在形形式上合乎乎理性。(Alexxy19889,2221ff.)。但这这种

19、类型的的法律推理理与本文所所谓的权利利概念并没没有特别的的关系，它它只是一般般意义上的的法律推理理。如果法法律体系中中包含着建建立在原则则基础上的的权利，情情况就会发发生变化。在考察这这些变化之之前，我首首先要提出出的一个问问题是：在在什么条件件下法律体体系会包含含建立在原原则基础上上的权利?(一)完善的和和不完善的的权利体系系在像联联邦德国一一样的法律律体系中，回回答上述问问题是简单单的。联邦邦德国宪法法规定有一一个基本权权利表，而而且artt.1 ssec.33规定了这这一权利表表是可以直直接适用的的法律，它它们拘束议议会、政府府和法院。这种基本本权利的拘拘束力是由由联邦宪法法法院来控控制

20、的，为为了达到这这一目的，它它拥有广泛泛的权力。这样的一一个权利体体系可以被被称为是一一个完善地地制度化了了的权利体体系。在这这种权利体体系中，每每一项规则则的适用，无无论是实际际地还是潜潜在地，都都是对基本本权利的实实现。比如如，在规则则存在模糊糊性的情况况下，法官官必须关注注他的判决决可能对基基本权利造造成的影响响(BVeerfGEE7,1998(2005ff.)。即即使只是简简单地适用用规则的法法官也必须须保证规则则的严格适适用是不会会违反任何何基本权利利的。在一个个不完善地地制度化了了的基本权权利体系中中情况无疑疑是不同的的，比如因因为它缺乏乏宪法意义义上的基本本权利，或或者因为缺缺乏

21、宪法法法院。但是是我想，只只要它是属属于西方民民主宪政类类型的权利利体系，那那么基本权权利一定在在该权利体体系中具有有重要作用用，至少从从实质的观观点上看是是如此。在在这种权利利体系中，基基本权利的的作用通过过法律实践践来体现，这这种体现具具体表现为为法律实践践中的法律律推理。尽尽管从批判判的观点看看，基本权权利要依赖赖法律实践践来推进或或者通过政政治决策来来制度化是是可能会引引起争议的的。可见，无无论是完善善的还是不不完善的权权利体系，基基本权利是是建立在原原则基础上上的权利的的最根本表表现形式。(二)衡量与论论证现在我我想考察的的是建立在在原则基础础上的基本本权利是如如何影响法法律推理的的

22、。关键的的概念已经经提到过，即即衡量或者者平衡。衡衡量是个有有争议的概概念，一些些作者认为为它只是纯纯粹决断或或者直觉的的一种掩饰饰。如果没没有理性的的衡量程序序，这种批批评是有理理的，而我我认为事实实上存在具具有理性结结构的衡量量程序。原原则理论可可以提供这这种具有理理性结构的的衡量程序序。原则是是最优化实实现的要求求。与原则则相关的这这种衡量程程序按照德德国术语来来讲就是均均衡规则(Alexxy19885,1000ff.)。这一一规则包括括三个主要要规则：适适当性规则则、必要性性规则和狭狭义的均衡衡原则。我我将首先考考察一下适适当性原则则和必要性性原则。这这两个规则则都表明了了一个事实实，

23、即原则则是这样一一种规范，它它要求它所所追求的目目的在实际际可能的范范围内被最最大程度地地实现。假假定立法者者制定了一一个规范NN，其目的的是为了更更好地保证证国家安全全，而N与与言论自由由相冲突。国家安全全能够被看看作是一种种有利于集集体善的原原则主旨，它它可以称之之为P1。言论自由由可以被看看作是一种种建立在原原则基础上上的个人基基本权利的的主旨，它它可以被称称为P2。现在我们们假定规范范N并不适适合于实现现P1，即即国家安全全，而又违违反了P22，即言论论自由。考考虑到规范范N对更大大程度地共共同实现上上述两个原原则主旨的的不合适性性，否认NN的有效性性比承认它它更合适。因为承认认N的效

24、力力，不仅对对实现P11没有任何何意义，而而且还会伤伤害P2，这这样的解决决方案并不不是帕累托托最优，而而作为原则则的权利要要求帕累托托最优。有关第第二个规则则，即必要要性规则的的问题与第第一个规则则是相当类类似的。如如果存在着着一个规范范N，它它比N更合合适实现PP1，而对对言论自由由造成的伤伤害又小于于N，那么么P1与PP2共同禁禁止适用NN。对于实实现P1而而言，N是是不必要的的，因为PP1能够在在更低成本本的条件下下被实现。这再一次次体现了帕帕累托最优优的要求。均衡规规则的第三三个主要规规则是狭义义的均衡规规则，它与与前两个规规则相比有有很大的区区别。当一一个由国家家实施的法法律在实现

25、现国家企图图实现的目目的上既是是合理的又又是必要的的时，这一一规则才发发挥作用。让我们假假定立法者者竭力防止止人们受爱爱滋病的感感染，为此此，他通过过了一项法法律，规定定所有已经经感染爱滋滋病的人都都必须被长长期隔离。无疑，公公共健康和和对未受感感染者的保保护是值得得追求的目目标。现在在，我们假假定长期隔隔离措施对对于尽可能能严格地控控制爱滋病病的扩散既既是合适的的又是必要要的。在这这种条件下下，狭义的的均衡规则则要求受爱爱滋病感染染者的权利利必须被认认真考虑。它禁止只只遵从唯一一的原则，那那将会成为为宗教狂。狭义的均均衡观念可可以用下列列规则来描描述：对实现现一项原则则构成妨碍碍越强烈的的因

26、素，对对实现另一一些原则而而言一定是是越重要的的因素。(Alexxy 19985,1146)。这一规规则告诉我我们如何理理解当人们们竭力实现现一个原则则时，总是是以牺牲别别的原则为为代价的。因此在上上述例子中中，我们不不得不在长长期隔离给给已感染爱爱滋病者的的权利带来来不利影响响的强烈程程度与它对对保护未受受感染者免免受感染的的利益的重重要程度之之间进行权权衡。但时时，有一点点是清楚的的，这一规规则只能告告诉我们论论证的方向向，却不能能告诉我们们任何确定定的结果。对于那些些热衷于公公共健康的的集体善的的人而言，在在适用上述述规则时个个人权利并并不是特别别值得考虑虑的价值，但但只要经过过了上述权

27、权衡程序，他他们就保证证了长期隔隔离是经过过理性证立立的。而对对另一些人人而言，他他们在同一一权衡程序序中会得出出相反的结结论，认为为个人权利利是非常值值得重视的的价值。如上所所述，对原原则的衡量量程序可能能导出完全全不同的结结果，这导导致了对原原则理论的的批评。批批评者认为为整个原则则理论，或或者至少是是衡量的概概念是毫无无价值的。但这种批批评是错误误的，和在在一般实践践推理中一一样，在法法律推理中中，人们也也无法得到到一种万能能的灵丹妙妙药，它能能够提供解解决每一个个疑难案件件的确定答答案。衡量量程序只是是提供了法法律推理的的理性结构构。这种通通过以原则则为基础的的权利所表表现出来的的理性结构构是难以被被否认的。因此，我我认为，建建立在原则则基础上的的基本权利利作为一种种媒介，揭揭示了立基基于衡量或或平衡概念念的法律论论证的理性性结构;而而同样，法法律论证的的理性结构构又表明了了基本权利利必须建立立在原则基基础上。对对于权利与与法律推理理的关系，我我们已经得得到了许多多重要的结结论，但这这还不够。现在我们