2013年指南针综合提高班三国法-讲义

1、国际公法提高阶段讲义（2013 年）国际条约：原则上只约束缔约国国际：一旦形成，约束所有的国际法主体包括一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)国际法和国内法的关系：中国实践一、国际公法渊源国际法的基本原则：国家主权原则、不原则、不使用和原则、和平解决国际争端原族原则、善1意履行国际义务原则维也纳条约法公约的主要内容：1、条约的要件：国际法主体缔结、同意、不国际强行法排除错误、诈欺、贿赂、强迫全权（国家元首、首脑、部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权）特别提示：构不得援引会员国缔结的条约应当在处登记，否则机2、条约的保留：签署、批准款对其适用效力的单方条约时作出的，排除或

2、改变条约中部分条注意：条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约本身可以是一个已生效条约。缔约国数目有限且保留涉及条约全体接受方有效保留的接受和效力条约为国际组织章程该组织机构接受即有效其他情形条约国自行决定是否接受接受保留国保留国（不条约生效）1适用条约规定保留所涉规定在两国之间视为不存在按保留范围改变相应条约条款保留国保留因接受与否效力不同条约明确允许的保留无须接受自然生效缔约权（国内法）3、条约的解决：条约本身有有效规定（如：会员国间缔结的条约若与，优先）当事国完全相同：后约取代先约甲、乙、丙乙、丙、丁2设定义务、明示接受方有效4、条约对第三国的效力设定权利不即有效5、

3、条约的解释6、多边条约的修正：修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家，如无相反意思表示，视为修正后条约的当事国在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间，适用未修正的条约7、条（中国的适用无规定）其他条约：如何适用尚无规定2须经国内法转化才能适用：WTO 协议、知识条约直接适用并优先适用：民商事条约（知识条约除外）两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有适用上述规则有效性解释；权利义务取消原则上须经第三国同意第解释，中立；缔约方解释，应做有利于对方或不利于己方的一般规则：上下文和通常含义、目的和、善意解释解释乙丙之间：后约甲乙、甲

4、丙之间：先约；乙丁、丙丁之间：后约甲丁之间：没有条约关系先约后约当事国不完全相同：个案处理条约无有效规定二、国际法律责任间国际组织：法律、成员、的组织机构 国际包括明示和默示（主动起1、国家主权豁免诉、出庭应诉、作为利害关系人介入等行为）国家的行为和不受他国管辖3注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚家享有执行豁免2、国际法上的继承：包括国家继承和继承与有关：继承无约定 与被继承国家的国际法主体有关的：不继承不动产：随一并继承继承动产：实际生存原则非条约继承继承：协议无协议，实际生存原则合并：全部转属继承继承无协议公平地按比例继承独立：不予继承，除非另有协议3、国际法上的

5、承认制度（1）承认对象：新国家、新和其他事态（2）承认方式：明示、默示（建立关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的（3）承认的性质：单方行为间国际组织）（4）承认的：对国家的承认原则上不能逆转；但对新的承认则意味着对旧承认的撤销。3国家非恶债：一国依条约向其他国际法主体的借债分离、分立：协议国家继承条约继承：约定2004 年公约生效前，主权绝对豁免作为国际法仍然具有普遍拘束力限制豁免主义理论（2004 年国家及其管辖豁免公约采用）：主张国家的商业行为没有豁免权例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主

6、权豁免、国家承认和继承4、的组织机构大会（非机构，平权加多数同经社理事会（54，每 3 年一任，可以连托管理事会（成立时 11国际（15，国际法官由大会和安理会分别选 举，均特别多数获任，9 年，可连选（国际和块托管，平与安全；唯任，）先都已经独立或自治，名存实亡）一采取行动的机构；表决制度）4） 度：（15 个理事国，其、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制程序性事项：9 个同意票即可通过实质性事项：9 个同意票+“大国一致原则”特别提示：凡须采取行动的决议，长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或先行确定会员国的决议为当然的实质性决议；其他决议的性质由违背一般义务国际行为行为归因于国家分类违

7、背根本义务国际罪行违背国际义务排除行为不当性6、国际 法律责任国际责任的形式主体： 罪下的“双罚原则”将主体扩大至个人国际责任的发展客体范围：绝对赔偿责任（外空行为致地面损害、核污染）国家对外承担全部责任国家承担（对营运人的）补充责任（1）行为归因于国家：下列行为，包括作为和A、国家机关的行为；，被国际法认为是可以归因于国家的行为：B、经行使权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的人的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。4传统国际责任的任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决）处（长由，大会通过，5 年，

8、可连 选）意）E、叛乱运关的行为。在一国上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定，如国家元首、首脑、部长及使节，由于其在对往中的特殊地位，对于他们在国外以私人任。从事的行为，国家一般也承担相关的责（2）排除行为不当性：A、同意：义务国经权利国同意义务5B、对抗措施与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用分为对抗措施和自卫。条件：适度C、不可抗力和偶然事故D、危难或紧急状态：、各部分的基本制度、的主权的取得和限制

9、海洋法（水域和底土）：、各部分界限和律制度三、国际法上的空间上覆空间的法律制度：内层空间和外层空间国际环保法（一）领陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的）内河河流界河：船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流领水国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非船舶有无害湖泊内海领海通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项海洋法详述安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和）劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事并惩处5底土：完全主权领空：民用航空法芝加

10、哥公约，领空主权原则6（二）海洋法1、 海洋水域的划分领海基线毗连区领海专属经济区（包括毗连区）内海内海各部分制度：内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情国才予以管辖。或船旗国领事或船长提出请求时沿岸领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经通过领海）6先占：A、无主地 B、有效占领（主客观）合法，现已不能适用传统方式毗连区：（1）防止和惩处在规（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海（我国毗连区依附于我国专属经济区）范围内、财政、卫生的法律法专

11、属经济区：自然资源的专属勘探开发和管辖权7公海：（1）管辖权：A、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象；B、普遍管辖权：海盗、广播、和（2）临检权（在公海上直接提起管辖）和紧追权（在其他海域提起管辖延伸至公海）：A、主体：军舰、飞机、经且标志清楚的公务船舶飞机；B、主体原则上不能是对象；C、紧追权的限制：发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止2、海洋底土的划分及沿海国的权力大陆架：（1）界限：如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到 200 海里，则扩展到 200 海里的距离；如从测算领海宽度的基线量起超过 200 海里，外部界限的各定点，不过

12、从基线量起 350 海里，或不大陆架在海过 2500 公尺等深线 100 海里。（2）权利内容：A、自然资源的专属开发和管辖权；7B、沿海国行使对大陆架的专属权利不需要有效或象征性的占领或任何明文公告。但需要把有关的科学信息和资料提交给依海洋法公约建立的“大陆架界限”；C、沿海国开发 200 海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。（三）特殊空间（南极和外空）的法律制度1、基本原则：人类共同利益原则；和平目的原则；的科学原则2、南极：1961 年南极条约（内容：冻结对南极的要求）83、外层空间法律制度：（1）登记制度：长；登记国对

13、空间物体享有所与管辖权（2）营救制度：、通知、送回（3）责任制度：发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他外空物体）（四）国际环保法大气环保臭氧层保护：限制和消耗臭氧层物质防止船舶污染海洋环保主要制度防止海洋倾倒废物生物多样性自然资源和生态保护濒危野生动植物种保护：文化和自然遗产保护：明确有关国家责任控制废物的越境转移 条件：1、双方均为缔约国；2、进口国同意（、特定）3、有无害环境的处置方法； 4、越境转移有保险或担保 防止气候变化：（1）有效公约：气候变化框架公约和议定书基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）减排折算方式：“净排放量计算方式”：即可

14、以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量；“方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式；“排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的量；来折抵排8防止气候变化：限制和控制温室气体排放包括：实际完成发射行为的国家；促使发射行为的国家；从其或装置完成发射行为的国家“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。9（一）国籍的取得和丧失中民国籍法：1、基本原则：不承认双重国籍2、国籍取得：双系血统主义为主，出生义为辅国籍法第 4 条规定：“父母双方或一方为具有中国国籍。”，本人出生，第 5 条规定：“父母双方或一方为，本人出生

15、在外国，具有中国国在外国，本人出生时即具有外国国籍籍；但父母双方或一方为的，不具有中国国籍。”并第 6 条规定：“父母无国籍或国籍不明，有中国国籍。”3、国籍丧失：申请丧失为主，自动丧失为辅，本人出生，具国籍法第 9 条规定：“的，即自动丧失中国国籍。”第 11 条规定：“申请第 12 条规定：“ 国家外国的，自愿加入或取得外国国籍国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”和，不得国籍。”4、我国对国籍的解决：人：不承认其外国国籍国籍积极对外国人：经常居住地最密切联系地（二）中民入境管理法1、出入境管理机构第 4 条：“中民驻外使馆、领馆或者部委托的其他驻外机构（以下称驻外机关）负责在签发外国人入境。

16、出入境边查机关负责实施入境边查。县级以上地方人民机关及其出入境管理机构负责外国人停留居留管理。2、关于第 16 条：“分为、礼遇、公务和普通。”第 19 条：“出具邀请函件的或个人应当对邀请内容真实性负责。”9国籍消极：经常居住地外国人待遇特殊制度：保护、庇护和引渡国际法四、国际法上的人本国人：国籍制度（取得、丧失、）入境、第 22 条：“外国人有下列情形之一的，可以免办：（1）根据中国的；（2）持有效的外与其他国家签订的互免协议，属于免办国人居留证件的；（3）持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地区，境内停留不超过二十四小时且不离开口岸，或者在以免办批准的特定区

17、域内停留不超过规定时限的；（4）的其他情形。”规定的可3、关于外国人的停留居留第 30 条：“外国人所持注明入境后需要办理居留证件的，应当自入境之日起 30 日内，向拟居留地县级以上地方人民机关出入境管理机构申请办理外国人居留证件。外国人工作类居留证件的有效期最短为 90 日，最长为 5 年；非工作类居留证件的有效期最短为 180 日，最长为 5 年。”10第 41 条：“外国人境内工作，应当按照规定取得工作和工作类居留证件，任何人。”和个人不得聘用未取得工作和工作类居留证件的外国4、关于外国人的。第 28 条：“外国人有下列情形之一的，：（1）被刑罚尚未执行完毕或者属于刑事人、嫌疑人的，但是

18、按照中国与外国签订的有关协议，移管被判刑人的除外；（2）有未了结的民事，决定不、 的其他情准的；（3）拖欠劳动者的劳动，经有关部门或者省、直辖市人民形。”决定的；（4）法律、行政规定第 81 条：“外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他中国规定，不适宜境内继续停留居留情形的，可以处限期出国人本定，情节严重，尚不的，可以处出之日境。起十年内的处罚决定为最终决定。被入境。”的外国人，自被（三）外国人的法律地位1、保护（保护保护的条件：（1）一国国民权利因所在国国家不当行为受到的本国人）；（2）国籍继续原则：保护结束前，受害者要持续拥有保护国国籍；（3）用尽当地救济原则：行政救济保护之前，

19、受害者已经用尽当地所有司法和2、引渡A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B、国家可以引渡本国国民（我国明确为应当引渡本国国民）；不引渡原则；代表罪的绝对不能视为C、可引渡罪行：不双重的不引渡和注意：犯有罪、危害人类罪、劫机罪和D、引渡效果：罪名特定原则中民引渡法：部是有关引渡的联系机构；10引出：质要件引入：部形式要件，指定的高级实决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺人民院3、庇护（保护境内的外国人）A、要件：（a）允许受外国人入境并居留；（b）罪、危害人类罪、劫机罪和将其引渡；代表罪等B、不得进行庇护的罪行：C、庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：

20、没有国际法依据五、关系和领事关系特别提示：使馆是与接受国机构的全能对往机关；领馆是与接受国相应地方机构的非政治职能的对往机关（一）机关和使馆机关：国家元首、和部门大使（向国家元首派出）馆外交机关常驻：使馆公使（向国家元首派出）馆代表机关（向部长派出）处临时：特别使团：馆长、参赞、和随员使馆行政（会计、翻译等） 服务（、厨师等）（二）、特别使团、领事的派遣和任职：使领馆馆长、1、必须经接受国同意才能派遣的、特别使团、不具有派遣国国籍的（接受国可随时撤销此项同意）2、必须履行特殊手续方能开始职务的使馆馆长：向接受国递交国书；领馆馆长：由接受国颁发领事：（三）使领馆与豁免111、使馆与豁免：馆舍不得

21、；不得；通讯（非经不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行外）；使用派遣国的国家标志。（除2、对比使馆馆舍不得和领馆馆舍不得：使馆馆舍绝对不得私务区域）：非经馆长同意接受国不得进入（包括公务和领馆馆舍是在一定程度内不得：（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍馆长不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；（2）遇紧急情况时，如火灾和其他须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其在一般情况下应免受征用。但在确有必12要征用时，则可征用，然而应给予补偿。（四）1、和领事的和豁免的或豁免：人身不可；寓所、文书信件、不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和

22、查验。2、对比（1）和领事的管辖豁免的管辖豁免：A、完全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：关于私有不动产之物权；以私人参与继承的；关于代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的；如代表主动提讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C、完全免除作证义务；D、管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，豁免的放弃不得视为对 确作出。本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明（2）领事的管辖豁免：领事执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。（五）特别使团的与豁免：基本同领馆（领事）的与豁免六、

23、 国际争端的解决方式或解决：非合法 平时：只能由决定非合法反报：针对不违法行为的对等反措施：针对违法行为的对等反措施谈判与协商政治方法斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并参加谈判或协商）（事实）与和解（事实和结论）仲裁：国际常设仲裁（1900 年、海牙）管辖权：国家（以双方同意为条件）法律解决国际管辖权：其他机构特殊制度：制度国际海洋法：主体可以是国家、国际组织、自然人和法人七、法的开始和结束：标志、中立：（不同于中立）、不参加（不同于政治中立，如不结盟）、中立（、防止、的义务）对的限制：海牙体系保护平民和：日内瓦体系13（一）的开始和结束：均以是否存在相关意思表示为标志开始法律

24、图示:和领事关系断绝：与豁免不因此减损缔约方为交战国：条约有效，相互关系的政治条约废止，一般政治和经济条约停止适用（除非另有约定）有约定从约定交战国与非交战国的多边条约平时条约与的条款中止涉及规范的条约适用敌国在本国境内的：可没收（使馆外）除经贸往来敌产占领区的：可以征用但不得没收产和敌国公民的影响私产：可以限制使用但不得没收敌国公民：可限制但应尊重其人身和（二）对1、这类和方法的限制：具有过分力和滥杀滥伤作用的使用；（2）气、化学和生物具体有包括：（1）极度的；（3）核：但目前的国际法还未对核的作出全面明确的规定。2、3、4、不分皂白的改变环境的背信弃义的和方法和方法和方法，但不使用诈术根据

25、1977 年日内瓦四公约第一附加议定书，以下行为背信弃义的情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的；（4）使用或中立国家或其他非各方的国家的记号、标志或而假装享有被保护的地位。（三）保护即遣返战俘（四）平民和（战俘和伤病员）：人道主义原则；战后立：1、历史上惩罚的实践：四个临时刑事（派出机13构）2、国际刑事：（1）（2）常设于荷兰海牙、独立于；管辖刑事规约生效后（2002 年 7 月）种族罪、罪、危害人类罪、罪等（3）管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；国的接受是缔约国国民；非缔约1414国际私法提高阶段讲义（2013 年）规

26、范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）理解适用规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事（重点掌握我国的规定）（一）1、规范和准据法规范：民商事的 规范规范15（1）注意区分管辖权规范和例：民事法第 33 条第 3 款：“因继承遗产纠纷提起的，由被继承人时住所地或者主要遗产所在地管辖。”法第 31 条：“法定继承，适用被继承人时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”（2）A、单边规范的种类：规范：直接规定适用内国法或外国法例：合同法第 126 条第（2）款：“在中民境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、

27、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中 B、双边例：律。”民法律。”规范：将连结点和案情结合才能确定准据法法第 15 条：“权的内容，适用权利人经常居所地法C、适用的例：规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用法第 28 条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。D、选择适用的规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用规范例 1：法第 21 条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结的，适用缔结地法律。”例 2：者其他与该有价法第

28、39 条：“有价，适用有价权利实现地法律或有最密切联系的法律。”2、准据法：经法区际法律规范指定援用来具体确定当事利义务关系的特定的实体和准据法的确定：法第 6 条：“民事关系民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该民事关系有最密切联系区域的法律。”（二）适用规范的基本制度：1、识别（定性）：对性质予以确定的行为法第 8 条：“民事关系的定性，适用地法律。”15一、国内冲突法关于适用若干民事关系民民事关系问题的解释（一）第 13 条：“涉及两个或者两个以上的时，应当分别确定应当适用的法律。”16乙丙法第 9 条：“法。”民事关系适用的外国法律，不包括该国的3、外国法的查明：（

29、1）查明义务法第 10 条第 1 款：“民事关系适用的外国法律，由人民、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（2）无法查明外国法时的解决方法定的，适用中（3）法第 10 条第 2 款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规民法律。” 关于适用若干问题的解释（一）第 17、18 条的补充规定：A、若外国法应由当事人查明，当事人在指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由认定。4、公共秩序保留：民法通则第 150 条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中民的社会

30、公共利益。”法第 5 条：“外国法律的适用将损害中民社会公共利益的，适用中民法律。”5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：（1）法律规避：国际民商事的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为关于适用若干问题的解释（一）第 11 条：“一方当事人故意制造民事关系的连结点，规避16中民法律、行政的强制性规定的，应认定为不发生适用外国法律的效力。”（2）（部分）强制性规定的直接适用：法第 4 条：“中民法律对民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”关于适用若干社会民民事关系问题的解释（一）第 10 条：“ 有下列情形之一，

31、涉及中民公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过规范指引而直接适用于民事关系的法律、行政的规定，应当认定为民事关系法第 4 条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；17（四）涉及（五）涉及反等金融安全的；、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”（三）1、民商事（涉、台参照适用）法的原则性规定：法的适用问题（关于适用若干问题的解释（一）第 2-5 条）：法原则上没有溯及力，但若发生时尚无法律适用的相关规定，可参照适用法。（2）特别法优先于普通法：商事领域和知识领域的特别规定优先于法。（3）中国缔结的民商事条我国原则上

32、具有直接适用、优先适用的效力，但知识领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。（4） 对民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2、“意思自治原则”的运用（法第 3 条和关于适用若干问题的解释（一）第民民事关系（1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制（除（2）当事人意思自治的最晚时间为一审律另有规定）。辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出异议的，视为已经达成意思自治。（3）国际条约（包括尚未生效的）可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不我国法律的强

33、制性规定。法的具体规定：1、 权利能力和行为能力17自然人法人基本原则经常居所地法登记地法特别提示：（1）自然人的属人法（权利能力和行为能力、等）原则上均适用自然人的经常居所地法、权（2）关于适用若18干问题的解释（一）第 15 条：“自然人在民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，可以认定为民事关系情形除外。”定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等2、 时效、：3、物权4、债权（1）合同之债18的顺序例外1、意思自治原则与 有关的合同：2007合同适用司法解释第 8 条消费者合同：A、由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法；B、无选择，看经营者在

34、消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：a 有经营，适用消费者经常居所地法；b 无经营，适用商品、服务提供地法。基本原则不动产：物之所在地法动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法例外船舶原则：旗国法；例外：优先权适用地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法例外：优先权适用地法中动产意思自治优先目的地法有价权利实现地法或者最密切联系地法权利质权质权设立地法律时效与基础的准据法一致意思自治优先适用行为地法；但被人与人的民事关系，适用关系发生地法意思自治优先所在地法或者关系发生地法例外自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律

35、为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及 家庭、继承的除外。主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律2007合同适用司法解释第 8 条：“在中民领域内履行的下列合同，适用中民法律：19中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；民领域内设外国自然人、法人或者其他组织投资企业股东的股权的合同；中民领域内的非外商外国自然人、法人或者其他组织认购中民领域内的非外商投资公司或者增资的合同；外国自然人、法人或

36、者其他组织投资企业资产的合同；中民领域内的非外商中他合同。”民法律、行政规定应适用中民法律的其2007 年合同适用司法解释第 5 条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：（1）合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖买方住所地法。在买方住所地履行交货义务的，适用来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。成套设备供应合同，适用设备安装地法。（4）不动产、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。动产租赁合同，适用出租人住所地法。动产质押合同，适用质权人

37、住所地法。（7）借款合同，适用人住所地法。保险合同，适用保险人住所地法。融资租赁合同，适用承租人住所地法。建设工程合同，适用建设工程所在地法。仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。保证合同，适用保证人住所地法。19（3）劳动合同：A、不允许意思自治；B、原则上适用劳动者工作地法；C、例外：用人主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律2、最密切联系原则依“特征性履行原则”确定最密切联系地；17 种合同最密切联系地：2007合同适用司法解释第 5 条（13）委托合同，适用受托人住所地法。（14）债券的、销售和转让合同，分别适用债券地法、债券销售地法和债券转让地法。

38、拍卖合同，适用拍卖举行地法。行纪合同，适用行纪人住所地法。居间合同，适用居间人住所地法。”（2）之债20（3）不当得利、无因管理发生地法：意思自治原则共同经常居所地法法第 47 条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”5、商事关系（1）票据关系（2）海事关系20票据行为原则上适用行为地法；例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律票据追索权行使期限出票地法持票人责任付款地法票据丧失时权利保全程序付款地法基本原则按顺序适用：意思自治优先；适用共同经常居所地法

39、（当事人有共同经常居所地）；行为地法例外（1）船舶和民用航空器船旗国法：同一国籍的船舶碰撞；地法：A、不同国籍船舶碰撞于公海；B、海事赔偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第三人（2）产品责任被人可选择法律，但只能选择人主营业地法或损害发生地法被人无选择，看人在被人经常居所地有没有从事相关经营活动：a 有经营，适用被人经常居所地法；b 无经营，适用人主营业地法或损害发生地法（3）网络权：被人经常居所地法（4）知识：意思自治（只能选择地法）优先被请求保护地法海商法第 274 条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”（3）知识的6、家庭关系（1）关系：21（2）夫妻关系和父母关系（3）扶养

40、、收养、监律适用7、继承关系21法定继承不动产：不动产所在地法；动产：被继承人时经常居所地法遗嘱遗嘱方式：符合立遗嘱时或者时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可遗嘱效力：立遗嘱时或者时经常居所地法或者国籍国法扶养一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要所在地法中有利于保护被扶养益的法律收养条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法效力：收养时收养人经常居所地法解除：收养时被收养人经常居所地法律或者地法监护一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护益的法律夫妻关系人身关系：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主

41、要所在地 法）共同经常居所地法共同国籍国法父母关系（按顺序适用）共同经常居所地法一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律结婚程序要件：符合缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的，均为有效实质要件：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法缔结地法离婚协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法）共同经常居所地法共同国籍国法办理离婚手续机构所在地法离婚：地法知识的归属和内容被请求保护地法知识转让或适用合同之债的一般规定知识协议选择地法被请求保护地法二、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁（1）仲裁协议的民事关系法第 18 条规定：“当事人可以协议选择

42、仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”22（2）外国仲裁裁决的承认与执行（纽约公约）：特别提示：根据中国加入时的保留，中国只承认在其他缔约国内作出的商事仲裁裁决执行机构：被执行人住所地或所在地的中级程序：当事人申请2 个月内裁定裁定承认的 6 个月内执行完毕裁定不承认的，报高院高院仍然裁定不承认的，报特别提示：请注意区分国内仲裁裁决、仲裁裁决和外国仲裁裁决。国内仲裁裁决和仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有的作出的仲裁裁决，后者是对具有的作出的仲裁裁决。对于国内仲裁裁决（58 条）和撤销，但撤销的法定理由不同。仲裁裁决（70 条），我国都

43、外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国无权撤销，只能在符合法定事由的情况下承认和执行。而承认与执行外国仲裁裁决的法定事由，与仲裁裁决的撤销理由是相同的。2、管辖权：不动产纠纷：不动产所在地管辖遗产继承纠纷：被继承人时住所地或者主要遗产所在地管辖（1）专属管辖港口作业纠纷：港口所在地管辖境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同：中国管辖（2）民事议选择协议管辖法第 34 条：“合同或者其他权益纠纷的当事人可以协住所地、合同履行地、合同签订地、住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的专属管辖的规定。”管辖，但不得本法对级别管辖和22遗产管理遗产所

44、在地法绝产继承被继承人时遗产所在地法（3）集中管辖：于 2001 年 12 月 25 日发布的关于民商事A、第一审术开发区管辖若干问题的规定民商事由下列管辖：批准设立的经济技；省会、首府、直辖市所在地的中级；经济特区、计划单列市中级；指定的其他中级人民法院；高级。B、发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷，房地产和知识，不适用该集中管辖的规定。（4）司法管辖豁免：2007 年 5 月 22 日23关于享有受理涉及与豁免的民事有关问题：凡以与豁免的主体为、第三人向的民事；高级，应在决定受理之前，报请本辖区高级同意受理的，应当将其意见报法院。在答复前，一律暂不受理。3、文书送达（1）向外送达：国

45、际条约；途径；使领馆（向）；人或代表机构；分支机构或业务人（经受送达人）；邮寄（受送达人所在国法律允许，3 个月）；公告（兜底方式，3 个月）；传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）；在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要（2）外国向我国送达：依条约送达；该国公民送达1965 年海牙送达公约和 1992 年途径送达；外国驻华使领馆可以向司法解释：A、送达途径：外国该国驻华使领馆司法部有关B、不能受送达人送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本（但附英文或法文文本）C、受送达人拒收未附有中文译本的司法文书4、域外取证国际常用的域外取证方式：代为取证（一国受理的司法机关向

46、所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证）：我国在条约（1997 年参加关于从国外调取民事或商事公约）的基础上接受此种取证方式。使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。特派员取证：我国原则上不允许23当事人或人自行取证：我国原则上不允许认证；或者条约约定的其他证明方式域外的证明：5、外国（1）一般外国的承认与执行承认与执行的条件A、有双边司法协助协议或互惠关系 B、已生效力C、不我国公共秩序（2）例外：外国离婚的承认与执行关于中国当事人向、1991 年法律依据：1990 年申请承认外申关于24国离婚效力问题的关于请承认外国离婚程序问题的规定以及 1999 年受理申

47、请承认外国离婚有关问题的规定主要内容：A、离婚关系为基础B、只承认和执行外国的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠中解除夫妻关系的内容三、区际司法协助（一）区际文书送达1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：2、区际文书委托送达的异同：24涉港涉澳机构内地高院高等内地高等内地高院终审内地澳门终审内地高级地区有关期限2 个月2 个月2 个月送达途径的异同域外送达途径（9 种）国际条约； 途径；使领馆（向 ）；诉讼 人或代表机构；分支机构或业务 人（经受送达人 ）；邮寄（受送达人所在国法律允许）；公告（兜底方式）；在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要 ；传真、电子邮件等方式（能够确认

48、收悉）区际送达途径（涉港澳为 7种，涉台为 8种）域外送达的 9 种方式中，-种方式也适用于向、台的送达；涉、台均可采用“委托送达”方式，但存在区别送达还可采用“指定代收人”方式邮寄和公告的期限域外送达和区际送达采用邮寄和公告方式的期限均为 3 个月3、认定送达的方式（1）受送达人对和区际）送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；（2）受送达人未对送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达3 个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达：A、受送达人向提及（要求“”）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可

49、以确认已经送达的情形。（3） 人、向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责25人、代表机构以及接受送达的分支机构、业务人（还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式。（4）采用公告方式送达的，公告之日起满 3 个月视为送达。（二）区际调取达一致，但时间为 3 个月：只有涉澳有委托取证的安排，程序上与涉澳委托送（三）区际仲裁裁决和的认可与执行区际和仲裁裁决的认可与执行图示：25涉港涉澳的认可与执行法律依据2008 年双边安排2006 年双边安排1998 年司法解释及 2009 年补充规定认可与执行的对象具有管辖协议的民商事民商事 判决；内地的劳动仲裁裁决，的劳动民事

50、；刑事中有关民事损害赔偿的民商事机构内地：被申请人住所地、经常居住地和所在地中 院；：高等内地：被申请人住所地、经常居住地和所在地中 院；：中级认可，初级执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行 所在地中院期限生效或规定的履行期届满后 2 年内依执行地法律规定生效后 2 年内是否能同时向两地能（分别执行的总额 过 数额）不能（但可以向一地 申请认可的同时，向另一地法院请求 保全）26特别提示：1、涉台和仲裁裁决原则上都不允许同时向内地的几个申请认可与执行，但是否能同时向两地（见上图）。申请认可与执行各安排的规定不同2、专属管辖对国际和区际司法协助的影响专属管辖可以成为承认（认可）和执行的理

51、由，但不能成为其他司法协助事项的理由3、司法协助中有关费用申请仲裁裁决和的执行应支付执行费用；请求文书送达或调取证据无须特别支用，但须承担实际产生之费用4、有关中文译本向 本，否则5、对陆）可请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译；唯一的例外是依据海牙送达公约请求送达司法文书认可和执行与否的裁定的救济：根据其法律规定提出上诉内地：向上一级6、一事再诉申请复议；（1）（2） 但可以就同一已受理认可申请的，再诉不予受理；已确定不予认可民事的，申请人不得在提出认可申请，事实向；台（3）当事人未申请认可外国或，就同一事实向起诉的，应当受理。26提出认可申请仲裁裁决的认可与执行法律依据2002 年

52、双边安排2008 年双边安排1998 年司法解释及 2009 年补充规定机构内地：被申请人住所地或 所在地中院：高等内地：被申请人住所地、经常居住地和所在地中 院；：中级认可，初级执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行 所在地中院期限依执行地法律规定依执行地法律规定裁决生效后 2 年内是否能同时向两地提出认可申请不能能（仲裁地先执行清偿）国际经济法提高阶段讲义（2013 年）国际货物法（方）双27国际货物运输法（收）国际货物运输保险（投保被）托收国际贸易支付方式(买卖双方和银行之间)信用证（一）国际货物法律制度1、2010 年国际贸易术语解释通则注意：2010 年通则和2000 年通则没

53、有相互替代关系，二者都属于有效状态，供当事人适用（1）基本特点A、共解释了 11 个术语，其中卖方义务最小的为 EXW（工厂交货），卖方义务最大的为 DDP（完税后交货）B、除了 EXW 和 DDP，其余的 9 个术语均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续（2） FOB、CIF 和 CFR区别：共同点：风险转移的时间相同：装运港货物装运上船交货地点相同：装运港手续办理相同：卖方办出口，买方办进口适用于相同的方式：海运和河运27术语后港口名价格安排投保FOB装运港交易成本买方买方CIF目的港成+运+保卖方卖方CFR目的港成+运卖方买方使用时特别注意的事项：FOB：两个充分通知：买方租船后给卖方充

54、分通知；卖方交货时给买方充分通知CIF：如果买方没有特殊要求，卖 CFR：卖方交货时给买方充分通知有义务投保海运最低险（平安险）（3）FCA、CIP 和 CPT货物风险自卖货物交给第一承运人时转移；交货地点为第一承运人所在地（装运地）；适用于一切方式；28其余各方面 FOB 和 FCA、CIF 和 CIP、CFR 和 CPT 一一对应。（4）两个新增贸易术语：DAP 和 DAT共同点：卖方均需将货物运到指定的目的地（到运合同）区别：DAP（运到）、DAT（运到+卸下）（5）根据适用的方式不同对 11 个贸易术语进行分类适用于任何单一或多种方式的术语有七个： EXW（工厂交货）、FCA（货交承运

55、人）、CPT（运费付至）、CIP(运费及保险费付至)、DAT（交货）、DAP（目的地交货）和 DDP（完税后交货）。终端只能适用于海上和内陆水上的术语有 4 个： FAS（船边交货）、FOB（船上交货）、CFR（成本加运费）和 CIF(成本、保险费加运费)。2、1980年国际货物销售合同公约（1） 公约适用范围A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物合同B、不适用于六种合同：(a)供私人、家人或家庭使用的货物；(b)以拍卖的方式进行的销售；(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售；(d)公债、投资、流通票据或货币的销售；(e)船舶或飞机的销售；(f)电力的销售；C、公约适用的任意性：

56、当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改D、中国的保留（a）对公约第11条关于合同已撤回）；以外的形式提出保留（该保留2013年1月（b）对根据国际私则扩大公约适用提出保留（对公约允许转反致提出保留）；（2）国际货物的权利义务时间：约定合理时间交货、交单地点卖方义务货物相符担保权利担保28卖方的权利担保义务：包括所担保和知识担保知识担保义务：卖方所交付的货物，必须是第不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识主张任何权利或要求的货物知识担保义务的免除：买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所

57、提供的技术图样、图案、款式或其他规格。买方的及时通知义务：当买方已知道或理应知道第的权利或要求后一段合理时间内，应将此项权利或要求的性质通知卖方，否则就不能利担保责任卖方的权29付款：因付款方式不同而有所不同采取一切理应采取的行动以便卖方交货买方义务接收货物提取货物（否则承担扩大的损失）特别提示：接收不等于接受买方接收义务的免除：卖方提前交货；卖方多交货物，对多交部分可以拒收（3）国际货物的风险转移A、一般情况下的风险转移：（a）选用的贸易术语优先；（b）交货时风险转移B、在途的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移（二）国际海上货物法律制度1、提单提单的法律特征：（1）提单是合同的证明是

58、承运人接收货物的凭证是承运人交货的物权凭证提单的种类：（1）（2）（3）根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单根据收货人不同：记名提单、不记名提单（“交持有人”）、指示提单（凭*指示）关于无提单交付货物适用法律若干问题的规定( 2009 年 3 月 5 日实施)(1)明确在承运人无提单交付货物的情况下，提单持有人可以要求承运人与取货的人承担连带赔偿责任。29(2)承运人的赔偿责任： A、承运人无单放货，提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担责任；B、承运人的赔偿额为货物装船时的价值加运费和保险费； C、不适用海事赔偿责任限

59、制的规定。（3）承运人可免责的情形：A、承运人依照卸货港所在地法律，将货物交付给当地或者港口的，或由依法裁定拍卖；B、承运人按照记名提单托运人的要求中止或者将货物交给其他收货人；、返还货物、变更到达地30C、其他提单已提货。（4）承运人无单放货的时效为 1 年，适用的法律为海商法。2、海运承运人最低限度的义务（强制性义务，海运公约和海商法中都包括）：（1）开航前、开航时船舶适航；（2）整个期间妥善管货3、调整提单的公约航行过失免责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责；海牙规则（规则）规则下的火灾责任：无过失的原因导致火灾：免

60、责雇佣人、人过失导致火灾：免责承运人实际过失（提供船舶不适航）导致火灾：赔偿私谋导致火灾：赔偿30海牙规则（规则）汉堡规则责任基础不完全的过失责任制完全的过失责任制免责航行过失、火灾过失+无过失免责无过失免责责间装到卸接到交责任限制低高关于延迟责任无规定交付的赔偿为迟交货物运费的2.5倍，但不过应付运费的总额关于实际承运人无规定与承运人共负连带责任关于舱面货和活牲畜无规定适用关于保函无规定承认善意保函在托运人和承运人之间为有效时效1年2年（三）国际货物保险法律制度自然：不以人力意志为转移的自然力量所引起的海上风险意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免1、风险一般外来风险外来风险特别外来风险