民法教义学的应用初论

1、民法教义学的应用初论民法教义学的应用初论一、问题的提出及其意义民法教义学的应用是关涉到民法正义实现的本体论问题。如何将民法教义学由一个理论抽象转化为具有可操作性共识的技艺是一个值得讨论的问题。在理论界，民法教义学的研究最近十年才引起中国大陆法学界的重视。原因如下：民法教义学方法论貌似一种高深的学问，非一般学者才能可及，以致大家避而不谈，恐贻笑大方；民法教义学的应用自觉需要民事实体法学者，特别是有德国留学背景的学者的学术积累，否那么，可能造成与实体法或者程序法的实务运用的脱节和隔膜，沦为空对空的虚妄说教。在实务界，司法实务工作者貌似对法律运用的技艺方法掌握的如火纯青，但事实上是应该归功于长时间的

2、经历积累，是法律理解的前构造问题，缺失的是系统的可操作性的方法论训练，而最适宜的训练方法是民法教义学，也即是说，民法教义学应当达成最根本的应用共识，易于操作，而不是完全依赖实务的经历积累。因此，非常有必要梳理民法教义学的技术内核，将民法教义学中最根本的原理总结、提炼为便于操作的技术或者流程并以此来推动民法的应用转型。二、民法教义学的生命解决纠纷无生活不纠纷，法学之所以成为一个独立学科正是因为法律可以独立地解决特定生活纠纷。法律标准虽然由语言文字构成，但法律的实际效力却是由纠纷的详细解决效果为评价标准。法律的生命在于法律标准的详细实现，而实现的过程不能在完全依靠自然经济的口口相传或者经历累积。现

3、代市场经济下的法律学教育消费形式应该可以流程化、批量化地消费法律适用人产品。因此，民法教义学的教育目的应该为从事法律职业做准备，应该无限贴近纠纷的解决。面对民事纠纷，纠纷主体首要考虑的是纠纷的解本文由论文联盟搜集整理决本身，而不是抽象的正义、德国法、日本法、台湾法如何规定等等这些看起来高大上的东西。基于纠纷解决的迫切要求，法律人必须将抽象的法律语言和法律思维转化为通俗易懂的日常语言。但这种游刃有余的转换才能需要民法教义学的恳求权根底思维的长期训练。民法教义学对司法判例，特别是疑难杂症没有解决力，法律就丧失了存在意义，民法教义学也就失去了研究价值。因此，解决纠纷几乎是所有法律人的终极价值追求。法

4、律争议如何解决，这构成法律人的核心任务。相应地，我们的才能培养就应当以此为指向。法教义学的研究与解决争议是本质上是一致的，就是一种面向纠纷的条文解释学，起点是法律标准，终点是解决纠纷，法律条文通过法律适用方法达致纠纷解决。教学方法上，应该重视实例训练，将根本概念和法律的解释适用纳入案例之中，重点是解题过程中展现出来的民法教义学思路。三、民法教义学与恳求法律人的工作是将抽象的法律条文适用于详细个案，详细言之，是恳求权根底详细涵摄适用论证于详细个案。抽象的条文应以恳求权根底予以重整，详细个案应以甲乙丙为角色的判例来详细化，涵摄适用的过程正是详细化的论证。在民法教育领域，法律适用的前提应当表达为有病

5、推理，即必然推定民事生活纠纷中的平等主体之间已经发生纠纷。既然双方主体是平等的，我们不妨用一个特定民法化的概念恳求来客观描绘这种场景。但是合同法中仍然有合同当事人一方要求另一方的表述，不知是有意为之还是无心之误。即便是进入到民事诉讼程序，民事法官面对两造时，仍然是依法裁判原告告被告的诉讼上恳求，而且必须是仅限于恳求的内容。?民法通那么?第134条规定的民事责任方式，亦可以用恳求一词予以重述，如恳求停顿损害，恳求排除阻碍，恳求损害赔偿等等。民事领域恳求的内容可以很多，但有一种是适用范围最广泛的恳求损害赔偿。损害赔偿几乎可以成为财产责任和绝大多数非财产责任的替代或者补充方案，因此，损害赔偿恳求权的

6、构成要件和法律效果是一个值得认真讨论的问题。民法实在是一个内部互相勾连的体系，体系关联的抓手应是恳求权基矗构造恳求权根底是合目的性的民法思维技术。假设有比判例与文献更为重要的，那么这肯定就是法律条文本身。而恳求权根底首先是民法条文体系的神经中枢。梅迪库斯在其?恳求权基捶的导论部分首先讨论了体系问题，随后按顺序展开了不同恳求权根底的论证。如梅迪库斯认为审查多项恳求权的顺序是基于合同而发生的恳求权，基于缔约上过错而发生的恳求权，基于无因管理而发生的恳求权，基于物权法上的恳求权，基于侵权行为及严格责任而发生的恳求权，基于不当得利而发生的恳求权。而且，恳求权根底并不是孤立存在的，其与辅助性标准、反对性

7、标准亦有亲密关系。法律标准的形式是构成要件和法律效果，逻辑上讲，应该是纠纷事实要件符合了寻法的构成要件，就可以直接适用与该构成要件相应的法律效果。但是，恳求权根底的实际检索顺序却是从法律效果出发，反向去推理证成构成要件。从法律标准的完好性上看，恳求权根底是完全性法条，恳求权根底的构成要件要素那么通常由辅助性标准去界定，辅助性标准通常是对恳求权根底中的不确定性概念的定义或者详细化。而且，辅助性标准也分成假设干个层级，如第一级辅助性标准、第二级辅助性标准等等。除此之外，恳求权根底本身也应包含抗辩权标准。而法律概念是抽象的，须详细化于个别事物之上，因此，举例阐释法律概念至为重要。法律概念与详细例子如

8、影随形。分解法律概念，明确其构成要件，是精致把握法律概念的才能，甚至可以说，分解得越精细，掌握得越到位。法律概念这种详细化也应该放在恳求权根底的框架中去理解。分解不仅仅是认识法律概念的方法，也是详细细化恳求权根底构成要件，对恳求权根底进展鉴定的才能。在恳求权根底技术的适用过程中，肯定法源论是一个前提。我国大陆教科书中通常也介绍民法的渊源或者民法的表现形式，但是这种介绍是概括列举式的，问题是可能未兼顾到法律的详细适用逻辑。比方北大、高教出版社的?民法?中，民法的渊源有四种：制定法、习惯、判例、法理。尽管制定法中提及民事法律，但是并未按照法律适用技术排列民事单行法。债的发生原因有七种，分别是合同、

9、缔约上的过失、单独行为、侵权行为、无因管理、不当得利、其他。根据恳求权根底的适用顺序，侵权行为应当位于无因管理之后，而不是无因管理之前。而且全书未提及恳求权根底的适用顺序的原因亦不明了。这是一个应该深化讨论的问题。四、民法教义学与解释适用技术法标准并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。解释标准时亦须考量该标准之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当该规整的整个脉络之功能为何。民法教义学通常并不描绘单个标准，而是提醒概念或者体系种类之间重要的勾连。易言之，对标准之间联络的综合性阐释超越了个别标准的规定。法律适用于案例是一个由不确定性概念和价值衡量等要素构成的灯罩理论解释、填补、详细化。质言之

10、，法律有明确规定的，适用法律。法律有破绽的，填补破绽，对于不确定性法律概念的价值补充与法律标准的解释适用主要不是为了证明某一个理论或者假说，而是解决某个详细的问题，即法律概念的厘清和系统化的理论体系构建统一于纠纷的解决。民法教义学就是从标准条文出发矢，通往解决纠纷这个标准目的靶。民法教义学以现行民事法律我国民法典正在制定之中的内容和适用为对象建立的法律知识体系，该知识体系必定是在现行法所确立的外部体系和内部体系的框架下通过解释方法来实现的，其中法律条文的意义射程就是民法教义学的边界。民法教义学的整合与体系化的根本素材应该是也必须是中国外乡民事判例。在德国，民法实例题多取材于法院判决。学者学说是为了司法者提供法律适用的指南。反过来，司法者的司法判例也为学者学说提供素材并对法律标准的实效、学者学说的解释力提供可以实证的检验标准。现行立法法条、既有司法判例、主流学者学说实是一种互相证实的关系，这样民法教义学才可能是一种实证的科学。在立法主义向司法主义转变的过程中，民法教义学对中国外乡司法判例的关注会是一个自然生发的内源性的趋势，而不再单纯的比较，如甲国乙国丙国，甲说乙说大家说。这样司法者也才更有动力去参照学术研究成果。比方刑事司法者人手一本张明楷教授的?刑法学?，正是因为学者张