加强合同管理防范法律风险

1、PAGE PAGE 39加强合同管理防范法律风险北京刘勇律师事务所主任、北京仲裁委员会仲裁员 刘勇一、风险险的话题题所谓风风险。我我理解风风险是指指那些由由于疏忽忽大意没没有预见见、或者者侥幸可可以避免免，而造造成的难难以克服服、难以以控制的的客观情情形。但但风险不不是不可可抗力，二者最最大区别别是：风风险来源源于疏忽忽大意、或者侥侥幸等主主观过错错；而不不可抗力力是没有有主观过过错。这这两者之之间是量量与质的的区别。所谓经经营风险险，我理理解是指指在经营营活动中中为了获获得最大大利润和和效益而而自愿加加重责任任、并通通过自己己的努力力能够实实现预定定经营目目标的情情形。其其特点是是，经营营风

2、险与与获得效效益可能能是成正正比的。所谓法法律风险险，我理理解是指指在经营营活动中中出现的的不受法法律保护护的行为为，或者者权利与与义务极极不平等等、使自自己始终终处在只只承担或或多承担担义务而而不享有有或少享享有权利利的情形形。其特特点是，法律风风险一旦旦形成，就会使使自己始始终处于于不利地地位并必必然遭受受损失，而且这这种不利利局面和和损失往往往不能能通过单单方面继继续履行行该行为为来避免免。二、发包包方与承承包方串串通投标标导致施施工合同同无效的的案例仲裁案案例：某某高档住住宅小区区进行施施工招标标。在招招投标过过程中，招标方方与某投投标方签签订了一一份协议议书，其其中约定定：施工工企业

3、按按76449万元元投标，招标方方争取让让该企业业中标，还约定定中标价价款只作作为备案案合同用用，双方方要另行行确定合合同价款款，B施施工企业业还要在在真实合合同价款款的基础础上再让让利5。开标标后，该该施工企企业中标标。备案案合同中中特别约约定了逾逾期付款款的违约约金最高高到合同同结算价价款的55%。在在施工中中开发公公司资金金匮乏，施工企企业垫资资37000万元元完成了了该工程程。竣工工验收合合格后，双方签签字确认认工程结结算价款款为94400万万元。后后开发公公司新上上任的总总经理要要求重新新进行造造价审核核，否则则就不支支付剩余余的35500万万元工程程款。双双方为此此争执了了两年后后

4、，施工工企业申申请仲裁裁。庭审审中，开开发公司司提出：双方恶恶意串标标，中标标无效，因此双双方签订订的施工工合同、结算文文件都是是无效合合同文件件，必须须按照合合同法关关于无效效合同的的规定，重新审审价并按按照双方方均有过过错的原原则来折折价支付付工程款款。我国招标投投标法第三十十二条规规定：“投标人人不得与与招标人人串通投投标，损损害国家家利益、社会公公共利益益或者他他人的合合法权益益。”第五十十二条规规定：“依法必必须进行行招标的的项目的的招标人人向他人人透露已已获取招招标文件件的潜在在投标人人的名称称、数量量或者可可能影响响公平竞竞争的有有关招标标投标的的其他情情况，或或者泄露露标底的的

5、，给予予警告，可以并并处一万万元以上上十万元元以下的的罚款；对单位位直接负负责的主主管人员员和其他他直接责责任人员员依法给给予处分分；构成成犯罪的的，依法法追究刑刑事责任任。前款款所列行行为影响响中标结结果的，中标无无效”。最高人人民法院院关于于审理建建设工程程施工全全同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释第二条条规定：“建设工工程施工工合同无无效，但但建设工工程经竣竣工验收收合格，承包人人请求参参照合同同约定支支付工程程价款的的，应予予支持”；第二二十条规规定：“当事人人约定，发包人人收到竣竣工结算算文件后后，在约约定期限限内不予予答复，视为认认可竣工工结算文文件的，按照约约定处理理。承包包人

6、请求求按照约约定处理理。承包包人请示示按照竣竣工结算算文件结结算工程程价款的的，应予予支持”。三、利用用工程量量清单报报价方式式签订固固定总价价合同引引发的案案例1、案例例：某高高层住宅宅的招招标文件件工程程量清单单中写明明：“计量依依据工程程量清单单中的列列项，按按照实际际发生的的工程量量和该工工程量清清单中填填写的固固定单价价进行结结算和支支付”。但招招标人却却让投标标人承诺诺：“投标文文件中所所附的工工程量清清单报价价书不能能构成投投标方向向招标方方寻求对对其中任任何错、漏项、风险不不足进行行补偿的的依据或或借口，投标方方在投标标工程量量清单报报价书中中的任何何错、漏漏、少的的费用均均已

7、经包包括在投投标方其其它项目目的报价价中”。某大大型国有有建筑公公司中标标后，招招标人却却在中标标通知书书中把中中标价2282996万元元（万元元以下金金额省略略，下同同）改写写成：“本工程程承包金金额为2282996万元元人民币币，其中中固定合合同金额额为2552177万元。以上部部分的工工作内容容为根据据招标图图纸一次次性包死死，不得得调整”。施工工中，承承包方发发现图纸纸量比清清单中的的工程量量大很多多，待工工程基本本竣工时时，承包包方按图图纸计算算的工程程量价款款比合同同固定价价多56600万万元。当当承包方方要求增增加工程程价款时时，发包包方却以以固定总总价承包包为由拒拒绝调整整合同

8、总总价。 2、案件件中发包包方的主主要问题题：（1）合合同价格格条款违违反了法法律的强强制性规规定：招标过过程中变变更招标标文件和和澄清文文件，没没有给投投标人以以法定的的准备时时间，违违反了法法律规定定。在中标标通知书书中，对对招标文文件和中中标人的的投标文文件内容容作了重重大修改改，将清清单计价价方式（综合单单价）变变成了固固定总价价包干方方式，违违反了法法律规定定。（2）合合同价格格条款显显失公平平：合同价价格条款款违反了了清单计计价原则则。 合同价价格条款款违反了了公平原原则。四、强迫迫“让利”合同条条款的风风险及其其防范1、案例例：某高高档住宅宅小区工工程进行行施工招招投标，某建筑筑

9、公司以以89446万元元中标。在签订订施工合合同前，发包方方要求先先签订一一份让利利5的协协议书，否则不不签订施施工合同同，也不不让进场场。承包包方迫于于无奈签签订了该该让利协协议2、发包包人强迫迫承包人人“让利”的行为为是无效效的：我国招标投投标法第四十十六条规规定：招招标人和和中标人人应当“按照招招标文件件和中标标人的投投标文件件订立书书面合同同。招标标人和中中标人不不得再行行订立背背离合同同实质性性内容的的其它协协议”。招标标投标法法第五五十九条条规定：“招标人人与中标标人不按按照招标标文件和和中标人人的投标标文件订订立合同同的，或或者招标标人、中中标人订订立背离离合同实实质性内内容的协

10、协议的，责令改改正；可可以处中中标项目目金额千千分之五五以上千千分之十十以下的的罚款”；3、承包包人防范范强迫让让利的措措施：理直气气壮地予予以拒绝绝；招标人人强迫签签订让利利文件，投标人人可以在在中标后后采取法法律措施施认定该该让利文文件无效效，或者者予以撤撤销；在招标标人强迫迫签订让让利文件件后，如如果投标标人没有有中标，可以串串标为由由要求裁裁定中标标结果无无效，重重新招标标；在合同同签订阶阶段，发发包人强强迫承包包人签订订让利条条款，在在签约并并且进场场后，承承包人可可依据合合同约定定或者法法律规定定，要求求认定合合同条款款无效，或者撤撤销或者者变更该该让利条条款。五、压缩缩合同工工期

11、的风风险及其其防范1、在中中标或者者合同订订立后，发包人人单方面面要求压压缩合同同工期是是违法的的：我国招标投投标法第四十十六条、第五十十九条都都规定，招标人人、中标标人订立立背离合合同实质质性内容容的协议议的，责责令改正正；国务院院建设设工程安安全生产产管理条条例第第七条明明确规定定：建设设单位“不得压压缩合同同约定的的工期”。2、当发发包人提提出的压压缩合同同工期的的要求时时，承包包人可采采取以下下防范措措施：承包人人有权拒拒绝压缩缩合同工工期的要要求；在符合合工程安安全、质质量等规规范，并并且制定定了合理理赶工措措施的情情况下，承包人人可以与与发包人人签订赶赶工协议议。但是是承包人人应当

12、提提出合理理的赶工工措施费费用以及及提前竣竣工的奖奖励办法法。六、带资资承包合合同条款款的风险险及防范范1、关于于带资承承包工程程的合法法性问题题。带资承承包不再再是当然然无效行为为。招标文文件中可可公开写写明垫资资施工条条款。中标后后单方面面强行设设置的带带资承包包条款是是无效的的。政府投投资项目目不得带带资承包包。政府投投资项目目不许带带资承包包是一个个特例。2、带资资承包的的法律风风险：全额带带资承包包，对于于发包人人工程项项目的合合法性、可抵押押/变卖卖/拍卖卖性、投投融资能能力，以以及承包包人垫资资施工能能力等条条件都要要求很高高；带资承承包条款款中没有有约定利利息，承包人人请求支支

13、付利息息的，法法院或仲裁机机构不予予支持；承包人人带资承承揽政府府投资项项目的，有关部部门有权权依法对对该企业业进行查查处。3、法律律防范措措施：对发包包方资信信情况进进行法律律调查论论证；承包人人带资承承包一定定要量力力而行；在带资资承包合合同条款款中，一一定要明明确约定定利息计计算标准准及逾期期付款的的违约条条款；及时向向有关行行政主管管部门举举报违法法带资承承包行为为，以保保护自身身合法权权益；通过诉诉讼或者者仲裁认认定违法法带资承承包条款款无效，或撤销销或变更更该条款。七、关于于“建设单单位付款款后总包包人才向向分包人人付款”合同条条款的法法律风险险与防范范 1、案例例：某施施工合同同

14、条款中中约定：“当建设设单位不不能按期期向总包包方支付付工程预预付款或或者工程程进度款款时，应应当视为为总包方方向分包包方的付付款期限限尚未成成就，分分包方不不能依据据分包合合同中的的付款时时间向总总包方索索要工程程价款，也不得得因此追追究总包包方逾期期付款责责任”。2、总包包人的法法律风险险及其防防范：“建设单单位付款款后总包包人才向向分包人人付款”的条款款，其实实并不能能保障总总包人完完全规避避法律风风险。这这是一种种约定不不明的付付款方式式，必然然会导致致合同纠纠纷。作为总包包人可采采取以下下防范措措施：应当积积极要求求建设单单位按照照合同约约定履行行付款义义务；不要用用消极的的方式规规

15、避对分分包人的的付款责责任，应应当在分分包合同同中明确确约定工工程款支支付方式式和付款款时限，既可以以选择有有垫资能能力的分分包人，又可以以防止分分包人因因资金枯枯竭而直直接影响响工程进进度和工工程质量量。3、分包包人的法法律风险险及其防防范：由于分包包人不能能控制和和及时了了解到建建设单位位付款金金额和时时间，也也不能控控制总包包合同，因此会会失去及及时追索索工程进进度款的的主动权权，给自自己造成成极大的的资金压压力；作为分包包人可采采取以下下防范措措施：不要签签订付款款期限、付款金金额和付付款方式式不明的的合同；在签订订了付款款期限、付款金金额和付付款方式式不明的的合同后后，应当当积极与与

16、总包人人协商修修改合同同条款；协商不不成，可可以“约定不不明”或者“显失公公平”为由及及时按照照合同约约定申请请仲裁或或者提起起诉讼，以维护护自身合合法权益益。八、未及及时变更更合同价价款导致致合同纠纠纷的问问题在常用用的999版的施工合合同“通用条条款”第299条第22911款约定定：“承包人人按照工工程师发发出的变变更通知知及有关关要求，进行下下列需要要的变更更：a、变更工工程有关关部分的的标高、基线、位置、和尺寸寸；b、增减合合同中约约定的工工程量；c、改改变有关关工程的的施工时时间和顺顺序；dd、其他他有关工工程变更更需要的的附加工工作。因因变更导导致合同同价款的的增减及及造成的的承包

17、人人损失，由发包包人承担担，延误误的工期期相应顺顺延”。施工合合同“通用条条款”第3112款款约定：“承包人人在双方方确定变变更后114天内内不向工工程师提提出变更更工程价价款报告告时，视视为该项项变更不不涉及合合同价款款的变更更”。工程竣竣工后在在结算书书中才变变更价款款从而导导致合同同纠纷的的案例本案承承包人在在合同订订立和履履行过程程中存在在以下法法律漏洞洞：第一、签签订合同同时，承承包人没没有充分分考虑到到装修设设计图纸纸出来后后对合同同价款的的重大影影响，所所以合同同条款中中既没有有写明“暂估价价”，也没没有写明明相应的的调价条条款（实实际情况况也是为为了在本本工程上上让利，争取钓钓

18、到后续续工程）；第二、在在装修设设计文件件完成后后，承包包人没有有及时向向发包人人提出变变更合同同价款的的报告。 在发生设设计或价价款变更更的情形形时，应应当及时时与发包包人协商商或按约约定的争争议条款款来解决决，不能能等到竣竣工后才才提交工工程价款款变更文文件，否否则，吃吃亏的只只能是承承包人。九、合理理停工追追索工程程欠款的问问题对承包工工程的施施工企业业来讲，追索拖拖欠工程程款最有有效的非非诉讼追追款方式式，就是是在施工工过程中中合理停停工，不不支付工工程款就就不干活活、不交交工。1、约定定停工：所谓约约定停工工，是指指在合同同约定的的停工情情形出现现后，按按照合同同的约定定停工。一般格

19、格式合同同中都有有关于发发包人拖拖欠工程程预付款款和进度度款后，承包人人可以停停工的约约定，迫迫使发包包方支付付工程款款，防止止拖欠款款额的进进一步扩扩大。2、法定定停工：所谓法法定停工工，是指指按照法法律规定定的情形形出现后后依法停停工承承包人依依法停工工后，还还有权要要求赔偿偿停工、窝工等等损失。合同法法第六十十八条规规定：“应当先先履行债债务的当当事人，有确切切证据证证明对方方有下列列情形之之一的，可以中中止履行行：（一一）经营营状况严严重恶化化；（二二）转移移财产、抽逃资资金，以以逃避债债务；（三）丧丧失商业业信誉；（四）有丧失失或者可可能丧失失履行债债务能力力的其他他情形。当事人人没

20、有确确切证据据中止履履行的，应当承承担违约约责任。”合同法法第二百百八十三三条规定定：发包包人未按按照约定定的时间间和要求求提供原原材料、设备、场地、资金、技术资资料的，承包人人可以顺顺延工程程日期，并有权权要求赔赔偿停工工、窝工工等损失失。十、关于于承包人人对施工工工程是是否享有有留置权权的问题题1、法律律的冲突突：担保法法的规定定。19995年年6月330日经经我国全全国人民民代表大大会常务务委员会会第十四四次会议议通过，自19995年年10月月1日起起施行的的担保保法第第82条条明确规规定，留留置只适适用于债债权人按按照合同同（保管管、运输输、加工工承揽等等合同）约定占占有债务务人的动动

21、产。因因此按照照担保法法的规定定，对于于建设工工程不适适用留置置。合同法法的规定定。19999年年3月115日经经我国第第九届全全国人民民代表大大会第二二次会议议通过的的，自119999年100月1日日起施行行的合合同法在第十十六章“建设工工程合同同”中没有有明确对对工程留留置权进进行规定定，但该该章第2287条条规定：“本章没没有规定定的，适适用承揽揽合同的的有关规规定”。而合同法法第十十五章“承揽合合同”第2664条就就规定：“定作人人未向承承揽人支支付报酬酬或者材材料费等等价款的的，承揽揽人对完完成的工工作成果果享有留留置权，但当事事人另有有约定的的除外”。因此此，按照照合同法法的规定定

22、，对建建设工程程可以行行使留置置权。物权法法的规定定。20007年年3月116日第第十届全全国人民民代表大大会第五五次会议议通过，自20007年年10月月1日起起施行的的中华华人民共共和国物物权法“第十五五章留置置”第二百百三十条条规定：“债务人人不履行行到期债债务，债债权人可可以留置置已经合合法占有有的债务务人的动动产，并并有权就就该动产产优先受受偿”。因此，按照物物权法的的规定，留置只只适用于于动产，对于建建设工程程不适用用留置。法律适适用三原原则：第第一，上上位法优优于下位位法；第第二，新新法优于于旧法；第三，特别法法优于一一般法。2、在发发包人未未按约定定支付工工程款时时拒绝移移交工程

23、程99版版施工工合同“通用条条款”第333条第33322款写明明：“发包人人收到承承包人递递交的竣竣工结算算报告及及结算资资料后228天内内进行核核实，给给予确认认或者提提出修改改意见。发包人人确认竣竣工结算算报告后后通知经经办银行行向承包包商人支支付工程程竣工结结算价款款。承包包人收到到竣工结结算价款款后144天内将将竣工工工程交付付发包人人”。第一，新建而而未移交交的建筑筑物，一一般都尚尚未进行行产权登登记，尚尚不构成成不动产产物权。因此，不移交交未竣工工验收的的建筑物物，不构构成物权权法意义义上的留留置。第二，承包方方依法享享有后履履行抗辩辩权。十一、劳劳务分包包合同中中的法律律风险及及

24、其防范范1、不按按企业资资质签订订劳务分分包合同同的法律律风险：劳务分分包队伍伍不具备备相应劳劳务资质质，其劳劳务分包包合同就就不具有有法律效效力；将工程程分包给给不具备备相应资资质的劳劳务队伍伍，一旦旦出现建建筑工程程安全、质量问问题，总总包人要要承担主主要责任任。2、“扩扩大劳务务分包合合同”的法律律风险：所谓 “扩大劳劳务分包包”合同，就是将将主体工工程在内内的单位位工程的的全部或者者大部分分，包括括施工主主材、机机械设备备、施工工周转材材料等统统统都包包括在一一个劳务务分包合合同中。这种“扩扩大劳务务分包合合同”一旦发发生诉讼讼纠纷，将会给给总包方方带来以以下严重重后果：法院或或者仲裁

25、裁机构极极有可能能将该“扩大劳劳务合同同”认定为为转包而而导致合合同无效效，最终终可能会会按照当当时当地地的信息息价“据实结结算”，最终终导致对对总包人人不利的的后果；法院或或者仲裁裁机构很很有可能能认定劳劳务分包包合同中中不应当当包含消消耗性主主材、大大型机械械设备、模板及及脚手架架等周转转材料，从而在在劳务合合同价款款中将该该类材料料剔出，让总包包人根据据实际采采购价或或者租赁赁价对消消耗性主主材、大大型机械械设备、周转材材料“据实结结算”，最终终导致对对总包人人不利的的后果。3、防范范措施：总包人人应严格格审查劳劳务公司司的资质质，根据据劳务资资质类别别和等级级签订相相应的劳劳务分包包合

26、同，防止无无效劳务务分包合合同情况况的发生生；不签订订所谓“扩大劳劳务合同同”。对于需需要委托托劳务分分包人代代购、代代租的材材料或者者设备，双方要要另行签签订合同同，明确确双方各各自的职职权和责责任。十二、承承包人进进行工程程索赔应应注意的的问题1、承包包人索赔赔的含义义：广义的的承包人人索赔，指一切切引起合合同价款款调整的的因素出出现后，承包人人依据合合同和法法律提出出的索赔赔，包括括但不限限于：因因设计变变更导致致的合同同价款变变更及措措施费调调整、经经济洽商商、合同同调价、政策性性调价、违约金金、停（窝）工工损失、不可抗抗力损失失等等；狭义的的承包人人索赔，一般仅仅指因发发包人原原因导

27、致致停（窝窝）工的的事件发发生后，承包人人依据合合同和法法律提出出的索赔赔。索赔赔主要是是两项：停（窝窝）工损损失索赔赔，工期期索赔（也称工工期顺延延或工期期补偿）。2、承包包人应当当如何进进行索赔赔：固定索索赔的事事实；索赔依依据合法法；索赔应应及时连连续；索赔程程序应合合法。十三、分分阶段支支付工程程款的诉诉讼时效效期间应应如何起起算1、诉讼讼时效期期间的一一般规定定中华华人民共共和国民民法通则则第1135条条规定的的一般诉诉讼时效效为：“向人民民法院请请求民事事权利的的诉讼时时效期间间为二年年，法律律另有规规定的除除外”。第1337条规规定：“诉讼时时效期间间从知道道或者应应当知道道权利被被侵害时时起计算算。但是是，从权权利被侵侵害之日日起超过过二十年年的，人人民法院院不予保保护。有有特殊情情况的，人民法法院可以以延长诉诉讼时效效期间”。第1338条规规定：“超过诉诉讼时效效期间，当事人人自愿履履行的，不受诉诉讼时效效限制”。