浅析正当防卫中的主观要件

1、浅析正当防卫中的主观要件摘 要目 录导言1浅析正当防卫中的主观要件导言中华人民共和国刑法修正案（八）的通过与实施，是我国刑法改革里程碑意义的新起点，为我国刑法改革指明了方向，体现了我国刑法的进一步完善。但是，我国的刑法理论并不完善，在理论上还存在一定的问题和争议。例如，运用传统的犯罪构成四要件来评价一个犯罪行为的时候，违法阻却事由并不包含在四要件中，简单来说，违法阻却事由处于一个比较尴尬的地位，因为不知道放在哪个环节中分析。我认为这是一些传统刑法理论中一个不够科学的体现。刑法不同于其他法律的一个明显的特征在于存在一些犯罪排除的现象，例如正当防卫、紧急避险、自救行为和自损行为等等，虽然以上的行为

2、都侵害了一定主体的权益，但是由于缺乏社会危害性，因此不构成正真意义上的犯罪。其中，正当防卫更为特殊，是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一，属于刑法所倡导的行为。而且，正当防卫行为在侵害相对人利益的同时还受到法律的保护，因此，法律也给予正当防卫严格的限制，以防止行为人披着正当防卫的外衣堂而皇之的侵害他人权益。正当防卫也有着很强的时效性，对于行为人的主观要件分析显得尤为重要，更是区别正当防卫和犯罪的重要界限。 一、正当防卫概述正当防卫是刑法赋予公民的一项重要权利，是鼓励公民积极与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。这项权利的出现，是国家维持正

3、常秩序的需要，根据不同国家的需要制定不同的法律，要研究正当防卫，必须结合相应的法律条文来进行。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”我国刑法理论对于正当防卫的构成要件有着不同的观点，如四要件说、五要件说、二类条件说、二方面条件说等，我国刑法理论界的通说为五要件说，通说认为，正当防卫成立的条件为：1.主观上具有防卫意图，包括防卫认识和防卫意志，指行为人必须要意识到有合法权益正在遭受侵害，并且为了保护这种合法权益而反击侵害的心理状态。2.防卫起因，指合

4、法权益正在遭受不法侵害。3.防卫时间，指从不法侵害开始到结束之间的进行过程中。4.防卫对象，即正当防卫只能针对不法侵害人本人。5.防卫强度，必须在合理的范围内，否则就会构成防卫过当。正当防卫又分为两种：一般正当防卫和特殊正当防卫。一般防卫是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有一定的防卫限度，一旦超过，就会引起防卫过当的问题。一般来说，正当防卫的限度在于，公民在进行正当防卫的时候，不能超过必要的限度而不适当的损害其他法益，从而造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定的条件。特殊防卫，也被称为无限防卫、绝对防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的法律上没有强度限制的防卫行为，不存在防

5、卫过当的问题。因此，分析清楚防卫人的主观意图，对于界定行为属于正当防卫或是防卫过当、是否属于防卫权的滥用有着重要的意义。而在防卫过当的主观罪过形式上，我国刑法无论在理论上还是实践上也没有作出明确的规定，因此，对于防卫过当的定性也带来了一定的困难。二、对于主观构成要件的思考（一）正当防卫中的防卫认识与防卫意志对于正当防卫的主观要件的内涵到底应该如何理解，即它的含义是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为的时候在主观上必须具有防卫意图，这一点，在国外刑法学理论上，长久以来都存在着争议。我们知道，防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，防

6、卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。事实上，绝大多数防卫人都具有防卫意识，但刑法理论上对防卫意识是否必要存在着争论，“防卫意思必要说”认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是这样，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。“防卫意思不要说”认为只要行为符合正当防卫的客观条件，即使行为缺乏违法性的根据，不具有违法性，故不成立犯罪。长期以来，我们对某行为的违法性进行分析时，行为无价值论有着重大的影响，因此，在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直有着重要的地位。笔者认为，“防卫意思必要说”更为合理，因为正当防卫的主观方面就是具

7、有防卫意图，它的内容就是防卫认识与防卫目的的统一。而我国1997年修订以后的刑法基本上支持了“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。我国司法实践部门也深刻贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。 （二）对防卫过当的行为进行的防卫 我国刑法规范所追求的正义价值，体现在刑法既是善良人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章，因此在规定正当防卫时，必须要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，“当保护的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合，正当防卫成立受到限制”，这也是正当防卫之要义所在，因此，刑法在肯定正当防卫的同时，

8、否定防卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人利益的明显严重损失;另外，自由作为法律所追求的三大价值之一，当然是刑法价值的应有之意，刑法不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺与限制，如果允许对任何防卫过当行为进行防卫，在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人、自由的过分剥夺”的否定所以，本文认为，对过当行为的情况应该加以区别对待。其一，如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害

9、人或第三人对此进行防卫;如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如甲与乙身体条件基本相当，一日，甲以赤手空拳对乙进行侵害，而乙却顺手抓起一把刀乱砍，甲又无法逃跑，在这种情况下，从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当;其二，即使防卫过当行为有其正当性的一面，但不可否认也有其犯罪性的一面;其三，如果不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没有实现，而是造成了犯罪的结果;其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见，应该允许上述案例中的甲或第三人进行必要的防卫

10、，否则，对于甲而言法律是显失正义的。当然，对于甲的防卫再次过当，造成乙的损害，法律要予以严惩。（三）正当防卫主观条件认识错误所导致的不同结果不同的主观意图会导致不同的结果产生，也是影响整个行为定性的重要条件之一。由于正当防卫在时间范围上相对较短，在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于惊慌失措、害怕、紧张而陷入无意识的状态，本能地对加害行为进行反击。这种反击行为很有可能不是基于冷静的判断而实施的具有防卫意图的行为，但客观上只要是因为面临正在进行的紧急不法侵害而实施的反击行为，就是其自我防卫、自我保护本能的体现，从而难以否定其正当防卫的性质。防卫意思和加害意思并存的情况也很很多。例如之前可能因

11、为某种客观情况的存在，行为人预感或者通过某种途径了解到自己会遇到不法侵害，于是准备好武器，在侵害来临时发起反击，此时不能说行为人属于正当防卫，在这种防卫意思当中，实际上也有通过反击行为加害、报复对方的内容在内。在以上这些情况下，要对行为人的防卫行为做出界定就存在着一定的困难。因为其他人只能通过行为人的行为、性格和一些相关的信息推理，而难以了解行为人防卫的短时间内最真实的防卫认识和防卫目的，难免会对最终的判定产生影响。对于正当防卫的前提条件认识错误，没有和客观实际保持一致，就会出现假想防卫的情况；如果对于防卫时间认识错误，没有意识到侵害还未发生或者已经结束，就会出现防卫不适时的情况，包括事前防卫

12、和事后防卫；如果对防卫对象认识错误，就会出现假想防卫、紧急避险或故意犯罪的现象；如果对于防卫限度认识不清，超出了必要的限度，就会出现防卫过当的情况；如果对于防卫主观条件认识错误，则会出现防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等并不具有防卫意识的行为。这里主要讨论对于主观条件认识错误的几种情况。1.挑拨防卫挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑拨对方向自己发起攻击，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。例如，甲和乙有矛盾，甲为了报复乙，在公共场合公然出言辱骂乙，乙一怒之下挥拳打甲，却被甲用事先准备的棍棒打成重伤。虽然甲用棍棒反击的行为在乙挥拳之后，似乎被正当化了，但从原因上看，却是一种违法行为。从主观认

13、识上看，正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，制止不法侵害的发生，而挑拨防卫的目的在于报复、泄愤而侵害被挑拨人。挑拨行为本身就是一种有目的的故意行为，目的在于激起对方使用暴力，从而挑拨者就可以利用正当防卫的名义侵害对方。挑拨防卫在主观条件上不符合正当防卫的构成要件，是一种违法行为。但是，如果挑拨行为是过失行为或者挑拨目的不在于侵害对方，则对于被挑拨方的暴力侵害可以进行正当防卫。如甲对乙的辱骂目的仅仅是为了从言语上占一些便宜，乙若对甲使用暴力，甲依然可以进行正当防卫。对此，我国台湾地区也有学者指出：“防卫者所挑拨之侵害行为，须挑拨者非欲

14、利用正当防卫以攻击被害人，否则此种有意之挑拨，仍不得阻却违法，例如“紧急不正之侵害，虽3防卫者不正行为所挑动，而其为紧急防卫，仍属正当。”挑拨防卫案件中，挑拨人不具有正当防卫的主观构成要件，不成立正当防卫，同时，被挑拨人在面对挑拨这种轻微的违法行为选择使用暴力，也不成立正当防卫。对于此类案件，应按照最后的结果分别处理。如果挑拨人的行为致对方受伤或死亡，则挑拨人以故意伤害罪或故意杀人罪处理，如果被挑拨人致挑拨人受伤或死亡，则被挑拨人以故意伤害罪或故意杀人罪处理。由此可见，挑拨防卫的双方都是对正当防卫认识错误，是正当防卫权的滥用，双方都有可能对最后的结果承担相应的刑事责任。2.相互斗殴相互斗殴，是

15、指参与斗殴的各个主体在不法侵害意愿的引导下，对其他斗殴者实施具有连续性的互相侵害行为。从主观上来看，斗殴者都有伤害他人的主观目的，希望这个结果发生，从客观上看，斗殴者都积极的实施了伤害他人的行为，最后也造成了伤害的结果。这完全不符合正当防卫的主观条件，因此，参与斗殴的任何一方的行为都不能判定为正当防卫。我国的刑法理论通说也支持以上观点，认为相互斗殴中参与方只有侵害意图而没有防卫意图。轻微的相互斗殴属于违法行为，情节严重的相互斗殴，双方都构成故意伤害罪。而对于多人聚众斗殴的，应当按照刑法第292条聚众斗殴罪来处理。但是，笔者认为我国刑法理论在相互斗殴上存在一些瑕疵。在实践中，相互斗殴的情况较为复

16、杂，而刑法理论只是简单的认为斗殴者只有侵害意图，这是有失偏颇的。例如，甲乙两人在轻微的斗殴过程中，甲发现打不过乙，情急之下掏出随身带的西瓜刀就向乙捅去，此时乙在自身生命受到严重威胁的情况下可否行使正当防卫权呢？笔者认为，这是可以的。在斗殴过程中，双方的主观意图都是侵害对方，所进行的攻击或者防御行为都是为了达成侵害的主观意图，因此，即使是针对对方的进攻行文进行防御的也只是斗殴的的一部分，防御者早就预见了对方的进攻，防御也仅仅是为了下一步的进攻作出准备，所以并不能说是正当防卫。以上也同时说明相互斗殴的行为不是正当防卫的原因就是主观要件不符合。但是，如果在斗殴过程中某一方的主观意图突然发生了转变呢？

17、例如，上述甲乙互相斗殴的案例中，乙在面对甲捅来的西瓜刀的时候，主观意图就已经从侵害对方转化成了保护自己的生命健康了，主观意图的转变使得乙接下来的行为就符合了正当防卫的所有构成要件：主观上具有防卫意图，是为了保护自己的合法权益；起因上，自己的生命健康权利遭受侵害；时间上，甲的侵害正在进行中；对象上，针对侵害人甲；防卫强度上，乙必须在合理的范围内。如果乙接下来顺手捡起地上的板砖将甲砸成轻伤，使甲失去了伤害能力，此行为也可以认定为正当防卫而免受刑事处罚。 综上所述，笔者认为，在互相斗殴的过程中，区分是否属于正当防卫的情况必须从斗殴者的主观上进行分析。在斗殴参与者主观都具有侵害他人意图时不能认定为正当

18、防卫，但是，一旦出现了特定的情况，某一方的主观意图发生转变后的行为，是可以认定为正当防卫的。这样的情况常见的有以下几种：第一，当对方的攻击远远超过了预期，一方的主观意图就会从侵害他人转化为防卫意图，对于超过预期的行为而采取的防卫就可认定为正当防卫。第二，斗殴的一方放弃了侵害意图，表示屈服或者逃离现场，而对方继续加以侵害时，所采取的防卫行为可认定为正当防卫。3.偶然防卫偶然防卫，是指行为人主观上没有防卫意图而故意对他人进行了不法侵害，而这种不法侵害正好阻止了他人的不法侵害。例如，甲与乙有仇，准备了板砖，将乙敲晕，却正好阻止了乙对丙的抢劫行为，此时，甲的行为就属于偶然防卫。偶然防卫在客观上形成了正

19、当防卫的效果，但是行为人在主观上缺乏防卫动机与防卫目的，因此不属于正当防卫。偶然防卫有着如下一些特征：第一，防卫人不知道他人正在实施不法侵害。第二，防卫人出于故意而对不法侵害人也实施了积极的侵害行为。第三，行为人的行为在客观上制止了不法侵害的效果，却没有超出必要限度、造成重大损害。根据以上特点可知，偶然防卫在实际中是有益于整个社会的，但是行为人认为自己的行为有害于社会，因此，偶然防卫属于主观认识与客观实际不一致引起的错误。这种错误也仅仅是对正当防卫前的不法侵害的存在缺乏认识，并不是对构成要件的事实认识错误，也不是对行为的法律评价产生错误。而偶然防卫的发生，完全是在行为人故意侵害的主观意图引导下

20、实施的犯罪行为，虽然在客观上制止了不法侵害的发生，但仍然是一种犯罪行为。对于偶然防卫的处罚，中外刑法理论界有着不同的观点。大致可分为有罪说、无罪说和折衷说。有罪说包括既遂说和未遂说。既遂说认为对于偶然防卫应当按照犯罪既遂来处理。未遂说认为偶然防卫属于“客体不能犯”，应当按照犯罪未遂处理。无罪说包括正当防卫说、结果无价值说和法律错误说。折衷说认为偶然防卫有不同的种类，应当区别对待。笔者支持既遂说。抛开行为人不知道有不法侵害正在发生不谈，行为人本身的目的就是进行不法侵害，而客观上也积极实施了这种侵害，并最终导致了侵害结果的产生，主客观相统一，已经符合了犯罪既遂的构成要件。对其他不法侵害的阻止只是在

21、行为人意料之外的情况，并不能因为这种意外情况的发生而宽容对待行为人的犯罪行为。法律的目的不在于处罚犯罪，而在于预防犯罪的发生。既然行为人主观上有犯罪故意，也实施了犯罪行为并导致结果发生，就必须给予相应的处罚。但是偶然防卫毕竟在客观上阻止了其他侵害的发生，在量刑上可以给予适当考虑。（四）防卫过当中的主观要件争议防卫过当，虽然从它的起因上来看，有着一定的特殊性，但从本质上来看，仍然是对他人权益的侵犯，是一种犯罪行为。在实践中，我们必须严格按照我国刑法分则的规定来分析具体的犯罪构成。要确定行为人对于其防卫过当所承担的刑事责任，关键是在于对行为人的主观罪过形式作出界定。但是，我国刑法无论在理论上还是实

22、践上都没有对防卫过当的罪过形式作出明确规定。目前，理论界有以下几种观点：过失与故意说，即最广义说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可能是故意，包括直接和间接故意，也可能是过失，包括疏忽大意过失和过于自信的过失。其理由在于我国刑法第二十条规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，并没有排除故意的防卫过当的可能性，因此，防卫过当包括了所有可能的主观罪过形式。过失与间接故意并存说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。因为如果认为防卫过当中可以包括直接故意，那么在主观上就必须有犯罪目的和犯罪动机，这就与正当防卫的防卫目

23、的和防卫动机产生了冲突。疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。排除故意和过于自信的过失。故意说，该观点认为，防卫过当行为在所有情况下都是故意犯罪，无论是直接故意还是间接故意，都是行为人希望或者放任损害的发生。这种观点的支持者较少，在此不作具体分析。全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。防卫过当以正当防卫为前提，正当防卫都有正当的目的，防卫人本身不能有犯罪的故意。如果防卫人产生了犯罪故意，则会失去正当防卫的性质。笔者认为， “间接故意与过失并存说”较为合理，同时也较为符合司法实践的情况。一般来说，在防卫

24、过当的情况下，防卫人主观上是为了行使正当防卫的权利来制止不法侵害，只是其行为明显超过了必要的限度而造成了重大损害。防卫人主观目的并不是为了危害社会，对重大损害结果通常也并非故意。因为在和不法侵害人斗争的时候，防卫人常常会陷入恐惧、惊慌的状态中，无法对当前各种状况作出周密严谨的考虑，很容易产生误判或者疏忽而造成防卫过当。因此，在一般情况下，防卫过当属于过失犯罪。但是，在特定情况下，也会出现间接故意的情况。例如，防卫人明知自己的防卫行为可能超出必要限度而产生重大损害，但是希望并且放任这种结果发生，即是说，防卫人的防卫目的是合法的，只是放任重大危害结果的发生，这种情况下，就应该按照间接故意犯罪来处理。例如，甲在入室盗窃过程中，不巧被房屋主人乙发现，但是乙并未出声，而是悄悄拿起水果刀向甲刺去，导致甲内脏破裂而受重伤。案发当时，乙明知用利器刺入人体要害部位可能会造成严重的伤害后果，却仍不计后果地用水果刀刺甲，致使被害人内脏器官受损，构成重伤，其主观上具有伤害他人的间接故意，客观行为也符合故意伤害罪的构成要件。因此，对乙防卫过当的行为以故意伤害