论民法上的正当防卫

1、PAGE PAGE 9 论民法上的正当防卫 08 法学 赵康 0820015141摘要: 正当防卫的一般概念是，为了使本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为 。我国民法通则第128条关于正当防卫的规定是，因正当防卫而造成了损害的，不承担民事责任。但是正当防卫超过必要限度，造成了不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。虽然民法和刑法都把超过必要限度造成不应有损害(危害)作为承担 (民事或刑事) 责任的限度条件，但是由于民法与刑法、民事侵权行为与犯罪之间存在的固有差异，所以二者存在不同之处。本文对民法上的正当防卫特做出了论述。关键词：正当防卫 不法侵害

2、 公共利益 构成要件 意义目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc322609188 摘要: PAGEREF _Toc322609188 h 1 HYPERLINK l _Toc322609189 引言 PAGEREF _Toc322609189 h 2 HYPERLINK l _Toc322609190 一、民法上的正当防卫 PAGEREF _Toc322609190 h 2 HYPERLINK l _Toc322609191 （一）从侵害方面看有如下特点: PAGEREF _Toc322609191 h 2 HYPERLINK l _Toc322609192

3、（二）从防卫方面看有如下特点: PAGEREF _Toc322609192 h 3 HYPERLINK l _Toc322609193 二、民、刑法上正当防卫的区别 PAGEREF _Toc322609193 h 5 HYPERLINK l _Toc322609194 （一）起因不同 PAGEREF _Toc322609194 h 5 HYPERLINK l _Toc322609195 （二)时间条件不同 PAGEREF _Toc322609195 h 6 HYPERLINK l _Toc322609196 四、民法上的正当防卫的意义 PAGEREF _Toc322609196 h 7 HYP

4、ERLINK l _Toc322609197 (一) 对性质认识的意义 PAGEREF _Toc322609197 h 7 HYPERLINK l _Toc322609198 (二)利于认定行为性质法律责任 PAGEREF _Toc322609198 h 7 HYPERLINK l _Toc322609199 (三) 利于纠纷解决和诉讼资源节约 PAGEREF _Toc322609199 h 7 HYPERLINK l _Toc322609200 五、结论 PAGEREF _Toc322609200 h 8 HYPERLINK l _Toc322609201 参考文献 PAGEREF _Toc

5、322609201 h 8 HYPERLINK l _Toc322609202 致谢 PAGEREF _Toc322609202 h 9引言见义勇为。要知道，法律的目的是保护正当权益，因此法律在设立正当防卫制度时，为了防止防卫权的滥用，对防卫行为作了限度的规定。若超出这个限度，防卫行为就不具有法秩序下的正当性，还会成为非法的防卫行为，要承担相应的责任。必要限度的判断问题是审判实践中的重要环节，因此，正当防卫防卫限度问题的判断体系对刑法理论和刑事审判实务都会产生重大而深远的影响。本文从基本问题入手并结合本人的思考对正当防卫法律制度进行了论述。一、民法上的正当防卫（一）从侵害方面看有如下特点:1、

6、须有侵害事实。无侵害，当然谈不到防卫侵害。侵害在先，防卫在后。侵害是防卫的前提，防卫是侵害导致的结果。侵害，就是对公共利益、他人或者公民本人的人身、财产等权利的攻击，使其遭到或将要遭到伤害或损害。这种侵害是客观存在的，是不依受害人主观臆想而实在地、具体地存在着的。侵害可能是加害人的积极行为即作为造成的，如拿公家财物、损坏公物或他人财物、伤害他人身体等。也可能是消极行为即不作为造成的，就是加害人没有做他必须做的行为而造成了损害，如未看管好家畜，致使家畜毁坏别人的菜园等1 郑玉波.民法总则M.台湾:三民书局,1979.396.梁慧星.民法总论M.北京:法律出版社,2001.303304.。2、侵害

7、是现实的。现实的侵害是指侵害已经开始，正在进行当中，整个侵害行为过程尚未完结。特点是:已经着手，正在进行，尚未完结。对这种实在的侵害，才能进行反击，也只有对这种实在的、具体的侵害进行反击才是正当防卫。对想像中的侵害，未发生的侵害，不能进行防卫。例如，甲、乙争吵，甲扬言:“你小子等着，今天晚上我再跟你算账”。乙为了争取主动，于下午四点乘甲不备，伤甲。这种对未实施的想像中的所谓侵害进行反击，显然不是正当防卫。同理，对已经完结的侵害也不能采取防卫反击的手段，因为已完结的侵害不具备现实的危害性，它已经终了，已不存在防止其继续发展的问题。对已经完结的侵害进行反击，已不属于正当防卫，而是原受害人对原加害人

8、的报复行为。这种反击报复行为构成了新的侵害，原受害人的法律地位也随之变成新的加害人了。3、侵害必须是不法的。侵害虽然是对公共利益、他人或者公民本人的权利的攻击，对公共财产、个人财产造成损害，或对公民人身造成伤害，但不一定都是非法的。如紧急避险造成他人财产毁损的行为，法律规定是合法行为，其造成的侵害是合法侵害。对之，不能进行正当防卫。所谓不法侵害，是指侵害在客观上是违反法律规定的，即是客观上触犯了某个民事法律规范。至于侵害人本身是否有行为能力，是否有故意和过失，是否应该担负民事责任等，都不影响其违法的客观性。还有，不法侵害是否造成不法后果，也不影响认定该侵害行为客观上的违法性，因为在正当防卫的紧

9、急情况下，正当防卫人对不法行为可能造成的后果是来不及预料的，只要在通常情况下可认定该现实侵害是违法的，就可以进行防卫。谩骂、诽谤虽然也是不法侵害，但不能进行相应的防卫，因为这种侵害是无法用对骂等反击所能制止的。如用伤害加害人的方法防卫反击，又会造成防卫过当。因此，对这种精神上的不法侵害，应通过其它途径来解除。以上三条必须同时具备，缺一不可，否则不能随意行使正当防卫2 陈朴生.刑法总论M.台湾:正中书局,1969.95.。（二）从防卫方面看有如下特点:1、必须以合法防卫为目的，就是说必须是为了防卫公共的、他人或本人的权利免遭侵害。防卫反击行为必须是保护合法权利免受侵害的必要手段，否则不能认为是正

10、当防卫。如果从报复的目的出发，那就是报复行为，不是正当防卫行为。在审判实践中如何认定反击是否出于防卫的目的是个很复杂的问题，需要通过周密、细致的调查研究，对反击的时机、手段和剧烈程度，造成的后果等情节进行分析，并结合可能获取的证人证言加以判断。如果有的人不是出于防卫的目的，而是先挑逗别人为轻微的不法侵害行为，然后趁机加倍还击，使原加害人受到严重的侵害，这不是正当防卫，也不是防卫过当，而是故意伤害别人，应负法律责任。总之，行使正当防卫权利的人主观上必须是明确出于防卫的目的动机，否则，不能认为是正当防卫。2、必须是对加害人本人进行防卫。正当防卫是为了制止现实的不法侵害而进行的，因此，只能防卫反击正

11、在实施不法侵害的加害人，而不能对另外的第三人进行防卫反击。因为对任何第三人的反击，不但无法防止正在进行的侵害，相反会纵容加害人继续进行侵害，根本达不到防卫的目的。如果加害人是精神病人，更必须对其本人采取及时的防卫措施和适当的防卫反击，以制止其侵害行为的扩大。但是，对未成年人进行的浸害，一般情况下应尽量用别的方法防止其侵害继续扩大，只有在迫不得已的紧急情况下，才能采取适当的、有节制的防卫反击行为。因为未成年人在民法范围内的不法侵害，可能造成的危害较小，没有必要对他们进行并非特别必须的猛烈还击。对青少年在刑法范围内的侵害，应立即予以防卫反击。对加害人的防卫反击可以是对其人身或财产的反击。在如不反击

12、其人身便不足以制止其侵害继续下去时，便可对其人身加以反击，以达到防卫的目的。这种情况常常出现在加害人用积极的作为造成侵害时。3 王利明.民法侵权行为法仁M.北京:中国人民大学出版社，1993.183.有时是对加害人的财产进行反击，如某甲未看管好猪，以致猪吃了某乙菜园里的菜，此时某乙赶打某甲的猪，猪受惊逃出菜园时跌断了腿。某乙的正当防卫行为就是对加害人某甲的财产予以反击。3、防卫不能过当。法律规定对正当防卫行为造成的侵害免负法律责任，在民法上即不负赔偿责任。但是，必须是在正当防卫制度所允许的范围内。法律规定的这种不负赔偿责任的限度，就是该正当防卫行为制止侵害所必须的限度。超越这个限度，就是防卫过

13、当。对防卫过当行为造成的损害，要负民事责任，但可以从轻。只要防卫正当，就一律不负民事责任。民法上某种情况下无过错赔偿的原则，在正当防卫的情况下不能适用。在审判实践中应坚持这一原则。在实际生活中，对防卫是否过当常常因难于认定而争论不休。这就要对具体案件进行具体分析。一般情况下，给轻微侵害以重大反击，对徒手侵害以器械反击，对个人的侵害以数人反击，对财产的损害以伤害人身作为反击等，都是防卫过当。防卫行为是否过当是相对的，就是说防卫行为与侵害行为对比是相当的，但不要求完全对等。一般讲，民法上的正当防卫还要求防卫行为造成的后果与侵害行为可能造成的后果也要大致相当，不能过分超过侵害行为可能造成的后果。这是

14、对防卫方面的要求。综上所述，为了公共利益、他人或本人的人身、财产等权利免遭正在进行的不法侵害，而对加害人进行必要的防卫反击的合法行为，即正当防卫。这就是民法上的正当防卫的概念。二、民、刑法上正当防卫的区别正当防卫虽然在客观上具有法律对某一违法犯罪规定的行为形式，但其行为实质上有益于社会利益，不具有社会危害性，因而根据法律的明文规定阻却其违法的情形。从其质而言，是一种阻却违法的合法行为，与违法犯罪形成“正对不正”的鲜明对比4 黄立.民法总则M.北京:中国政法大学出版社,2009.518-520.。在刑法上，正当防卫是犯罪阻却事由的典型代表之一，笔者赞成正当防止行为“既阻却了犯罪的成立，又阻却了刑

15、事责任的承担”川这一观点。即“犯罪阻却事由的行为事实符合了某种犯罪构成，通过在客观上有无社会危害性的价值判断，就变成不是犯罪了。因此，犯罪阻却事由的刑法规定，实际上还是阻却了犯罪成立，阻却刑事责任不过是犯罪阻却后的必然结果形式的反映。但是，民、刑法分属不同的法律部门，彼此在调整对象尤其是调整方法上存在差异。其中，犯罪由刑法规范，而民事侵权行为由民法调整，某行为在民法上成立为侵权行为，在刑法上却不一定构成犯罪，这是民、刑法的差异告诉人们的一个最起码的法律常识。与此相对应，在刑法上阻却犯罪成立的行为却不一定能阻却民法上侵权行为的成立，在刑法上能阻却刑事责任的承担却不一定能阻却民法上民事责任的承担。

16、这一系列的“不一定”决定了防卫权行使的“应与否”、防卫行为的“正当与过当”在民、刑法上应有各自的规范要求和评判标准。所以正当防卫在民、刑法上不可能是完全同一的概念，二者的区别主要表现在以下几个方面:（一）起因不同1.在刑法上，正当防卫的起因是包括一般违法行为在内的广义的不法侵害。在民法上，民事违法行为包括违约行为和侵权行为。由于正当只能针对现时且呈紧迫之势的不法侵害实施，其中，只有侵权行为才可能对合法权利造成这种现实紧迫的威胁，损害。所以，民法上正当防卫的起因应以侵权行为有限。2.侵权行为是民法上正当防卫的起因，同时也是刑法上正当防卫的起因之一，据此似乎难以得出“起因不同是民、刑法上正当防卫的

17、区别之一”这个结论。但是从民、刑法的固有差异来看待这个问题，不难发现这种顾虑是多余的。前文论及，正当防卫无论在民、刑法上均是阻却违法的合法行为，应当说，针对犯罪以外的一般违法(包括侵权行为)进行的防卫之所以能够进人刑法的视野，并非绝对是否因为该种防卫行为本身实际达到了刑法调整的标准，而是在于其造成的结果在外观上与刑法的研究对象之一犯罪具有相似性，因此为了明确该行为的性质，才将其纳人刑法，运用刑事司法程序进行判断。所以，针对侵权行为进行的防卫，需要引人刑事法领域进行分析判断的，只有两种情形:第一，当被防卫人实施的侵权行为与犯罪行为之间存在竞合时，因而有在刑法上进行判断的必要;第二，当防卫人实施的

18、防卫行为造成的损害在外观上与犯罪具有相似性，为了明确该行为的性质，有必要将其纳人刑法进行判断。假如这两种情形均不存在，在防卫行为与被防卫行为二者之中，任何一方都不是犯罪或者都与犯罪不存在任何联系，试问，从民、刑法的正确适用而言，有纳人刑法的可能吗?站在司法的经济角度，有启动刑事诉讼程序的必要吗?再者，“刑法应当作为社会抵制违法行为的最后一道防线，能用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整”。如果将本应用民法手段调整的社会关系强行运用刑法手段来调整，将违背刑法的谦抑精神。（二)时间条件不同正当防卫的起因侵权行为与犯罪行为都是具有社会危害性的行为，社会危害程度的高低大小是区别二者的关键，犯

19、罪的危害性相对大于侵权行为。刑法上正当防卫主要针对犯罪行为实施，因此，为了保护合法权益免受这种社会危害性较大的犯罪行为的侵害，正当防卫的时间不以“不得已”作为限制条件。其意旨在维护合法权益，避免防卫人在遭遇现时而紧迫的不法侵害时，在防卫与否的选择上犹豫徘徊，从而贻误防卫时机。5 史尚宽.民法总论M.北京:中国政法大学出版社,2000.735.741742.李宜琛.民法总则M.台湾:正中书局,1977.407.同时，也再次表明法律对这类社会危害性较大的不法侵害的坚决否定。民法上，正当防卫针对侵权行为实施，侵权行为人的主观恶性、人身危险性以及行为本身的攻击性、杀伤力等较之于犯罪行为要弱。当合法权利

20、遭受这种攻击性、杀伤力并不太强的侵权行为侵害时，人们有较为充足的时间去思考，有更好的方法去应对，所以从平衡防卫双方利益、缓和矛盾等角度出发，防卫应受“不得已”这一条件的限制。即在民法上，“防卫是不得已的，如果有条件和有能力通过非防卫的合法方式制止侵害行为，不得实施正当防卫”。6 王家福主编.中国民法学民法债权M.北京:法律出版社,1991.495.一来，民法上防卫权的行使以防卫人事先应履行防卫“是否属于不得已”这一判断义务为前提，如果行为人放弃了这种判断义务的履行，或者判断错误，就应承担防卫不适时带来的法律责任。通过“防卫系不得已”这一条件的加强，促使防卫人正确行使防卫权，避免被防卫人的合法权

21、益免遭无谓损失，并有效化解民事主体之间的矛盾，将民事纠纷限制在民法领域解决，防止和减少冲突性较弱的普通民事纠纷升级为对抗性较强的刑事案件，以此加强民事主体之间的团结和社会秩序的三、民法上的正当防卫的意义(一) 对性质认识的意义有利于进一步正确理解认识正当防卫的性质。在民法上，将正当防卫以违法阻却事由或者抗辩事由相对待。在民法中，根据公平原则和权利不得滥用原则，对正当防卫的构成作了非常严格的规定。防卫行为一旦成立民法上的正当防卫，不仅阻却犯罪成立，还阻却其民事违法性，较之于刑法中的阻却犯罪事由而言，其正当性、合法性愈显强烈。(二)利于认定行为性质法律责任有利于正确认定防卫行为的性质和防卫人的法律

22、责任。防卫人实施的防卫行为是否成立民法上的正当防卫以及防卫过当，是否承担法律责任以及承担何种法律责任，民法对此均用了明确规定。通过民法上正当防卫构成的比较，给防卫行为的定性和防卫人法律责任的判断提供了更加全面详细的标准。这对于促进法律的正确适用，保证行为性质的正确认定，确保法律责任的正确划分都是有利的。(三) 利于纠纷解决和诉讼资源节约有利于纠纷的更好解决和诉讼资源的有效节约。在民事领域，民事诉讼程序的启动严格遵循“不告不理”的起诉制度，确立民法上的正当防卫，将起诉权交由当事人自己掌握，避免了刑事司法中动辄以诉讼明辩是非的拘束，当事人能够根据案件的具体情况和自己的实际需要，在“公了”与“私了”

23、、“诉”与“不诉”之间自由选择。这一方面能促使民事纠纷尽量由民事主体通过调解、和解等私力救济方式解决，避免、减少诉讼的介人，以此缓和、平息纠纷，加强民事主体之间的团结。实践中，“官司结束，情谊不复”的事例并不鲜见。另一方面，减少了国家、公民在诉讼中的投人，对于节约诉讼成本，提高矛盾的解决效率具有积极的推动作用。四、结论正当防卫作为一项重要的法律制度，也是法律赋予公民的一项重要权利，是公民保护本人或者他人的合法权益的重要工具，有利于激励公民应用正当防卫同违法作斗争的积极性。正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。长期以来，法学理论注重于从刑法的角度来研究正当防卫的性质和构成条件，并较多地在刑事司法实践中得以运用，从民法调整的社会关系和调整方法来看，它相对于刑法等其他法律部门，更是一种私权