公司治理学（第三版）第05章公司治理与监事会制度

1、公司治理学（第三版）CHAPTER05第5章公司治理与监事会制度学习目标了解监事会的概念、职权和组成。掌握监事的选任、任期以及任职资格。重点掌握监事会的模式、监事的权利与义务。大致了解独立监事制度的相关内容。5.1监事会概述点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本 引 例 监事积极履行职责被罢免 问题：（1）股东会是否有权罢免职工监事吴某?（2）根据我国公司法的规定，监事会或监事能行使哪些职权？（3）吴某要求贾某纠正开办乙公司的违法行为是否正确履行监事职责？为什么？监事会概述5.1点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.1监事会的概念及特征1）监事会的概念监事会是对公司

2、董事和高级管理人员的经营管理活动及公司财务进行监督的常设机构。它依法产生并行使监督的职责，是公司的监督机构。2）监事会的特征（1）监事会是由依法产生的监事组成的。 （2）监事会是对公司的事务进行监督的机构。 （3）监事会行使职权的独立性。 （4）监事个人可以行使监督权。 （5）监事会是常设机构。监事会概述5.1点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.2监事会的组成及会议1）监事会的组成监事会由股东会和职工代表大会选任的监事组成。我国公司法第五十一条、第一百一十七条规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体的比例由公司章程规定。

3、关于监事会的组成人数，依据我国现行公司法规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会；其余的有限责任公司及股份有限公司的监事会成员不得少于三人。监事会概述5.1点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.2监事会的组成及会议1）监事会的组成监事会主席的设定问题，我国现行公司法对有限责任公司和股份有限公司做出了不同的规定，其中，有限责任公司监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生；而股份有限公司监事会则设主席一人，可以设副主席，主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事的任期，公司法规定为三年，连选可以连任，和董事的任期规定一致。对董事、高级管理人员

4、（经理）的任职资格的限制也是对监事任职资格的限制，同时还规定了董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会概述5.1点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.2监事会的组成及会议2）监事会会议对于监事会会议的召开，公司法也做出了不同表述，依据第五十五条的规定，有限责任公司的监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议；第一百一十九条规定，股份有限公司的监事会每六个月至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。关于监事会的会议记录，依据公司法第五十五条、第一百一十九条的规定，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。监事会概述5.1

5、点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.2监事会的组成及会议2）监事会会议监事会决议的通过，我国公司法也针对有限责任公司和股份有限公司做出了不同的规定，依据第五十五条、第一百一十九条的规定，监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。但第五十五条规定了有限责任公司监事会决议的通过应当经过半数以上监事通过；而对于股份有限公司则没有类似的规定。监事会概述5.1点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.3监事会的职权各国公司法对监事会的职权规定大相径庭。权限大者，规定得粗疏宽泛；权限小者，则规定得详细严格。西方国家的公司实践业已证明：制度健全、权限广泛

6、者，能收到实效；权限较小且规定不严者，则难有监督之实。 监事会概述5.1点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.4监事的权利、义务与责任监事会概述5.11）监事会的权利（1）业务监督权。 （2）财务检查权。 （3）股东会或股东大会会议召集权。 （4）解任董事提案权。 点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.4监事的权利、义务与责任监事会概述5.12）监事的义务与董事的义务很相似，许多国家法律规定监事的义务与责任类推适用董事的义务与责任。综合各国立法，可以把监事的义务分为两种：一种是积极作为义务；另一种是消极不作为义务。积极作为义务包括忠实与勤勉义务、持股报告义务

7、、亲自履行义务、向检察机关举报的义务。消极不作为义务包括禁止泄露公司秘密的义务、禁止兼职义务等。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.4监事的权利、义务与责任监事会概述5.13）监事的责任责任即为违反义务的后果，任何一个机构组织都是由特定的人员所组成，机构组织承担责任势必要把责任再次落实到成员身上，才能提高、优化该机构组织的功效，监事会也不例外。监事会由监事组成，遂监事会责任即监事责任。 点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.1.5监事会成员的任免监事会概述5.11）监事的资格监事必须符合一定条件才能胜任。（1）积极资格（2）消极资格点击添加文本点击添加文本点击

8、添加文本点击添加文本5.1.5监事会成员的任免监事会概述5.12）监事的任免监事的任免由于每个公司具体情况的不同而有所区别。例如，公司如果是发起设立的，首任监事由发起人任免；公司如果是募集设立的，则公司首任监事由公司创立大会任免。而公司成立之后的职工监事由职工代表大会任免，股东监事由股东大会任免。职工监事应不少于所有监事人数的三分之一，具体比例由章程决定。 5.2 监事会在公司治理中的作用点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.2.1监督企业控制者，维护股东利益在公司治理出现问题的时候，首先受伤害的往往是股东的利益，这是监事会制度所要解决的首要问题。监督企业控制者，维护股东利益又有

9、两个层面的含义：监事会在公司治理中的作用5.2其一，要维护股东的利益不受企业控制者侵害；其二，要公平维护每个股东的利益，保障中小股东的利益不受大股东侵害。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.2.2维护利益相关者的权益传统公司治理理论认为，董事会及其成员应当由股东选举产生并作为股东的代理人维护股东的利益。然而上述理论已经受到新经济的重大冲击。20世纪末以来，人们普遍认识到董事会的职责,既要引导公司朝着实现股东利益的目标努力，又要考虑雇员的利益、社会的利益以及公司生存的需要。公司并不是股东主导的“分享民主”的企业制度，其本质上是一种受产品市场影响的企业实体，股东的利益并非靠表决权的

10、保护，而是要依赖于股票市场、产品市场和经理市场的保护。债权人、经理和公司雇员等具有特殊资源者也同样是公司的所有者。公司应该更有责任感，它的责任范围不应该仅仅局限于股东，它应该有利于更大社会范围的群体，即所有与公司利益相关者的团体。在公司的所有利益相关者中，受影响最大的是公司的债权人和职工。监事会在公司治理中的作用5.2点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.2.3保护债权人的利益股份公司的有限责任制度使得公司与债权人之间存在着既相互依存又相互防范的复杂关系。为维护债权人的利益，有些国家的公司，例如日本、德国，实施的是一种“银行主导型模式”。银行常依其在公司的巨额持股或对小股东投票权

11、行使代理而主宰公司的重要决策机构监事会，即通过银行代表进入公司监事会得以实现对公司及经营管理阶层之制衡。另外，英国的审计人制度和美国的审计委员会制度，同样设置了许多维护债权人利益的制度安排。监事会在公司治理中的作用5.2点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.2.4维护职工的利益各国商法均把公司视为社团法人，而职工就是社团的成员。因而，很多国家注重通过发挥职工的参与和监督作用，维护职工的利益。 职工参与监事会也给公司带来了以下优点：监事会在公司治理中的作用5.2其一，职工与公司形成休戚相关的经济共同体，有助于减少劳资纠纷。其二，职工身在企业内部，能够直接看到企业经营状况的变化和问题

12、，有助于提高监事会的监督效果，一定程度上有助于消除信息不对称的影响，降低监督成本。其三，有助于职工对公司的长期发展给予关注，避免盲目追求短期利润。5.3监事会与监事会概述会在公司治理中的安排点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.1以美国为代表的单层制治理模式在这种模式下，公司内部不设监事会，董事会既有监督职能又有决策职能。相应的监督职能由独立董事发挥，通过独立董事构成的审计委员会、报酬委员会及提名委员会来履行监督职能。独立董事不参与决策的执行，相对于管理层独立，因此能够从制度上保证董事会履行其监督职能。在这种情况下，就没有必要在董事会之外再设专门的监督机构来对董事会和管理层进

13、行监督，否则会引起机构职能的交叉和重叠。单层制治理模式如图5-1所示。监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.1以美国为代表的单层制治理模式图5-1单层制治理模式监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.2以德国为代表的双层制治理模式这种模式设立监事会，且监事会的权力在董事会之上，以德国为代表。德国主张员工参与公司治理，法律规定员工在2 000名以上的大企业，监事会成员由股东代表和员工代表构成，各占一半，其中员工代表由员工选举，股东代表由股东大会选举。在这种模式下，监事与董事不

14、能兼任，从而使监督权与执行权分开，而且监事会具有任命和监督董事会成员的权利。双层制治理模式如图5-2所示。监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.2以德国为代表的双层制治理模式图5-2双层制治理模式监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.3以日本为代表的平行结构治理模式这种模式设立监事会，但是监事会与董事会是平行的机构，也叫复合结构，以日本最为典型，在我国大陆和台湾地区、韩国，以及东南亚的一些国家也采取类似模式。这种模式下的董事会具有决策职能，但是由于董事会大都由执行董事构成

15、，因此同时它还具有执行的职能。为了避免监督者监督自己，法律规定由股东大会选举法定审计人或监事，对董事和经理进行监督。平行结构治理模式如图5-3所示。监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.3以日本为代表的平行结构治理模式 图5-3平行结构治理模式监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.4我国监事会制度设置我国监事会制度具有一定的特殊性。大体上说，我国大陆地区采用的是以日本为典型的复合结构，但又有所不同，我国公司法要求股份公司设立监事会，而且监事会必须有职工代表。职工代表由职工

16、选举，股东代表由股东大会选举，这一点又与德国的监事会有相近之处。从我国的实际经验来看，监事会的制度失效现象十分严重。可以说，我国公司法上的监事会在实践中形同虚设，监事会制度已经整体失效。在这种情况下，通过法律移植，从立法上确立了独立董事制度。我国公司治理结构模式如图5-4所示。监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.3点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.3.4我国监事会制度设置图5-4我国公司治理结构模式监事会与监事会概述会在公司治理中的安排5.35.4独立监事制度点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.4.1独立监事制度的概念独立监事这一概念的提出，源于对独立董

17、事制度的研究和思考。其产生最早可以追溯到1993年的日本，德国2002年实行。中国法律并未引入独立监事制度，但我们吸收美国独立董事制度的优点，将其独立性思想贯彻融合到监事会制度之中，便形成了独立监事制度。独立监事制度与独立董事制度的精神和宗旨是一致的，都在于通过维护监督主体行使监督权的独立性来保证监督的客观性和公正性，不同的只是身份而已，即一个身份是“董事”，另一个身份是“监事”。因此，也可以说，“独立监事”这一概念是由“独立董事”的概念演化而来的。独立董事实质就是与公司、管理层不存在任何实质利害关系的非执行外部董事。对照此概念，我们可以把独立监事界定为：独立监事制度5.4独立监事是指那些与公

18、司、管理层不存在任何影响其客观独立判断之利害关系的外部监事。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.4.2独立监事的独立性对独立监事概念的理解，关键是如何理解“独立”，即要达到什么样的标准，独立监事才算是真正的“独立”监事？综合人们对“独立”的看法，我们判断独立监事是否“独立”主要基于以下几个因素：独立监事制度5.4（1）与该公司或该公司关联企业的雇用关系；（2）与该公司或该公司关联企业的经济利益关系；（3）与该公司或该公司关联企业的高级管理人员的私人关系或经济利益关系。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本5.4.2独立监事的独立性只要属于以上三种情形之一，这样的监事就不是真正意义上的独立监事。另外，还有一种特殊情形，即一开始具备独立监事资格，但后来在履行监督职责过程中与公司或