公司章程的设计与起草

1、公司章程的设计与起草一、概述公司章程作为公司治理的自治规则，其能否发挥作用，以及其发挥作用时的程序是怎样的？公司投资者与经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都密切相关。公司章程对于公司来说是公司的“ HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_001.htm 宪法”，但在实践当中，我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在，众多投资者包括一些经营者的公司章程意识非常淡薄。公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。但是，其主要目的不是设立，而是为设立后

2、治理、运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是将来的事情，所以其中一些规定可能有时需经过几年、几十年才会用得上，甚至一辈子都用不上。因此，大家对它不重视，不能正确认识和运用公司章程，往往认为公司章程就是几张纸，只是为设立公司而必备的一个申请文件。也有人认为，章程仅仅是一个约束机制，没有认识到其中关于股东权利、董事权利和管理人员权利的保护机制。基于认识上的不足，在实践中对公司章程不仅不重视，反而有抵触情绪，企业往往因此而陷入治理困境。在频频吃亏之后，才逐渐认识到公司章程的重要性。因此，在实践中我们还需要向客户不断“推销”公司章程的意义及作用。（一）企业的类型既然讲公公司章程程，我们们就从

3、公公司、企企业类型型的角度度出发，打个比比方，如如果公司司是一列列火车，那么公公司章程程就是这这列火车车飞速前前进的一一个轨道道。第一个个问题，企业的的类型由由公司章章程来确确认。在在设计、起草公公司章程程时，要要根据企企业类型型来考虑虑它的结结构，来来考虑选选择适用用的法律律，选择择适用的的规范、规制以以及支撑撑公司章章程的出出发点、思路，它的具具体制度度、具体体安排。要防止止混淆不不同企业业的类型型，即把把不同企企业类型型在章程程中的特特定内容容进行混混用、错错用。目前前在实践践中，我我国企业业的类型型主要有有以下几几类：1.公公司法项下的的公司第一类， HYPERLINK /Learni

4、ng/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_003.htm 公司司法项项下的公公司，包包括有限限责任公公司、股股份有限限公司。股份有有限公司司又分为为上市和和非上市市股份有有限公司司。此外外，还有有 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_003.htm 公司司法当当中所规规定的分分公司。2.外外商投资资企业法法项下下的合资资企业、合作企企业和外外商独资资企业第二类，与 HYPERLINK /Learning/2208dc6d

5、-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_004.htm 公公司法相关的的是外商商投资企企业，即即外商商投资企企业法项下的的合资企企业、合合作企业业和外商商独资企企业，现现在还有有一个是是外商投投资合伙伙企业，以及外外商投资资股份制制企业。3.全全民所有有制工业业企业法法项下下的企业业第三类， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 全民民所有制制工业企企业法项下的的企业。此类企企业不是是根据 HYPERLINK /Learnin

6、g/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 公司法法设立立，也不不是根据据外商商投资企企业法设立的的，而是是根据我我国 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 全全民所有有制工业业企业法法设立立。有时时也称作作公司，但名称称中不带带“有限责责任”字样，有时称称作某某某中心或或者厂、分公司司、企业业集团等等等。4.合合伙企业业法项项下的企企业第四类， HYPERLINK /Learning/2208

7、dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_006.htm 合伙伙企业法法项下下的企业业，包括括：普通通合伙、有限合合伙、混混合制合合伙。5.非公司法法、非非企业法法项下的的事业单单位第五类，非 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_007.htm 公公司法、非企企业法项项下的事事业单位位。此类类型单位位也是市市场经济济的主体体，经常常参与投投资，也也进行一一系列类类似公司司运作的的行为。6.个个人独资资企业法法项下下的企业业第六类， H

8、YPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_008.htm 个人人独资企企业法项下的的企业。以以上所讲讲的都是是我们在在做律师师业务过过程中经经常遇到到的企业业类型。我我们在设设计、起起草公司司章程时时，如果果要设立立有限责责任公司司，则有有关于公公司章程程的具体体要求；设立股股份有限限公司，亦是如如此。如如果公司司资本里里有外资资成分且且达到一一定比例例，那么么在设计计公司章章程时就就要考虑虑适用外商投投资企业业法中中关于公公司章程程的具体体规定。一一般来说说，现在在很少有有新设合合伙企业业，非

9、 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_008.htm 公司法法、非非企业法法项下的的事业单单位，以以及企业业法项下下的公司司等公司司类型，但其可可以作为为投资者者投资。那么，在设计计公司章章程时就就需要考考虑不同同类型公公司的特特性。（二）什什么是公公司第二个问问题，什什么是公公司？哥哥伦比亚亚大学校校长曾经经讲过，有限责责任公司司是近现现代最伟伟大的发发明，少少了它，蒸汽机机和电力力的重要要性也要要降低。由此可可见，有有限责任任公司这这一制度度创新被被提升到到了很高高的高度度。现代公公

10、司是用用“有限责责任”这只手手来界定定公司产产权，控控制公司司的投资资风险。另外，用会计计上的“权责发发生制”这只手手来衡量量和规制制公司的的财务状状况。所所谓“权责发发生制”就是我我们会计计上讲的的“有借必必有贷，借贷必必相等”，即通通过这个个新的会会计制度度来规制制公司。公公司以公公司章程程为标志志，按照照一定组组织规则则组建起起来的合合约结构构，即把把资金、人力等等资源组组合起来来，通过过章程固固定下来来的商业业组织。该商业业组织通通过为消消费者提提供产品品、服务务而获得得利润。比如国国美电器器，有创创业者的的创业投投资，管管理者的的管理，员工的的劳动技技能以及及资本市市场上的的资本，结

11、合起起来组成成了公司司这种形形态。公公司是全全体股东东的，股股东通过过持有并并被公司司章程所所确认的的股份（或者股股权）对对公司行行使所有有权。前段段时间闹闹得沸沸沸扬扬的的国美电电器股权权之争。很多人人，包括括一些知知名人士士为黄光光裕打抱抱不平。他们在在电视上上辩论或或者是发发表言论论，认为为国美就就是黄光光裕的，陈晓的的行为是是盗窃。黄光裕裕确实是是国美电电器的大大股东，但不是是唯一的的股东，他只是是拥有国国美的部部分股权权。但是是，在国国美事件件当中有有一个非非常好的的现象，即陈、黄双方方都在寻寻求股东东的支持持。公司司是股东东的，管管理者、管理层层、股东东寻求其其他股东东的支持持，这

12、个个现象非非常好。国国美之争争最后是是通过到到股东大大会上去去寻求支支持来解解决的。为什么么在股东东大会可可以寻求求支持呢呢？这与与公司最最本源性性的内容容直接相相关。公公司最本本源性的的内容之之一就是是股东和和股东的的出资，公司任任何一个个行为最最终都要要得到股股东大会会的认可可。所以以，国美美控制权权之争最最后到股股东大会会去寻求求支持好好过其他他形式。无论是是黄光裕裕也好，陈晓也也好，双双方分歧歧如何严严重，纷纷争激烈烈到何种种程度，最后还还是在公公司框架架内，按按照公司司规制、公司章章程行事事，这就就是尊重重股东的的最高权权利。股东东之所以以拥有这这样的最最高权利利：第一一，法律律赋予

13、，法律确确认的；第二，公司章章程中的的具体规规范的。国美之之争给我我们上了了一堂很很好的现现实版公公司章程程的课程程，它告告诉我们们创始人人和公司司，和公公司的所所有人不不是一回回事，告告诉我们们刑事责责任和民民事责任任是两回回事，告告诉我们们只有让让股东随随时、自自由地处处置自己己手中的的股份（或者股股票），才能真真正保护护股东的的权利，告诉我我们从一一个具体体的公司司乃至整整个社会会，游戏戏规则是是何等重重要，强强势部门门对游戏戏规则的的尊重又又是何等等重要。国美之之争闹得得如此严严重，那那几天几几乎各个个电视台台的财经经频道都都在报道道，但是是政府一一直保持持极大克克制，没没有过度度干预

14、，只有一一个联合合会出来来发表了了一个东东西，结结果被大大家批驳驳得体无无完肤。以以上这些些说明如如果没有有良好的的规章制制度，没没有对规规章制度度的认真真遵守，那么很很难说国国美会成成为什么么样子。陈、黄黄之间的的争议拿拿到股东东大会上上解决，这是公公司章程程起的作作用，是是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司司法起起的作用用。当然然，由于于国美电电器是在在香港注注册的上上市公司司，因此此该 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-45

15、57-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公公司法不是中中国内地地的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公公司法，而是是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 中华人人民共和和国香港港特别行行政区的的公司司法起起了很大大作用。（三）公公司章程程的效力力范围11.公司司章程的的时间效效力第三个问问题，公公司

16、章程程的效力力范围，该效力力范围涉涉及以下下三个方方面：第一一个方面面，公司司章程的的时间效效力。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_010.htm 公司法法对公公司章程程效力的的起始与与终止时时间没有有作明确确规定。一般情情况下，章程效效力的起起始时间间，包括括：第一，对内的的时间效效力：公公司章程程对内的的时间效效力，从从章程签签署或者者股份有有限公司司的公司司创立大大会通过过、批准准章程时时开始生生效；第二二，对外外的时间间效力；章程对对外的时时间效力力，自登登记机关关签发营营业

17、执照照时开始始生效。签发营营业执照照说明登登记机关关对于申申报的所所有文件件，包括括最重要要的公司司章程予予以登记记。那么么，此时时章程的的对外效效力产生生。公司章章程效力力的终止止就是公公司终止止时章程程效力终终止。这这里要明明确，以以下两种种情况公公司章程程的效力力不终止止：第一一，公司司章程的的效力不不是从营营业执照照被吊销销之日起起终止。公司被被吊销后后需要进进行清算算，清算算则要根根据公司司章程中中关于清清算部分分的规定定。因此此，在公公司清算算结束、企业被被撤销时时，章程程的效力力终止。第二，章程的的效力不不是公司司歇业就就终止。公司歇歇业期间间许多事事情需要要根据公公司章程程的相

18、应应规定进进行处理理。过去去在一些些公司的的具体争争议中就就涉及到到此类问问题，其其在公司司章程中中找到一一些根据据，另外外一方就就说，“公司都都被工商商局吊销销了，公公司章程程早就作作废了”。显然然，这种种说法是是不成立立的。2.公司司章程的的对内效效力第二个方方面，公公司章程程的对内内效力。表面上上看，公公司章程程是设立立公司时时必备的的申请文文件，实实际上它它是公司司的“ HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_011.htm 宪法”。公司司章程的的对内效效力体现现在：第一一，对公公司

19、有效效，约束束公司；第第二，对对股东有有效，包包括设立立时的股股东和后后来通过过增资或或转股等等方式进进来的股股东都有有效；第三三，对董董事有效效，对经经过合法法手续批批准、任任命的董董事有效效；第四，对监事事有效，监事要要依照公公司章程程行事，遵守章章程所确确定的权权利和义义务；第五五，对公公司高级级管理人人员有效效，具有有约束力力。公司董董事、监监事、高高管在执执行职务务时违反反公司章章程的规规定，给给公司造造成损失失，应当当依照章章程规定定承担责责任；违违反公司司章程的的规定，损害股股东利益益，股东东还可以以向法院院起诉，这些都都以公司司章程为为根据。3.公司司章程的的对外效效力第三个方

20、方面，公公司章程程的对外外效力。基基于 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公公司法明确列列举了公公司章程程的法定定内容，那么公公司外的的第三人人对公司司章程必必须记载载的事项项有一个个注意义义务，这这一点在在实践当当中大家家都予以以认可。作为公公司外的的第三人人对公司司章程中中属于法法定的必必备事项项有特别别注意的的义务，如果违违反或没没有尽到到特别注注意的义义务，将将来可能能公司章章程上的的一些规规定对于于公司外外第三人人是有作作用的。当然，这一点点也存在在争议。另另

21、外， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法法有关关股东优优先权的的设定，公司章章程中也也有此项项设定。那么，以股东东优先权权为代表表的股东东权利，也是公公司章程程对外效效力的一一种表现现。所以，公司章章程是处处理公司司事务，特别是是处理公公司纠纷纷的一个个“准据法法”。在处处理比如如公司出出资纠纷纷、股东东权确认认纠纷、股权转转让纠纷纷、资产产并购纠纠纷、公公司担保保纠纷以以及董事事、监事事、高管管人员的的职务侵侵权纠纷纷等等在在这些纠纠纷过程程中，公公司章程程起着

22、至至关重要要的作用用。因此此，评价价当时的的权利、义务、责任，除了依依据 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公公司法之外，必须同同时遵守守公司章章程。所所以，大大家将来来在制定定公司章章程时要要考虑公公司章程程的这一一“准据法法”作用。（四）公司法法与公公司章程程1.公司法法关于于公司章章程的规规定第四个问问题， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm

23、 公司法法与公公司章程程，其中中涉及以以下几个个方面：我国现现行 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法共2119条，其中涉涉及公司司章程的的有488条，占占21.92%，这个个比例是是很高的的。也就就是说，在2119条当当中，有有2122%的条款款与公司司章程有有关。由此此可见，公司章章程在 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法法当中中

24、的重要要地位。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法的的规范主主要分为为两大部部分，一一部分是是任意性性的规范范，一部部分是强强制性的的规范。其中，任意性性的规范范由三部部分构成成。第一一，推定定性规范范；第二二，选择择性规范范；第三三，授权权性规范范。公司司章程实实际上也也是围绕绕 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法这这些任意意性

25、规范范来展开开。因此此，在设设计章程程时要考考虑到这这些规范范。任意性性规范与与 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法的的关系分分述如下下：第一个个是推定定性规范范。除非非公司关关系人（一般是是股东）选择排排除适用用，否则则就推定定该规范范对公司司关系人人具有约约束力，这样的的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法规规范即属属于推定定

26、性规范范。比如如 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法第第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十三三条规定定，股东东会会议议由股东东按照出出资比例例行使表表决权。但是公公司章程程另有规规定的除除外，即即只要公公司章程程没有另另作制度度安排，就推定定公司关关系人适适用“但书”之前 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-2

27、4a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法法安排排的制度度。从具体体立法中中大家可可以看出出，公司司自治规规范对于于 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法当当中的推推定性规规范具有有优先效效力和排排除效力力,即 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法法规定定了股东东会的表表决

28、方式式。但是是，公司司章程另另有规定定的除外外，这说说明公司司自治性性规范优优先适用用。如果果公司章章程中规规定另外外一种表表决方式式，那么么 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法当当中设置置的相应应制度就就排除适适用。因此此，公司司管理人人员增减减、删改改 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法当当中的推推定性规规范，只只要不违违反

29、HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法、不违违反公司司其他关关系人的的合理预预期，就就应该保保持沉默默，不予予干预。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法法（第第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十三三条）规规

30、定按出出资比例例行使表表决权，公司章章程规定定按另一一种方式式行使表表决权，对此应应该优先先适用公公司章程程的规定定，这就就是推定定性规范范。第二个个是选择择性规范范。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法当中存存在很多多选择性性规范，即针对对同一事事项设计计多种制制度予以以调整，各项制制度之间间具有同同质性和和可替代代性，公公司关系系人可以以选择适适用其一一。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3

31、de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法第第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 三十八八条规定定对前款款所列事事项（即即股东会会的十一一项职权权），股股东以书书面形式式一致表表示同意意的，可可以不召召开股东东会议，直接作作出决定定，并由由全体股股东在决决定文件件上签名名、盖章章。这项项规定即即是选择择性规范范既可可以选择择传统的的会议形形式，即即把股东东召集在在一起开开会；也也可以选选择对于于所议事事项大家家一致同同意，直直接作出出决定，大家都

32、都签字盖盖章。在在实践中中，我们们经常遇遇到股东东会决议议写好后后拿到各各股东那那里传签签，大家家都签字字同意后后，公司司决议生生效。即即是有限限责任公公司可以以选择以以全体股股东书面面同意的的方式代代替传统统的召开开股东会会的方式式来作出出决议。设计这这一制度度的效果果是无论公公司关系系人选择择哪种规规则，产产生的法法律效果果都是相相同的。如如果没有有选择采采取选择择性规范范所提供供的行为为方式，比如规规定了要要么开会会，要么么大家一一致同意意都签字字这两种种方式，如果既既不选择择这种方方式，也也不选择择那种方方式，那那么必然然导致违违法的结结果。我我不开会会，但是是我采取取大家签签字，签签

33、字又不不是全体体股东都都签字，一个持持有0.01%股份的的小股东东不签字字，那么么该股东东会决议议无效。如果采采取开会会的方式式，0.01%决定不不了什么么，无论论规定要要求1/2、22/3、4/55通过都都没有问问题，肯肯定都能能通过；但如果果选择传传签的方方式，就就要求必必须一致致通过。所所以，在在设计公公司章程程时，根根据 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法设了这这个选择择性规范范，就必必须从两两种法定定规范中中选择一一种。换换言之，公司自自治规范范当中对

34、对于选择择性规范范的运用用，律师师只能选选择，不不能创造造。选择性性规范具具有一定定的强制制性（或或称半强强制性），公司司章程只只能在划划出的范范围里行行事，律律师也只只能从该该范围里里面选择择其一，而不能能自己创创造，这这是选择择性的规规范。第三三个是授授权性规规范，即即当法律律对特定定事项规规范列举举不足时时，授权权公司关关系人通通过章程程或者其其他自治治规范予予以补充充的规范范。例如如 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法第第 HYPERLINK /Lear

35、ning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 一百零零一条、第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十十九条、第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 五十十六条，其中关关于公司司章程的的规定，都有一一项为“公司章章程规定定的其他他情形”或者是是“除本法法有规定定的外

36、，由公司司章程规规定”，此类类规范即即属于授授权性的的规范。那那么，这这种制度度规范的的适用效效果是补补充性的的，也就就是设计计自治规规范以弥弥补 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法规范的的不足，以此为为前提就就规范的的条件、模式等等进行补补充。所所以，自自治规范范的补充充部分不不具有排排除 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法规范

37、的的效力。在 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公公司法设计了了很多规规范的前前提下，可以再再进行补补充，但但不能通通过补充充规范来来排除既既定规范范，不能能作出与与 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司司法相相反的自自治规范范。上述三三类任意意性规范范为公司司章程的的设计与与起草预预留了巨巨大空间间，同时时也规定定了很多多要求，在此范范围内，

38、沿着划划出的一一条条道道道，是是律师发发挥专业业服务技技能的基基础和舞舞台。2.公公司法司法解解释二 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 最高人人民法院院关于适适用中中华人民民共和国国公司法法若干干问题的的规定（二）（以下下简称 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法法司法法解释二二）已经经颁布生生效了，其中涉涉及公司司章程的的有两项项规定。 H

39、YPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法法（司法法解释二二）第第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 一条，单单独或合合并持有有公司全全部股东东表决权权百分之之十以上上的股东东，以股股东表决决时无法法达到法法定或者者公司章章程规定定的比例例，持续续两年以以上不能能做出有有效的股股东（大大）会决决议，公公司经营营管理发发生严重重困难等等事由，并且符符合

40、 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 一百八八十三条条规定的的，就可可以到法法院起诉诉，法院院应该受受理。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公公司法（司法解解释二）第 HYPE

41、RLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 二二十三条条规定清清算组成成员从事事清算事事务时，违反法法律、行行政法规规或者公公司章程程给公司司或者债债权人造造成损失失。公司司或者债债权人主主张其承承担赔偿偿责任的的，人民民法院应应依法予予以支持持。以上是是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司司法（司司法解释释二）中涉及及到公司司章程的的两项规规定。3.公公司法

42、司法解解释三最高人人民法院院关于适适用 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_015.htm 中中华人民民共和国国公司法法若干干问题的的规定（三）当中涉涉及公司司章程的的有九项项规定，因为其其尚未颁颁布，所所以我们们就不展展开讲了了。4.新旧旧公司司法比比较 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法法与公公司章程程紧密相相关，公公司章程程依照 HYPERLINK /

43、Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法法来制制定。现现行的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法法扩大大了以公公司章程程为核心心的一些些任意性性的规范范或者授授权性的的规范，给投资资人以更更多的选选择和更更大的设设计空间间。第一，确立了了公司章章程的效效力范围围，与旧旧的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6

44、f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公公司法相比，这个效效力范围围有所增增加和扩扩大；第二二，对公公司法定定代表人人的选择择和选择择性作出出了新的的规范。以往董董事长就就是法定定代表人人，现在在董事长长、经理理、执行行董事均均可；第三三， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公公司法当中对对于对外外担保权权利的行行使程序序及限制制也作出出了规定定，授权权公司章章程作出出一定的的具体安安排；第四四，改变变了由出出资比例例确定分分红比例例的唯

45、一一性。第五五，议事事程序、表决程程序由法法定的变变为任意意性等等等。以上是是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司司法给给公司章章程规定定了一个个空间。5.公司司章程可可否改变变股东会会、董事事会的法法定职权权在设计、起草公公司章程程过程中中经常遇遇到的问问题是可否否以公司司章程来来改变 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法法对股股东会的

46、的权利、董事会会的权利利这两项项职权的的规定？在实践践当中，公司章章程进行行部分调调整经常常发生，有的出出现争议议起诉到到法院，被法院院支持了了，有的的没有被被支持。那么，在设计计、起草草公司章章程时，怎样做做到既可可以根据据实际情情况作出出适当调调整，又又能在将将来得到到司法最最终确认认？这确确实是个个考验。这这一问题题在实践践中经常常会遇到到，有时时客户也也有此要要求。对对此，我我们可以以从以下下几方面面进行考考虑：第一一，公司司章程的的性质。公司章章程是规规范公司司组织和和活动的的基本规规则，是是股东、发起人人对公司司重要事事务所作作出的规规范性和和长期性性的安排排。既然然公司章章程是公

47、公司治理理性、自自治性的的规范，那么其其可以就就公司内内部股东东会和董董事会的的职权作作出规定定。第二， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司司法关关于股东东会和董董事会职职权规定定的性质质。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公公司法中关于于股东会会和董事事会职权权规定的的性质是是属于强强制性规规范还是是任意性性规范？我们需需要进行行判断。我

48、的理理解是： HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司司法对对于董事事会、股股东会的的职权在在有限责责任公司司部分和和股份有有限公司司部分是是有区别别的。尽尽管措词词上看不不出，但但从两类类公司本本质上来来讲是有有一定区区别的。有限责责任公司司的规范范是非强强制性规规范，股股份有限限公司的的规范应应该是强强制性的的。所以以，在有有限责任任公司部部分可以以作出适适当调整整，但是是还要考考虑以下下将谈到到的第三三个因素素。第三，区分股股东权利利的性质质。由于于是进行行股东会会

49、和董事事会的职职权划分分，因此此要考虑虑哪些权权利是股股东的本本源性权权利。股股东的本本源性权权利包括括：（11）收益益权，我我们称其其为股东东自益权权；（22）管理理权，这这是股东东的共益益权；（3）选选择权，这也是是股东的的自益权权。此外外，还有有股东救救济性权权利。股股东的本本源性权权利和救救济性权权利应该该交给股股东，由由股东在在股东会会上行使使，其他他权利可可以考虑虑授权给给董事会会行使。所所以， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法法关于于有限责责任公司

50、司权利分分配的结结构规范范一般可可以调整整，对于于股份有有限公司司的权利利规范是是不能调调整的；对股东东本源性性的权利利规范不不能任意意调整，对于非非本源性性的权利利规范是是可以调调整的。比比如， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法法规定定，股东东会有制制定公司司经营方方针、投投资计划划等权利利，董事事会的权权利当中中又有制制定公司司经营计计划、投投资方案案等，我我觉得这这些都可可能调整整。（五）出出资合同同与公司司章程11.出资资合同与与公司章章程的异异同第五个

51、问问题，出出资合同同与公司司章程的的关系。出资合合同与公公司章程程都以设设立公司司为目的的的法律律文件，二者在在内容上上多有交交叉和重重叠。同同时，出出资合同同与公司司章程的的作用完完全不同同，主要要体现在在以下几几点：第一一，解决决问题的的侧重点点不同。出资合合同(或或者叫设设立合同同)，主主要是解解决公司司设立的的问题；公司章章程主要要是解决决公司治治理的问问题，两两者侧重重点不同同。把公公司设立立合同的的内容都都抄到公公司章程程当中是是不可能能的。在在设计公公司章程程时，可可能需要要参照公公司设立立合同中中所约定定的某些些内容。第第二，适适用法律律不同。出资合合同不是是设立公公司的必必备

52、文件件，也不不是设立立申请必必备的文文件。如如果投资资人之间间相互信信任，没没有任何何争议，亦或是是我们在在实践中中经常遇遇到的一一种情况况，一个个拥有公公司955%甚至至99%股份的的大股东东和一个个拥有11%股份份的小股股东，这这个大股股东与小小股东之之间通常常不设出出资合同同，直接接就进公公司章程程。过去工工商登记记时，要要求必须须提交出出资合同同和公司司章程，现在不不要求提提交出资资合同。而公司司章程是是申请文文件当中中必备文文件之一一，这一一点是出出资合同同与公司司章程很很重要的的区别，但这只只是表面面区别。实实质上，出资合合同不是是要式行行为，内内容自定定，适用用 HYPERLIN

53、K /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 合同同法。公司章章程是要要式法律律行为，适用 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 公司法法。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 公司法法要求求公司章章程必须须记载法法定事项项，不能能缺少法法定事项项，此外外

54、还要报报送备案案、登记记备案。这是出出资合同同与公司司章程之之间一个个实质上上的区别别。第三，效力不不同。出出资合同同（设立立合同）在效力力上具有有相对性性，其只只对合同同的当事事人有效效。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 合合同法规定：合同只只约束合合同当事事人，不不能约束束合同以以外的当当事人，也不能能为合同同以外的的其他人人设定任任何义务务。公司章章程的效效力不仅仅基于股股东，还还基于董董事、监监事、高高管。而而在公司司章程签签署、公公司设立立时，董董事、监监事

55、、高高管往往往还没产产生或者者即便产产生了，也可能能在后来来发生各各种变换换，公司司章程对对其都有有约束力力。公司司章程不不仅约束束签署章章程的股股东，约约束公司司，还约约束这些些后来人人。当然然，增资资合同、股权转转让合同同、合并并分立合合同和公公司章程程都有类类似关系系，这里里就不作作展开了了。之所以以在讲设设计、起起草公司司章程时时对出资资合同与与公司章章程的关关系进行行说明，是要解解决我们们在实践践中经常常出现的的误解。或许大大家经常常看到，出资合合同约定定的内容容与公司司章程的的内容一一样。以以往是把把出资合合同稍作作修改就就变成公公司章程程，现在在的公司司章程只只要按照照工商局局提

56、供的的格式填填空就可可以了。这种情情况导致致公司一一旦出现现争议、纠纷，不明确确的事项项，甚至至是僵局局。2.关于于责任追追究的依依据涉及出资资合同与与公司章章程的若若干问题题，比如如追究公公司股东东的出资资责任、出资义义务，是是依照出出资合同同还是依依照公司司章程来来追究，在实践践中存在在很大争争议。包包括在一一些诉讼讼案件中中，当事事人是依依照出资资合同追追究，还还是依照照公司章章程追究究，有时时也出现现混乱。第第一，股股东间追追究责任任的依据据。股东东追究其其他未履履行或者者未完全全履行出出资义务务的股东东的责任任时，主主要依据据出资合合同。股股东之间间追究责责任是依依照出资资合同，涉及

57、违违约责任任也需要要依照出出资合同同。因为为，公司司章程不不规定违违约及违违约金，只规定定赔偿责责任。第二二，第三三人追究究股东出出资义务务的依据据。第三三人追究究股东未未出资或或出资不不到位，或未完完全履行行出资义义务的责责任，应应该依据据公司章章程，而而不能依依据出资资合同或或者设立立合同。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_019.htm 公司司法当当中也规规定了未未出资或或者未完完全履行行出资义义务的股股东，其其出资的的填补责责任以及及其他发发起人、其他股股东的连连带认缴缴责任

58、，这根据据的是公公司章程程。第三，股权认认定的依依据。对对于股权权认定，包括股股权转让让和处置置等依据据的是公公司章程程，而非非出资合合同。根根据出资资合同来来认定是是否是股股东是不不对的，股东身身份应该该根据公公司章程程来确定定。当然然，公司司章程仅仅是确定定股东身身份的标标志之一一。公司章程程的设计计与起草草（一）公司法法的逻逻辑性规规则公司是人人和财产产的结合合，因此此根据 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_001.htm 公司法法中规规范的性性质，可可以分为为强制性性规范和和任

59、意性性规范。其中，任意性性规范包包括：推推定性规规范、选选择性规规范、授授权性规规范。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_001.htm 公司法法当中中的规则则，从立立法的逻逻辑结构构上来讲讲，可以以分为三三个类型型：结构构性规则则、分配配性规则则和信义义性规则则。1.结构构性规则则结构性规规则是指指有关决决策权在在公司相相关机关关中的配配置，决决策权行行使的条条件以及及对机关关控制权权的配置置等等，即决策策权如何何配置、如何行行使。2.分配配性规则则分配性规规则是对对股东财财产进行行

60、分配等等规则。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_003.htm 公司司法当当中的规规范多为为此类。3.信义义性规则则信义性规规则是指指调整经经理人和和控制股股东的义义务等规规则。大大股东不不能利用用其大股股东的地地位过度度控制公公司，不不能利用用公司侵侵害小股股东的利利益；经经理人，不管是是信托义义务也好好，代理理义务也也好，怎怎么样来来做等等等一些规规则。上述述 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/fil