2022年中国古代法律研究论文：中国古代民法文化的特征及其形成原因

1、中国古代法律研究文：中国古代民法文化的特征及其形成原因 摘要:中国古代有无 HYPERLINK 民法这个题,自清末变法修律至80年代 HYPERLINK 法学复苏一直多有争,但肯定者也极少及中国古代民法 HYPERLINK 文化的特征。在今天制定民的上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民有重要的意义。关键词:中国古代;民法文化;形成原因中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争,但肯定者也极少及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的 HYPERLINK :/ lunwennet /thesis/Li

2、st_1l t _blank 经济、 HYPERLINK 、文化原因,以理解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民进程有所启示。中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度兴隆的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以致有学者认为,中国传统法律是以 HYPERLINK 刑法为中心的法律形式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成的民法体系。但不从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统 HYPERLINK 社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也

3、深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。一、中国古代民法文化的特征兴隆的农耕文明育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:(一)内容简单化与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不兴隆。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上兴隆的制度内容却很少涉及。中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个的实体。家庭事

4、务多以家长为代表,“在家从父、“即嫁从夫、“夫从子,妇没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有的民事权利,不是的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣的场面被打破,开始成认土地的私有现象。但中国长的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不兴隆。?清稗类钞?:“典质业者,以物质钱之所也。者为典,次曰质,又次曰押。 1 这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。与中国古代的刑法、 HYPERLINK 行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的兴隆程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著?法经

5、?起,到?大清律例?都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律。现存的?周官?是中国最早的一部行政法性质的。?唐六典?是中国最早的一部真正意义上的行政。明清?会典?,内容涉及行政体制、官僚机构、 HYPERLINK 行政 HYPERLINK 理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故,很少干预。(二)私法公法化在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违制都毫无例外地规定了刑法性后果刑罚。以契约法为例,古代中虽也不乏有关 HYPERLINK 合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合

6、同本身的效力问题,那么长以来听任习惯法支配。例如,唐律“行滥短狭而卖者,杖六十的规定,就“行滥短狭而卖而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因此该是民事,但是,对这样一种“行滥短狭行为给予杖六十的刑罚处分,那么显然属于刑法性后果,故而该又完全是刑事 2 。再如,?唐律疏议杂律?规定, HYPERLINK 债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量缺乏的,均应以“坐赃。民事的刑法化也充分表如今婚姻家庭关系领域。?唐律疏议户婚?规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。假设卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处

7、分。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。明律规定:“凡卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。又规定:“立嫡子者,杖八十。 3 很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。(三)法律伦理化纵观中国历代封建,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被覆盖上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准那么,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏

8、那么每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出、“君要臣,臣不得不。在?居家杂仪?有父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长,家长有家庭财产的支配权,有家政的决策权,同时,父又有将子作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,?礼记郊特性?:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫从子。夫妻之间是极为不平等的。如?大清律例?规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主 4 。(四)平衡观中国古代有

9、大量平衡的议。如?尚书洪范?有:“无偏无,王道荡荡;无无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。?老子?称:“天之道,损有余而补缺乏。孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。 5 “尚中庸,求和谐在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中的价值原那么。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原那么上不保护计息借贷债权。平衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分的原那么,无嫡庶、长幼,在继承财产方面一律

10、平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被无视,在被继承人有子时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。(五)多种形式间的脱节在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了 HYPERLINK 历史的延续性和浓重的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度 6 38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者假设即假设离。例如,古代社会主张“同姓不婚。?大清律例户律婚姻?:“凡同姓为婚者(主婚与)各仗六十,离异,妇归宗,财礼入官。但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以致迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚,按规定“假设娶己之姑舅

11、,两姨姊妹者,杖八十,并离异,也迫于禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。在清代的立法和 HYPERLINK 理中,除上述民事习惯法与制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,?大清律例?与?大清会典?规定为“斩衰三年,?礼部那么例?那么规定为“齐衰不杖 6 二、中国古代民法不兴隆的原因分析中国古代民法无视个人,不讲平等,假设用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不兴隆。而造成这种场面的原因是多方面的,既有经济的原因也有、文化的原因, 详细分析如下:(一)经济上:商品经济的落后古今中外,

12、但凡商品经济兴隆地区,其民法也较兴隆,但凡商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、耕织的自然经济,消费仅用于自我消费,消费也根本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不兴隆。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进展残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了消费者之间的隔离,而不是互相依赖和互相交往,由于这种消费方式在一定程度上不依赖于,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从开展

13、。商品经济的落后,了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的开展。(二)上:专制的中国古代的政体是专制政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者竭力维护其赖以生存的自然经济根底,严厉打击一切危及统治和皇帝平安的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本,而把开展商品消费认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者, 农战也、“国待农战而富,主待农战而尊。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。历代统治者对商品消费的开展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、

14、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业消费和贸易实行垄断,还公布?盐法?、?茶律?限制私人经营;另一方面,对于手工业和商业的开展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并,宋朝时定商税以比较,明代制止出境营商,制止官宦家庭经营商业,否那么子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪 7 。中国古代社会强调“家国一体。在中国传统法律文化中,到处充满着君权、父权、夫权,强调家族,向来无视“个人。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最根本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括、 HYPERLINK 教育、经济以及如今专属的行

15、政、等方面的职能。个人被在家族的身份 HYPERLINK 网络之中。一个人最根本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人意义上的个人是根本不存在的。(三)文化上:重义轻利的观念儒家传统文化历来推崇“重义轻利的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功的反功利观点。“贵义贱利的价值观,肯定了“义是处理人与人之间关系的首要准那么。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代

16、“罢黜百家,独尊儒术开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准那么而加于人们的职责和义务。“重义轻利的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个利的追求,进而不断压抑商品经济的开展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民的研究上,获得了丰富的理成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的根底。但中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继成认同这一重要理区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。 8 每一个民族的法律文化,

17、都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法化的社会根底,在完善民事立法和制定民的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否认了、平等、权利,中国民法文化先天缺乏,后天不良; 但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长社会理的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、仁慈风俗等内容在中国民法化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的理价值。参考文献 1 中华文化通志编委会. 法学志M . 上海:上海人民, 1998: 280. 2 孔庆明. 中国民法史M . 长春: 吉林人民,1996: 255. 3 苏亦工. 明清律典与M . 北京:中国政法大学, 2000: 282. 4 大清律例M . 田涛,郑秦,点校. 北京:法律,1999: 775. 5 韩延龙. 法律史集:第2卷M . 北京:法律,1999: 51. 6 张晋藩. 清代民法综述M . 北京: