民法与商法的关系

1、民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主 体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、 主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有 营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、 责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾 向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。关于民商法立法，大陆法系存在 “民商分立”与“民商合一”两种模式。基于对商法的特性的分析和对国外代表 性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理， 也更适合我国国情。【关键词

2、】民法、商法、关系、立法模式一、民法与商法的关系民法起源于罗马法中的市民法。就实质含义而言，民法是指一切涉及私 人利益的法，包括民事基本法、民事单行法、以及散见于其他立法中的民事规范； 就形式含义而言，民法是指命名为民法典的特定制定法。商法是西欧中世纪的商 人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度。是指调整商品 交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称。1广义的商法包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典以及公司法、票 据法、保险法、海商法、信托法等与商事交易活动密切相关的各种法律。狭义的 商法则仅指商法典及其附属法规。在国内外法学界、通常认为商法是

3、民法的特别 法。二者之间既有联系又有区别。（一）民法与商法的联系民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。民法是私法领 域的一般法或“基本法”，商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的特 别法。民法与商法共同调整私法行为，民法为商事法律行为的调整提供一般规则。 日本学者指出：有关企业运作之事，商事特别法无规定的适用商法典，商法典无 规定时适用商习惯法，无商习惯法时以民法的一般规则补充。2商法调整传 统民法没有涉及的具有特殊性的商行为，对民法的一般规定予以特殊化，并创造 出传统民法没有的特殊制度，例如商业帐簿、共同海损、保险等制度。“基于企 业运作秩序的需要构建严密的、自足的法律体系”

4、。3民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主 体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。例如关于商人、公司、支配人的制 度是是对民法中的人、法人、代理人制度从企业角度进行的修正。公司制度是法 人制度的典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态。民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法 中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权 制度为前提。4例如，对公司财产权的确认、行使、股票的发行与股权的行使、破产财 产的清算等都可适用民法物权制度的一般规定。民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法 中的债权制度是市

5、场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度 为基础。例如商法中的票据制度，就是债权制度的一种特殊表现形式。保险合同 是民法中典型的格式合同。保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的 理算与补偿等都要适用民法中关于债的一般规定。5此外，商法的时效制度、代理制度等也以民法一般规定为基础，民法的 基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等也属于商法基本原则。在 诉讼制度上，多数国家的商事诉讼与民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。（二）商法与民法的区别商法与民法的主要区别体现在以下方面：立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家 制定法律时希望达到的社会效果；其二

6、是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾 时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、 平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。 例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的 首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效 益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法 调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关 系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为 包括商事财产关系和商事人身

7、关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体 法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有 单一性。主体范围不同。民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切 社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原 则外，还大量适用无过错责任原则。性质与特征不同。民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。例如我国 台湾地区票据法中有对支票不能兑现予以处罚的规定，海商法和保险法中也有处 罚的规定。民法一般属国家法，具有国有法属性。商法具有国际趋同性，广义的 商法包括国际商法。6具体规定不同。以日本民法和商法的规定

8、为例：日本民法上规定的代 理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅 仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩 大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。民法 上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人 未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法 定利息。7（三）商法的特性与发展倾向商法相对于传统民法而言，具有以下特性：8营利性。一般私法上的行为以营利为目的只是个别的、偶然的现象， 而企业的本质是有计划、持续性地进行营利行为。因此商法规定的企业活动一般是有偿

9、的，而且追求比普通水平高的报酬。例如，日本商法规定：商人在营业范 围内为他人为某种行为时当然地享有报酬请求权。商人之间无消费借贷，商人在 营业范围内为他人垫付款项时享有当然的法定利息请求权。商行为所发生债务的 法定年利率是6分，高于日本民法规定的5分。契约自由。企业活动是冷静的、计算利害得失后进行的经济人的行为。 法律没有必要作太多的监督和保护，让当事人基于自由意思而行为更适当。这对 企业之间简易、迅速地进行交易也是必要的。今天已经成为私法的一般原则的契 约自由及方式自由的原则首先是从商法领域发展起来的，商法的研究丰富了民法 的一般规定。崇尚简易迅速。企业以营利为目的，以不特定的多数人为相对人

10、，营 业行为具有反复性、团体性，追求简易、迅速地缔约和履行。由此，在商法领域 形成了各种规则和制度，例如商行为的代理、拒绝要约或承诺的通知义务、买主 的验货及瑕疵通知义务、与各种债权相关的短期时效的规定，以及交互计算制度、 票据交换制度等也是以交易、结算的简易化为目的。个性的丧失。企业活动以营利为目的，面向不特定多数人反复地进行， 一般不重视行为相对人和给付内容的个性。因此，商法规定了各种介入权及介入 义务、发起人及董事的价格填补责任、代理人的履行义务等制度。由企业交易产 生的债权证券化的倾向强烈，在商法领域里有价证券制度高度发达，就是以债权 的个性丧失为基础的。定型化。基于与企业活动个性的丧

11、失和交易的简单迅速化的要求，企 业行为的方式、内容和效果也被定型化了。缔约行为或多或少有些机械化，例如 股票和公司债券的认购在商法上有确定的方式，格式条款大量出现，这在运输、仓储、保险、银行等行业表现尤为突出。前面所述契约自由和方式自由的原则主 要是为了满足交易简单迅速化的要求。这与格式化匝看似乎相矛盾。实际上，这 种场合格式化与非格式化都只不过是交易简单迅速化的手段，其自身并无特别的 意义。由此也可以看出企业活动有受合理主义支配的特色。公示主义。企业活动以多数人为对象反复进行，并要求简单迅速地进 行。强调对交易安全的保护。由此商法采取了公示主义、外观主义和责任严格化。 通常，在交易时必须确认

12、相对人的能力、权限、财力等事实，在大量交易需要简 单迅速地进行时，如果要求当事人依靠自己的力量一一调查核实，则交易不可能 顺利进行。因此，商法规定了将交易中的重要事项让一般人知道的特别手续并要 求企业履行，此即所谓公示主义。这在商业登记制度中表现尤为突出、例如公司 的设立、解散、合并、分立等必须登记。股份公司的章程要规定一定的公示方法、 要求定期公告资产负债表、将章程、股东名册、零股存根簿、会议记录等置备于 公司供股东、债权人查阅。外观主义。在交易中，事情的真相和外部表现可能存在不同，如果一 定要求按真相确定法律效果，则当事人不搞清真相就不会进行交易，这将大大阻 碍商业的发展。为保护相对人的信

13、赖利益、确保交易安全，商法上采取了外观主 义。例如日本商法典第14条规定：因故意或过失登记不实事项者，不得以该事 项的不实对抗善意第三人。第23条规定：许诺他人使用自己的姓、姓名或商号 经营营业者，对于误认其为营业主人而进行交易者，就交易产生的债务和该他人 负连带清偿责任。第26条规定：营业受让人继续使用转让人的商号时，对于转 让人因营业而产生的债务，亦负清偿责任。责任的加重。要促进商业发展，必须确保当事人实现期待的经济上的效果。否则交易活动不可能简单、迅速地进行。强化交易的相对人特别是企业一 方的责任是保护交易安全的最有效的办法。由于企业一方是相关交易活动的实务 专家，强化其责任也在情理之中

14、。例如，日本商法典594条规定：旅店、饭店、 浴室等以招徕顾客为目的的店所的主人，对其接受顾客寄托物品的灭失或毁损， 非证明其系不可抗力所致，不得免除损害赔偿责任。而民法中有偿保管人对保管 物的毁损灭失一般承担过错责任。出于同样的考虑，对中介人、仓储者、海运者 也基于业务的种类严格确定其具体义务。技术性。一般私法偏重于伦理规范，而商法规定富于技术性。例如公 司法中股东会的召集程序与决议方法、蓦集公司债的手续、董事和监事的选任规 定，票据法中关于发票、背书、承兑、追索权的规定，海商法关于共同海损的认 定和理算等，均表明商法是具有高度技术性的规范。9二元性。又称为“协调性”，指近代各国商法普遍兼采

15、自由主义与 强制主义。在商事交易本身，要力求简便灵活而富有弹性，不得不采自由主义。 关于商行为的规定大部分属此；在商事交易基础方面，为求交易安全，则不得不 采强制主义。关于商业登记、商号、公司制度等规定属此。自由主义与强制主义 两种特性相互协调而并存。10稳定性。商法作为企业法，具有“在社会混乱的旋涡中不动”的倾 向。一方面，它本来就是建立在资本经济秩序之上的与企业相关的技术法规，受 政治事件和思想的影响较少；另一方面，商法的基础是以私有财产为基调的资本 制经济秩序，其对象把握的态度是一般的、抽象的，受国家具体的经济政策的影 响不太明显。11以上是商法制度内容上的特色。商法和民法相比在发展上还

16、存在显著的不同，此即商法的发展倾向。进步的倾向。从时间维度分析，商法有随时势而变迁、随经济的发展 而不断进步的倾向。商法的对象是企业关系。企业是营利性团体，指导它的精神 不是善恶的伦理观，而是以最小的代价谋求最大的收益的经济合理主义乃至合目 的的考虑。因此，规制企业活动的商法基于合理的、合目的的精神缺乏伦理色彩 而有技术性法的特性。商法进步性的根源也在于此。人的经济欲望是无限的，不 断产生新的需求。企业通过满足这种需求而实现营利目的。在合理的、合目的的 精神指导下不断开拓新的生产技术和经营方法。因此，以企业的经营关系为对象 的商法也不得不向前发展。在这方面，商法与受历史、宗教、风俗、习惯等传统

17、 要素的支配较多，较为固定的民法中的不动产法、身份法形成鲜明的对比。不仅 如此，和民法中的债权法相比，商法的流动性也远远过之。此外，民法的规定由 于是由关于经济关系的一般的、抽象的原则而来，比较有包容性。而商法的规定 主要由特殊的、具体的规定构成，缺乏包容性。因此，在民法中由于经济关系的 变动发生法和现实生活的乖离较少，商法与之相反，其规定如果不能敏感地反映 经济关系的变动就会落后于时代。而且，由于商法有技术法的特性，与一般的技 术性的东西相比，其自身具有必须进步的性质。商法的修订远比民法频繁就是这 个原因。世界化的倾向。如上所述，商法主要是以经济的合理主义为基调的技 术法，很少受各国历史、宗

18、教、风俗、习惯等传统要素的拘束。因此各国商法有 自发的内容趋同的倾向。商法基于企业经营自由、合理的需求，一国之内存在的 优良制度会超越国境和民族为他国所继受。在这一点上，民法与一国的宗教、历史、习惯等密切结合，地方色彩浓厚。商法与民法尤其是民法中的身份法、不动 产法有显著区别。由于经济交流国际化产生的现实需要促进了各国商法的统一。 在国际交易中，如果调整交易关系的法因当事人的国籍、行为场所等因素而异的 话，其不利是不言而喻的。虽然也可以根据国际私法的冲突规则解决，但这种迂 回解决的方法不能满足频繁的国际交易的需要。因此，国际商界不仅自发形成了 一些世界性的习惯法规则，而且进一步通过国际条约促进

19、商法的统一。例如1901 年的海难救助条约、1930年的支票统一条约、1931年的船舶碰撞条约等。12由习惯演化为法律的倾向。民法中也有规定是由习惯演化而成，但其 表现远不如商法明显。商法是作为世界性的习惯法发展而来的，最初表现为城市 法和行会法，这些法规中既有新设的制度，也大量采用了古代的习惯法。十八世 纪末以来，各国开始制定商法典，商事立法的主体由商人团体向城市、领主、国 家推移。近代商法均由国家制定。然而，成文法难免有僵化的性质，难以追随不 断进步的经济生活。在商法领域，尽管已有由国家制定的商法典，商习惯法仍然 基于实际需要而存在和发展，以补充法典的漏洞或成为法典改废的基础。例如在 日本

20、，商法本来不承认空白支票，但后来使用空白支票成了习惯，立法就予以认 可了。13二、关于民商法立法模式的争论民商法主体模式问题实际上就是民法与商法之间关系的协调或归属问 题，具体来说就是民商分立还是民商合一的问题。14 民商分立制始于法国。 1673年法国国王路易十四颁布的陆上商事条例是第一部由国家制定的商事 法。1807年继法国民法典之后制定法国商法典，确立了民商分立的立 法模式。目前采用这一模式的有德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等 国。民商合一的主张于1847年由意大利学者摩坦尼利提出。瑞士于1937年将其 债务法（主要内容属商法）并入1912年民法典，实现了形式上的民商合一。意

21、大利本来采用民商分立制，1942年制定了包括商法在内的新民法典，采用此体 例的还有土耳其、泰国、俄国、匈牙利等国。我国在清末修律时，采用了民商分立模式，制定了独立的民律、商律草 案。民国政府1929年制定民法典时，采用了有限度的民商合一制。即将部分商 主体和商行为列入债编，将公司、票据、海商、保险等以单行法独立存在。关于 民商法的立法模式，我国历史上曾经有过三次论战：一是清末修律时，二是南京 国民政府制定民商事法律时，三是上世纪末本世纪初讨论民法典的体例时。主张 民商合一的理由和反对意见主要有以下6条：1.商法是中世纪维护商人利益的 法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要

22、制定一部专 门维护商人利益的法律。反对意见认为：近代商法本质上不是商人的特权法而是 对商人赋予更加严格的责任的法律。2.如以企业为核心，制定一部调整企业内 部关系的商法，会形成主体立法而不是行为立法的弊端，有损法律面前人人平等 的原则。反对意见认为：这是对法律上形成意义上的平等的过于绝对化理解。首 先，民法上的平等是抽象的平等，立法者已经注意到了“平等主体”间实际上的 不平等，注意到了对“弱者”的特别保护；其次，企业作为法律主体本就明显不 利于自然人主体，其内部组织关系只能通过企业法及商法典中商主体相关规范调 整。3.商品市场是一个由商品生产经营者与消费者组成的统一市场，民商合一 对市场商品经

23、济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一性，否则就会 损害市场的统一性。反对意见认为：维护市场的统一性并不意味着要将调整市场 交易关系的所有法律都集中规定于同一部法律之中。4.民商分立，将难以避免 商法典与民法典内容重复和矛盾，造成法律适用的困难。反对意见认为：这是对 商法典体系缺乏基本常识。事实上在民商分立国家，商法典并不与民法典内容重 复，而是针对民法所不能调整的相关制度予以规范。5.商自然人和商法人的营 业活动虽然存在一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定 单立法规的办法解决，不必制定商法典。反对意见认为：商法典缺失带来的其他 问题仍然存在。6.一些原来采取民商分

24、立体制的国家改采民商合一，说明民商 合一已成私法发展的世界趋势。反对意见认为：简单地采取几个样本就得出结论 违背了逻辑判断的基本规律。而且没有证据表明民商合一模式与民商分立模式相 比具有优越性。15三、民商分立的必要性笔者在阅读各位论者的文章后，认为民商合一尽管也有其合理性并已为 我国民法典（草案）采用，但基于对商法的特性的分析和对国外代表性的民商合 一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理，也更适合 我国国情。（一）对国外民商合一立法模式的考察1.瑞士民法典。学界普遍认为瑞士民法典采取了民商合一的立法模式。笔者通过瑞士民法典及瑞士债法典的立法过程及体例结构的考察，认为 这

25、种说法未必妥当。瑞士民法典制定于1900年，1907年获瑞士联邦议院通 过，1912年1月1日起实施。这部法典与1804年法国民法典、1996年德 国民法典相比，最大的特点是没有关于债的规定。瑞士债法典是在1881 年6月14日颁布的瑞士联邦债法典的基础上改修而成的。1912年瑞士债 法典实施时，内容仅为现代债法的一般规定而没有包含商法部分。关于商法的 规定是在其后的二十年间增补的。瑞士民法典与1912年瑞士债法典各 自独立，两者相加才是一部完整的民法典。学界之所以将瑞士民法典视为民商合 一的法典，是因为瑞士债法典中增补了商法的内容。瑞士债法典共分五 编：第一编总则、第二编各种合同、第三编公司

26、与合作性、第四编商事登记、公 司名称与商业账薄、第五编有价证券。其中总则编只是关于债法总则的规定，与 第三、第四、第五编的规定并无联系。瑞士债法典共34章1186条，其中债 法占23章551条，篇幅与商事法基本相当。从体例及内容来看，瑞士债法典 中民法与商法合而不融，并不是一个有机的整体，其实质是传统民法中的债法与 现代商法中的公司法、证券法的汇编。法典并非法规的简单集合，所谓瑞士民法 典“民商合一”的说法，事实上是难以成立的。162.意大利民法典。现行意大利民法典共七编（含序编）2985条， 是一部代表性的民商合一的法典。该法典在传统民法典的基础上并入了商法中的 公司法、保险法以及经济法中的

27、竞争法、诉讼法中的证据法等内容，体系极为庞 杂。其形式上虽然是一部统一的法典，实际上商法的有关规范仍然以独立的章节 存在，民商法并未达到水乳交融的境地。而且法典中缺乏诸如商人、商行为等传 统商法典的象征性规定。17所谓民商合一，只不过是否认了商法形式上的独 立性而已。在具体民法与商法的“合一”上，根本不可能做到将商法规范包括于 民法典之中。18 我国如果效法其立法模式，不但会使民法典体系过于庞杂， 而且可能会牺牲商法的完整性。（二）从部门法划分的标准和原则考察民商分立的必要性关于部门法划分的标准，我国法理学界普遍认为：法律所调整的社会关 系种类应该是划分部门法的首要的、第一位的标准。19法律是

28、基于调整社会 关系的需求而产生的，法律不能脱离社会关系而存在。在人类社会早期，社会关 系相对简单，习惯法及成文法均无法律部门的划分。各民族早期出现的法律如汉 谟拉比法典、赫梯法典、摩奴法典、十二表法等都可以说是诸法 合体的法典。随着人类社会的发展，社会生活日趋复杂化，社会关系种类增多， 领域广泛且各具特征，由此产生了划分部门法的需要。按照法律所调整的社会关 系的种类，我们将调整行政关系的法律划归行政法、调整诉讼活动关系的法律划 归诉讼法、调整经济关系的法律划归经济法、调整财产关系和人身关系的法律划 归民法、而调整商业关系的法律则划归商法。主张民商合一立法模式的学者往往 把商事法律关系视为民事法

29、律关系的一部分，而忽视了两者在性质上存在着重要 区别：首先，商事法律关系的主体一般是企业，自然人仅在单方商行为以及投资 行为中才能成为商事关系的主体。商行为通常是持续性的营业行为或以营利为目 的的行为，不包括不以营利为目的的行为。而民事法律关系是平等主体之间基于 法律行为而形成的权利义务关系，这种法律行为既包括营业行为，也包括非营业 行为；既有营利行为也有非营利行为。其次，商事法律关系的内容仅涉及财产关 系不涉及与自然人相关的人身关系。而民事法律关系不仅包括财产关系，而且包 括婚姻、家庭等人身关系。第三，商事交易中的财产关系不仅包含商品交换关系， 而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配

30、关系，更多的是财产的经营 关系。而民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支 配关系。第四，民事法律关系重点强调的是主体的平等权利即私法上的权利。而 商事法律关系同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权。20按部门法划 分的标准，调整商事法律关系的法律与调整民事法律关系的法律理应划归不同的 法律部门。此外，需要重视的是：在民商合一的立法模式中，商法被视为民法的 特别法，商法优先于民法适用。例如公司法中关于公司登记许可制度，公司内部 组织机构制度就优先于民法中关于法人的一般规定；海商法中关于船舶抵押、船 舶留置的制度也优先于民法中一般财产的抵押留置制度。21因此，有学者认 为

31、：民商合一，从形式上看商法虽失却其独立性，但在实质上则仍具有其优越性， 可以说民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。22根据部门法划分的原则，民商分立也是必要的。部门法的划分原则通常 被概括为合目的性原则、从实际出发原则、适当平衡原则、相对稳定原则等。23 按照“合目的性原则”，划分部门法的目的是为了方便人们了解掌握本国的现行 法律。对于绝大多数公民来说，没有必要也不可能了解和掌握国家的全部现行法 律，但是最重要的法律和与自己关系最密切的法律却是需要了解和掌握的。科学、 合理地划分部门法，有利于人们选择性地学习和运用法律。就民法而言，关于人 身权、家庭、婚姻、继承、物权、合同等方面的规定与个人利益密切相关，人们 普遍存在了解和掌握其规定的需求。而以公司法、信托法、保险法、票据法、海 商法等为主要组成部分的商法与普通人的日常生活关系不大甚至根本没有关系，除了相关从业人员，绝大多数的公民没有兴趣也没有必要去了解。民商分立，法 典体系相对简单明了，有利于法律的普及。按照“从实际出发原则”，划分部门 法时，还要考虑划分的具体对象的情况。具体来说，要注意到法律调整的社会关 系的广泛程度以及现行法律、法规的数量。社会关系广泛、法规众多的领域可以 划为一个甚至几个法律部门，而法律、法规很少的社会关系领域则可以合并。经 济领域内需要调整的社会关系极