浅论我国BOT立法的框架设计

1、浅论我国BOT立法的框架设计 （doc 8 页）论我国BOT立法的框架设计 房保国 【关键词】BOT立法设计【全文】论我国BOT立法的框架设计华东政法学院硕士研究生房保国200 0 4 2liiJBOT 作为 Build-Operate-Transfer （建设一 经营一转让）的缩写，是指就某项基础设施，政 府授予由一家或几家私有企业组成的项目公司 进行建设，在约定期限内经营管理，并通过项目 经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满 后，项目设施无偿转让给当地政府的一种投资方 式。它是在2 0世纪8 0年代兴起，利用国际私 人资本，进行基础设施项目建设，在国际经济贸 易活动中受到各国的高度重视

2、和广泛采用。我国 目前关于BOT的立法尚存严重缺陷。本文拟从liiJ宏观和微观，即从BOT的配套法律和专门立法 两个方面进行论述，以期加强和完善我国的BO T立法。一、我国BOT立法的现状BOT是一项系统工程，1涉及到政府、 项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买 人或用户等诸多主体，以及国际投资、项目融资、 公司证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、 招标投标与行政管理等众多的法律关系。我国目 前关于BOT的专门立法主要有：1 9 9 5年1 月16日对外贸易经济合作部颁发的关于以B OT方式吸收外商投资有关问题的通知（以下 简称：外经贸部通知），以及1 9 9 5年8月 2 1日，国

3、家计委、电力部、交通部颁布的关 于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题 的通知（以下简称“三部委”通知），其主要 内容有：1、试点范围：建设规模为2 x 3 0万千瓦 及以上火力发电厂，25万千瓦以下水力发电厂，3 0 - 8 0公里高等级公路，1 0 0 0米以 上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目；2、审批权限：沿海地区投资总额超过3 0 0 0万美元的项目，与内陆地区投资总额100 0万美元以上的项目，仍由中央政府审批，但项 目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合 同、章程报外经贸部审批;3、BOT方式仍要纳入我国现行的外商投资企业法律和审批体制，可以以合作、合资或独 资方式建立

4、项目公司；4、政府不提供固定资产回报率的保证，国内金融机构与非金融机构也不得为其提供担保;5、在特许期内，如因受我国政策调整影响, 使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司 合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；6、特许期届满，项目公司应在无债务，设 施完好的情况下全面移交给政府。上述规定，在一定程度上，为我国发展B0 T提供了立法依据。但并非完美无瑕，随着我国 基础产业的蓬勃发展和对BOT模式的推广，这 些规定日益显示出致命的缺陷与疏漏：第一、对“ BOT ”的界定模糊：我国尚无 “BOT”的专门中文译法2，“三部委”通 知规定：“特许期内，项目公司拥有特许权项 目设施的所有权”，这实际

5、上是一种“BOOT” （建设拥有经营移交）的模式。有学者提出，由于项目公司拥有设施的所有权和经 营权，它有可能以项目设施为抵押而担保另一与 此项目工程无关的债务，这会最终导致“移交” 的困难。3笔者认为，由于这种“所有权” 要受到政府最终所有权和项目贷款人抵押权的 双重限制，“项目公司的经营活动必须以项目经 营为主要的或唯一的内容，而基本上没有进行资 本经营的权利”，4 故这种顾虑没有必要，但 “BOT ”的含义有待规范。第二、法律阶位太低：两通知制定主体liil第二、法律阶位太低：两通知制定主体liil皆为国务院部委，其性质属于行政规章，而对于 BOT这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际mJ

6、投资方式，采用部委下“通知”，作“政策”的 方式来规范，往往被外商归结为“政治风险”， 不利于我国法律环境的改善和项目的统一管理。mJ第三、两通知内容相互矛盾：外经贸部 通知第三条规定：“政府机构一般不应对项 目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷 款担保等”，而“三部委”通知则规定：“对 于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需 的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。两通知 如此冲突，令项目当事人无所适从。liiJliiJ第四、条文粗糙，尚存许多立法空白：对于 BOT如此复杂的系统工程，仅用两个通知 方式加以规范，令人叹惊。BOT运作过程中的 诸多疑难问题，如特许授权的法律形式问题、项 目

7、工程的发现控制问题和社会事务管理权的授 予问题等等，立法阙如；即使已有的规定，也是 矛盾百出。可见，两个通知本身的不完善， 又在“事实上成为BOT发展的法律障碍”。5liiJliiJ综上所述，BOT投资方式在我国的适用存 在在机制性冲突，其“主要原因是现有立法没有 包容BOT方式的特殊性，没有给BOT方式田 有特定的空间”。6因此，通过对我国现有的 BOT法律的缺陷性分析，足以说明加强和完善 我国BOT立法的紧迫性和重要性。二、我国BOT立法之宏观规划liiJ所谓BOT立法的宏观规划，是指BOT立 法模式的选择问题，即是采取单一的BOT专门 立法，还是在一般法律中规定，或是采取其他形 式。对此

8、，国外有三中做法：（1）采取公共特 许工程的一般立法，如英美等国家实行的“政府 采购公共契约”制度，法国等大陆法系国家实行 “公务”和“公共特许工程特许”的行政合同制 度，澳大利亚虽无专门的BOT立法，但现行法 律也为其提供了完整的框架；（2）单项立法： 如菲律宾的第6957号法令及1993年通 过的BOT投资法，越南于1 9 9 3年11 月2 3日颁布的BOT法，巴西于19 9 5liiJliiJ年7月通过的第9 0 7 4号特许法 （Concession Law）等；（3）对某一单独项目 进行专门立法，如上海的延安东路隧道，由上海 市政府发布地方规章特许授权，香港则采用由政 府与私人签定

9、“管制法”进行，像1 9 8 6年的 东港隧道条例和1 9 9 3年的西区海底隧 道条例等。7此外，1 9 9 5年5月维也 纳召开的第2 8届联合国国际贸易法委员会，专 门探讨了 BOT，并于1 9 9 6年底制定BOT 立法指南，供各国参考。8liiJ笔者认为，鉴于BOT投资方式的特殊性与复杂性，我国宜采用专门立法与一般立法想结合 的体制：对BOT一些共性的问题，由专门立法 规定;对涉及的其他问题，由相关配套法律规范， 基本上形成以宪法为龙头，以BOT专门法 为核心，以公司法、证券法、合同法、 金融法、招标投标法、担保法、外商投资企 业法和行政法相配套的完善的法律体系。（一）宪法：一方面宪

10、法第19条规 定：允许外国企业和其他外国经济组织和个人在中国投资；他们的合法权利和利益受法律保护。 这就为我国引进BOT投资，保护外商合法利益 和给予适当政府保证提供了宪法依据。liiJ另一方面，1 9 9 9年3月15日，九届全 国人大二次会议通过的第16条“宪法修正案” 规定：“在法律规定范围的个体经济，私营经济 是社会主义市场经济的重要组成部分”，提升了 私营经济的地位。这种修宪精神对于促进基础设 施的民营化，鼓励私人资本投向基础设施建设， 以及促进内资BOT项目的发展，9具有重 大意义。liiJ（二）BOT专门立法，下文“ BOT立法 微观设计”中祥述。（三）公司法：项目发起人与项目公

11、司之 间的关系，是股东与公司的关系，应该适用公 司法的规定，如股东不得抽回股本，发起人对 公司未成立所产生的债务承担责任等，另外，项 目公司的设立、变更、合并和分立以及管理机构， 股份募集，会计财务制度等，都应适用公司法。但该法在适用中产生了以下问题:第一在企业登记程序上：公司法第2 5 条规定；“股东应当足额加纳公司章程中规定的 各自所认交的出资额”；企业法人登记管理条 例也规定：申请登记的应提交“资金信用证明， 验资证明或资金担保。这种“先出资，后登记” 的规定，正好与BOT的运作程序相反。因为项 目公司在申请设立时，建设资金并没落实，需要 向国际银团融资贷款。故在项目公司登记程序上 有待

12、改进。第二注册资金与投资资金的比例上，我国 传统外商企业，按照1 9 8 7年关于中外合资 经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定 第3条，出资人股本要达到很高的比例，而BO T主要靠项目融资，股本与贷款呈现“非比例” 性特点，如英法海底隧道投资后总额高达10 3 亿美元，而股本仅为2 9 0 0万美元，股本债务 比例为2 0： 80,澳大利亚悉尼港湾隧道为5： 9 5,广东沙角8项目为3：9 7，来宾电厂总 投资6亿美元，而股东投资仅为1/4。“一般说来，项目公司长期负债和自有资本之比在9： 1与6：4之间，大大高于一般的股债比例”。 10因此，如何协调二者之间的矛盾，成为摆在我们面前的课

13、题。（四）证券法：BOT最大的特点为融资 性强，直接投资一般占2 53 0 %,其他融资 占7 07 5 %，11而融资渠道多为贷款， 发行股票和公司债券，英国D artfold桥投资总额 达3.1亿元，全部由发行债券筹得，英法海底 隧道项目中曾用英镑、法郎发现四次股票，共筹 得17.2亿美元。12 可见，发行证券已 成为BOT项目的重要筹资方式，而我国在适用 中存在下列问题：第一发行证券的条件过高：我国19 9 8 年12月通过，并于1 9 9 9年7月1日实行的 证券法第11条规定：“公开发行股票，必 须依照公司法规定的条件，报国务院证券监督管 理机构核准。”而公司法关于股票发行的条件过

14、于严格，且规定发起人认购股本不得少于发行总 额的3 5 % （超过人民币10亿元的，最低也不得少于10 %）；同时，在公司设立上，发起设 立的，发起人要“缴纳全部股款”募集设立的， 发起人要认购3 5 %的股份，而实际上，基础设 施规模大，耗资多，项目发起人不可能付出如此 高昂的费用。第二 关于企业组织形式：我国把证券的发行与公司的组织形式联系起来，按照 公司 法第19 9条和 股票发行与交易管理暂行 条例 第7条规定，股票发行人必须是股份有限 公司。若采用有限责任公司形式，只能发行公司 债券，但又受到净资产额不超过4 0 %的限制。第三“中方控股”问题：若采用股份有限 责任公司形式，按照 外

15、商投资产业指导目 录规定，基础产业如铁路、公路、电力必须由 中方控股，不允许外商独资。这样得出的结论是: 以股份有限责任设立的就必须是国家控股的外 商投资股份有限公司，而这又违背了以BOT吸 引外资的初衷，也使“风险分担”和项目的“移 交”有名无实。（五）合同法：BOT方式是一种合 同安排（Contractual arrangement），除政府特 许协议外，还涉及投资合同、融资合同、设计合 同、建设合同、原材料供应合同、出售采购合同、 运营维修合同、设施移交合同等，无疑，这些都 应受 合同法 的调整。另外，新合同法第4 3条、60条和第92条，增加了对商业秘密的保护，包括“先 合同保密义务”

16、、“个体履行中的保密义务”和“后 合同保密以为”三种，即政府在BOT项目的招 标、实施过程中，对投标人或实施人提交的投标 书、设计方案等文件，无论合同是否成立，双方 对于在谈判中获取的信息都有保密的义务；即使 在旅行过程中或项目终止后，合同虽无规定，但 依据BOT合同的性质、交易习惯和诚实信用原 则，不同投资主体仍负保密义务。（六）招标投标法:按照国际惯例， 对基础设施进行公开竞争投标，已成为各国确定 项目主办者主要的甚或唯一的办法。影响招标竞 争的因素主要有运营收入、收费标准、特许期限、liiJ土地出让面积等。而招标、投标、评标、定标、 授标的进行，有必要纳入法制的轨道。菲律宾1 9 9 1

17、年通过的 第6 9 5 7号法令实施细 则 就对招标文件、招标内容、招标程序和投标 评估等作了详细的规定。相应地，我国的招标 投标法 也应适用于BOT项目招标、投标的全 过程。liiJ（七）担保法:在政府保证上，担 保法第8条规定：“国家机关不得为保证人， 但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷 款进行转贷的除外”，对此存在很大争议。陈治 东教授认为，担保法“限制了对私人投资项目 进行担保的可能性”；孙潮教授也认为，该法与 境内机构对外担保管理办法“排除了政府和 公益部门为经济活动担保的可能性”；13 但 严锡忠先生主张“BOT项目中政府保证的法律 性质，实则为政府获取相当权利所必须履行之义

18、 务，而非尽担保之责”；14 慕亚平、赵康还 提出“政府对BOT的保证，不同于一般对外资 项目的保证，因为BOT项目的协议具有 特许 协议的性质，政府对其保证只是针对该协议作出的”，15 然后从行为性质、主体、内容、 责任承担和适用规范等角度进行了论证。笔者赞 同后两种观点，因为政府保证得以体现的“特许 协议”，属于公法性质，政府享有一定特权，主 体双方地位不平等，这次新合同法没有将“行 政合同”纳入，就足以证明，“特许协议”与一 般的民事合同不同，故不属于担保法的调整 范畴。（八）外汇管理条例：由于BOT项目的 产品或服务是在当地消费，获取的收入也是项目 所在地的货币，难以通过项目自身来达到

19、外汇平 衡，这就产生了外汇风险问题。BOT项目外汇 风险包括：外汇管制险、本币与外币自由兑换险 和外币汇率险。1外汇管制险。我国是实行外汇管制的国 家，金融自由化程度不高，但1 9 9 6年4月1 日实行的 ，实行银行结售汇， 实现了人民币经常项目下的可兑换，使管制风险 大为减少。2外币兑换险。对此，两通知间存在冲 突，另外外汇管理条例第6条禁止外币计价 结算，加剧了项目外汇收支不能平衡的矛盾，这 一矛盾虽可通过外汇调剂中心，实行银行结售汇 或人民币利润再投资来缓解，16 但政府仍 要分担这一风险。3外汇汇率风险属于投资者的商业风险，受 国际资本市场各种因素影响，不属于政府和相关 企业所控制的

20、风险，应由外商自行承担。（九）外商投资企业法：外经贸部通知 规定，BOT仍应纳入我国现行外商投资企业法 律和审批体制，若BOT项目公司采用合资、合 作或独资形式之一，则可适用相应的法律规范。根据新修订的并于1998年1月1日实 行的外商投资产业指导目录规定，以BOT 方式进行建设的公路、桥梁、隧道等交通项目与 火力和水力发电厂属于该指导目录的“鼓励 类，但（1）港口未列于BOT范围内；（2） “鼓励类”中由于一些禁止或限制外商独资或占大股，而使许多项目不能采用BOT方式；（3） 由于三部委通知中的“城市供水厂”属于指 导目录的“允许类”，与其他可利用BOT方 式而属于“鼓励类”的项目相比，不能

21、享有一系 列优惠措施，故至今尚无采用BOT方式建造“城市供水厂”的实例。17（十）行政法：BOT项目涉及的行政法问 题主要有国有化、强制征收、关税壁垒、税收优 惠和外汇管理等，本文着重谈谈特许协议的性质 与社会事务管理权问题。首先，特许协议（C oncession Agreement） 的性质存在颇多争议，18 笔者认为，它属 于一种涉外行政合同，具有主体的涉外性、双方 的合意性和地位的不平等性等特点，其实质是将 政府专有的公共基础设建设经营权转让于私人。其次，社会事务管理权问题：若项目产品或 服务不是由政府指定的企业统一收购（如电厂、 自来水厂等），而是由项目公司直接提供给使用 人（如桥梁、

22、隧道、地铁等），这就产生了社会事务管理权的问题。上海地铁管理办法就将 运营秩序（治安管理除外）由地铁总公司负责。 但应注意：（1）三部委通知第二条授予项 目公司的“进行投融资、工程设计、施工建设、 设备采购、运营管理和合理收费”的权利，并未 涵盖“社会事务管理权”；（2）社会事务管理权 必须由有权机关授予，并不能排斥行政相对人提 起行政复议和行政诉讼的权利。另外，BOT项目还涉及价格法、环保 法、保险法、劳动法、电力法和公路 法等等，对于以上法律的冲突与缺陷，除自身 完善外，还有待于BOT专门法来修正和弥补。三、我国BOT立法的微观设计所谓BOT立法的微观设计，是指对BOT 的特殊的共性问题进

23、行专门立法。借鉴国外经 验，立法名称可拟定为BOT投资法，但应 坚持以下原则：第一，立法主体级别有待提高，建议由全国人大常委会主持，废除国务院的两通知;第二，如果法律阶位提高了，按照“后法优 于前法”原则，就可以对上述除宪法、合同法等基本法以外的法律进行修正： 有冲突的消除，无规定的弥补，不适当的改进。我国的BOT投资法可以从基本原则、 程序规则和实体规范三个方面进行规划：（一）基本原则，包括投资法的一般原则和 BOT的特有原则：第一，维护国家主权原则：主权是一个国家 对内对外的最高权力。发展BOT方式，既要维 护投资国的政治独立与经济主权，又要尊重东道 国的国家主权。在我国，设立项目公司和制

24、定特 许协议，必须符合我国法律法规，不得损害我国 社会公共利益。第二，平等互利原则：投资各方，法律地位平等，权利义务平衡，互相尊重，一视同仁，反 对歧视，友好协商，互利合作。第三，尊重国际惯例原则：国际惯例是在国 际经济交往中逐渐形成的习惯作法，参照国际惯 例，借鉴别国经验，有利于我国法律与各国法律 的协调，也有助于国外投资者熟悉我国的法律环 境。19第四，保护投资者利益原则：BOT投资方 式虽有政府介入，但不仅要保护政府利益和消费 者利益，也要保护投资者合法权益。第五，投资项目应符合国家总体规划和产业 政策原则，鼓励外商投资交通、能源、电力等基 础设施项目。（二）程序规则，包括:1适用范围：

25、除“三部委”通知已有项 目外，应扩大到外商投资产业指导目录“鼓 励类”的全部范围，并取消要求中方控股或禁止外商独资的规定，因为“特许期”届满，项目无 偿移交给当地政府，不会影响国家对基础设施的 控制力。2主管机关：要明确审批机关与审批权限， 建议由外经贸部会同国家计委、建设部、财政部 及中央人民银行联合设立一专门常设机构，负责 管理、组织协调有关的日常事务和授权的其它事 宜，规范政府部门、地方政府的权限。3投资主体：参与BOT项目的投资者应有 良好的资信情况、技术水平和管理经验。4特许权项目设立程序:由项目发起人负责编制项目建议书（预 可行性研究报告）、招标文件，按规定的项目审 批程序报国家计

26、委审批，重大项目经国家计委初 审后审批。由授权签定特许权协议的政府机构，负 责组织或委托招标代理公司进行招标活动；由常设机构依法组织的评标委员会，负 责对投标人资格预审和标书的评定；中标者的项 目可行性研究报告、特许权协议文本，按规定程 序报国家计委审批。5特许权项目的招标、投标、评标，应遵守 招标投标法，公开进行。6明确特许权协议的性质、内容和签定程 序：由授权签署特许权协议的政府机构，将 中标者的项目可行性研究报告、特许权协议草本 和评标委员会的评审意见，呈报国家计委审批；中标者持国家计委批准文件，按国家现 行的法律法规所规定的程序，设立项目公司；由签约人与项目公司法人代表签署特 许权协议，特许权协议自签订之日起生效。7争端解决：首先，发生争端可通过协商、 诉讼或仲裁方式解决；其次，管辖上：一般由项 目所在地