过度医疗及其法律风险防控

1、 过度医疗及其法律风险防控 过度医疗及其法律风险防控 一、研究过度医疗的动因 其一，“过度医疗猛于虎” (2011-4-14人民日报白剑松)的震撼 孔子过泰山侧，有妇人哭于墓者而哀。夫子轼而听之 使子路问之曰：“子之哭也，壹似重有忧者。”而曰： “然。昔者吾舅死于虎，吾夫又死焉，今吾子又死焉！” 夫子曰：“何为不去也？”曰：“无苛政。”夫子曰： “小子识之，苛政猛于虎也。”-礼记檀弓下 难道“过度医疗”真的猛于虎吗？如果是这样，过度 医疗又为何物？又何以产生？ 过度医疗及其法律风险防控 其二，“侵权责任法拿医院过度检查没法”的困惑与周旺生先生论法之难行之源之启示 侵权责任法(2010-7-1)

2、第六十三条：“医疗 机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的 检查。” （立法背景：世界20% 我国更为突出） 这一立法结束了被当今社会“诟病”为医疗领域 一大顽疾”的过度医疗现象仅靠医德医风自律、社会 舆论外部监督以及患者法律救济无门的历史。 过度医疗及其法律风险防控 其二，“侵权责任法拿医院过度检查没法” 的困惑与周旺生先生论法之难行之源之启示 侵权责任法拿医院过度检查没法（吴杭民经济参考报2010 .7.13） “那么，在现阶段，侵权责任法真的就拿医院过度检查没法子吗？”（该法实施仅12天后，难道不是对该立法的讽刺吗？） 论法之难行之源（周旺生）：我们国家二十年来产生数以百千万计的法

3、律、法规和规章，但绝大多数难以实行。一是立法违背科学，或立法技术存在问题，使法不能实行或难以实行。现今中国法律、法规和规章中，主要的法既不是良法也不是恶法，而是富有特色的笨法或劣法。 第六十三条立法是富有特色的笨法、劣法吗？ （问题：立法局限 法律适用 法律救济 悬而待决） 过度医疗及其法律风险防控 其三，法学界的研究姗姗来迟 迄今为止，国内外学者大多从医学、伦理学、社会学或经济学角度来关注过度医疗问题。（杨丽珍 法学论坛 1.8万 杜治政） 另第五十七条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 （法律规范标准 注意义务标准 合理医

4、生标准 当时的医疗水平标准?） 夏芸教授：再考医疗水平论及医疗过失判断标准 【提请注意】医疗过失是医疗侵权损害侵权责任构成 的核心要件，医疗过失的认定标准则是判定医疗机构 及其义务人员在医疗活动过程中所实施的医疗行为是 否存在过失的标尺。 过度医疗及其法律风险防控 其四，“走廊医生”事件让我继续关注过度医疗 2014年5月6日下午（“走廊医生”的第780天），绵阳市人 民医院职工代表大会通过了关于解除兰越峰医生聘用合同的决议。 依据：按照四川省事业单位人员聘用制管理试行办法 以及医院相关规定,受聘人员“连续旷工超过10个工作日或者1年 内累计旷工超过20个工作日,可以解除聘用合同。” 兰越峰向

5、新京报记者表示：“我的手足同胞向我举起了屠 刀，逼迫的我只剩下生命。”“是环境让我变成异类”（之前）。 ”88名医生中一名不愿透漏姓名的医生说：“我们每天辛 苦工作被骂过度医疗，她坐在走廊上一年多不工作，却成了英雄。 究竟谁是过度医疗？ 这是为什么呢？难道都是过度医疗惹的祸吗？ 过度医疗及其法律风险防控 在侵权责任法颁布前后，开始关注过度医疗问题，投入了很多时间和精力，三万余字的研究成果，分别发表在法学论坛、河北法学、医学与哲学、中国医院管理等期刊上。代表作论过度医疗行为及其法律规制，对过度医疗内涵的法律界定、侵权责任构成、归责原则、举证、法律救济及其法律规制等一系列问题进行了全面系统的论述。

6、应当说在国内法学界领先一步。 接下来我就把近年关于过度医疗的研究进展和成果，与医疗机构密切相关也是大家关心的问题，从以下三个方面向大家汇报一下。 过度医疗及其法律风险防控 二、过度医疗研究进展和成果情况（三个方面） （一）过度医疗内涵的法律界定 1、过度医疗与适度医疗（先通过比较方法认识一般意义上的过度医疗） 过度医疗是由于医疗机构对人们生命采取了过多的控制和社会变得更多地依赖于医疗保健而引起的医疗。（原因与背景）-美国社会学者文森特 过度医疗是由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。这个定义有两个要点:一是这种诊断和治疗对于该疾病是多余的、不必要的,甚至是有害的；

7、二是过度医疗是一种行为或过程,不是指还未成实践的诊疗计划或设想。 适度医疗应包含六个要素:（1）在条件允许下疗效是最好的；（2）安全,无伤害,或将伤害限定在最小的范围；（3）痛苦小或无痛苦；（4）便捷；（5）经济可承受性,即经济耗费最小；（6）适度医疗要求的医疗,既不应是过度的,同时也不是不及的。 -杜治政过度医疗、适度医疗与诊疗最优化 （美：优质、便捷、可承受性；日：效益、风险、医疗服务质量三个变量） 过度医疗及其法律风险防控 【提请注意】 区分过度医疗与实度医疗的关键在于一个“度或量”的问题:医师为患者治疗疾病过程中是否实施了明显超过疾病治疗实际需要的诊疗措施（置一个支架就够了，你给人家安

8、置三个甚至更多，这便是过度了！） 。另外，适度医疗是一种符合医学专业精神、医学宗旨和医学伦理的医疗行为，也是一种理想或正常的医疗行为。过度医疗则恰恰相反，是一种非常态的、违法医疗行为。 过度医疗及其法律风险防控 2、过度医疗与保护性医疗 医生在向患者本人履行医疗告知义务过程中，发现有“不宜向患者说明的情形”，对患者本人所实施的“隐瞒”病情真相或相关医疗信息的医疗行为。目的是为避免对患者或治疗效果产生不利影响。 保护性医疗与医疗告知义务的履行密切相关。如医疗机构管理条例实施细则第62条：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解

9、释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知家属。（执业医师法第26条、侵权责任法第55条） 这些立法的宗旨是通过有限制的采取保护性医疗措施来实现对患者生命健康权益的最大限度的保护。 过度医疗及其法律风险防控 不同于过度医疗，保护性医疗具有如下特征： 是一种合法医疗行为。保护性医疗行为不仅符合医学专业精神，也是法律所允许的医疗行为（医生的一项权利）；过度医疗是一种法律禁止的医疗行为。 是一种受一定条件限制的合法医疗行为。实施保护性医疗虽然是为患者着想，但并不是随心所欲的，是受到一定条件限制的，即根据相关法律规定，只有满足“不宜向患者说明情况的”这一法定条件时，医师才可以实施

10、保护性医疗。 是一种受法律保护的医疗行为。即如果依法实施保护性医疗行为，即使患者出现不良后果，医疗机构及其医务人员也不承担医疗损害侵权责任；过度医疗则属于一种特殊的医疗侵权行为，若患者受到损害，应承担赔偿责任。 过度医疗及其法律风险防控【提请注意】 医疗告知是一项法定义务，医疗机构及其医务人员必须履行。但遇到“不宜向患者说明的”特殊情形时，医生可以或者说有权不向患者本人告知，但必须向患者本人以外的近亲属或符合法定条件的人履行告知义务，否则医疗机构有可能侵犯患者的医疗知情权，一旦对患者造成医疗损害，医疗机构还应承担赔偿责任。实践中医生实施保护性医疗遇到的难题，就是对“不宜向患者说明情况的”尺寸把

11、握。不要过多地实施保护性医疗（美国），一定要谨慎实施，千万不要忘记向患者的近亲属告知说明。 过度医疗及其法律风险防控 3、过度医疗与防御性医疗 防御性医疗，是指医务人员为了减少医疗风险, 保护自我而实施的偏离规范化医疗服务准则的医疗行为。（1978美国学者坦克雷多等Science 杂志） 一般认为，防御性医疗行为主要有两种: 一是积极性防御医疗, 即表现为积极的作为；二是消极性防御医疗, 表现为消极的不作为，如回避收治高危患者、回避高危手术及难度较大的特殊处理等。 （法律意义上不作为：负有义务-有能力履行-没有履行-损害后果-承担责任） 由于防御性医疗行为的特殊性和不确定性，目前我国对于防御性

12、医疗行为尚无明确立法对其进行规制。但也有少数学者如中国人大的杨立新教授认为侵权责任法第六十三条规定是用来禁止和规制防御性医疗行为的。 过度医疗及其法律风险防控 防御性医疗与过度医疗的区别： 目的和动机不同：实施防御性医疗行为是为了规避医疗法律风险、医疗诉讼和法律责任。关于民事诉讼证据的若干规定（2002-4-1）第四条第二款第(八)项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。”医疗举证责任倒置的规定，使医疗机构完全处于一个被动挨打、深陷法律诉讼风险的境地，是医疗机构实施防御性医疗的催化剂；而过度医疗的目的和动机一般只有一个

13、，就是为了追逐经济利益。过度医疗产生的原因非常复杂，但有一点是肯定的：最直接也是最根本的原因是由于我国当下医疗体制造成的。国家既想凸显医院的公益性同时对医院资金投入太少，医院若想生存和发展，只能自食其力，只能靠医院的的器械、药品赚钱，在这种情况下，过度医疗在所难免。兰越峰的悲剧也由此生成。 过度医疗及其法律风险防控 行为方式有所不同：防御性医疗分为积极和消极防御性医疗行为，基于过度医疗具有普遍性，总的说来，属于一种积极医疗行为（虽然有的医生是被动或不情愿的，甚至有的医生走向了医院的对立面如兰越峰医生）。 后果及评价不同：实施防御性医疗未必导致患者人身、财产和精神上的损害，而防御性医疗目前我国法

14、律还没有明确的立法规制。一般会受到伦理或道德上的否定评价。而过度医疗的实施势必给患者造成医疗损害（人身、财产和精神）。因此，也正因为如此，过度医疗是法律明令禁止的医疗行为，对它是一种否定性的评价。防御性医疗的目的简单说是为了自卫自保，而过度医疗的目的是为了追逐经济利益，从这一点来说，后者的主观恶性、危害性更大。 过度医疗及其法律风险防控【提请注意】 我在研究中发现，严格意义上讲，防御性医疗与过度性医疗是两种性质不同的医疗行为或过程，但在积极性防御性医疗与过度医疗行为中，两者并没有绝对或者说严格的界限，如果在积极防御性医疗过程中，医疗机构及其医务人员履行了“非真实性”告知义务并对患者疾病治疗所实

15、施的诊疗措施明显超过实际需要时，这种积极防御性医疗行为则转化为过度医疗侵权行为。后面我会讲到，医疗机构实防御性医疗可能同样会招致相应的法律风险和不良后果。 过度医疗及其法律风险防控 4、过度医疗法律内涵的界定 毋庸置疑，现代医疗活动不仅仅是纯粹医学意义上的医 疗行为，与其他民事行为一样要受到法律的调整与规制，在 此意义上，医疗行为又是一种民事法律行为。从社会学和医 学角度对过度医疗内涵的阐释，也为我们研究和界定法律意 义上的过度医疗提供了极有意义的参考和借鉴。 既然立法上确定过度医疗是一种医疗侵权行为，法律意 义而言，过度医疗则是一种发生在医疗过程中的特殊医疗侵 权行为： 医疗机构及其医务人员

16、在医疗活动中以获取一定经济利益为目的，违法实施的不必要的诊疗措施，从而造成患者人身或财产损害并应承担相应法律责任的行为。其本质在于医疗机构及其医务人员所实施的过度医疗行为侵犯了患者的人身、财产合法权益。 特征如下： 过度医疗及其法律风险防控 （1）是由过度医疗引起的一种“新型”医疗侵权行为。侵权责任法所规定的类型化医疗侵权行为主要包括违反告知义务的医疗侵权、违反紧急救治义务的医疗侵权、“缺陷产品”导致的医疗侵权等类型。与其他类型医疗侵权行为不同，过度医疗侵权行为是由“过度医疗”引起的医疗侵权行为。侵权责任法第六十三条规定是在我国侵权法体系中首次将其规定为一种特殊的“新型”医疗侵权行为。 （2）

17、是患者遭受人身、财产“合二为一”医疗损害的侵权行为。显而易见，过度医疗侵权行为对患者所造成的损害最直接地表现在侵犯其财产权益上。过度医疗的本质特征或者说立法上之所以将其规定为医疗侵权行为并追究其责任的主要根据是由于过度医疗行为往往会导致患者的财产权益受到不法侵害。不仅如此，由于医疗行为本身具有危险性和侵袭性，该侵权行为也往往伴随着对患者的人身权益（包括身体和精神上）的侵害。 过度医疗及其法律风险防控 （3）是由医疗机构及其医务人员故意实施的一种侵权行为。与其他类型医疗侵权行为过错形态（多为过失）不同，过度医疗侵权行为过错形态应为故意，至少是一种间接故意，是由过度医疗的本质决定的。 （4）是一种

18、“隐蔽性”的医疗侵权行为。当前的过度医疗与以往不同,常有科学的外衣作掩护，难以辨别和区分；（杜治政语） 其“隐蔽性”主要表现在医疗机构及其医务人员在实施过度医疗行为时往往以“竭尽全力为患者服务、实施不必要的诊疗措施目的是治愈疾病或者以医疗措施科学合理”为借口。也正是由于该侵权行为具有“隐蔽性”特征，由此增加了医学或者法律救济中对其认定的难度，同时也给患者权益的法律保护设置了无形障碍。 过度医疗及其法律风险防控 （二）过度医疗侵权责任构成、归责及举证 1、过度医疗侵权责任构成 我们知道解决交通事故的前提是要进行责任认定。包括因过度医疗引起的医疗纠纷的解决亦是如此，无论是非诉讼（协商、行政调解、还

19、是现在的医调委）还是诉讼方式解决，侵权责任的认定都是一个关键或核心问题。比如说，医患之间发生了医疗纠纷，患方可能找到医院想双方协商私了解决（甚至采取医闹这种形式），或者去卫生行政管理部门去投诉，或者直接选择将医院告上法庭通过诉讼方式解决，这是医疗机构真正关心的是自己有没有责任，在医疗损害中自己的医生有没有过失，当事人（行为人）也更是忐忑纠结。 目前我国法学界或司法实践中对于医疗侵权责任构成或认定中占主导地位的仍然是四件说：即如果医疗机构承担过度医疗侵权责任，应同时具备违法行为、医疗损害后果、两者之间存在因果关系以及行为人存在过错四个要件。我们医务人员了解这个问题也是十分必要的。 过度医疗及其法

20、律风险防控 存在违法过度医疗行为 首先，如果在医疗过程中过度医疗行为发生在对患者疾病“检查”阶段，其行为则直接违反了侵权责任法第六十三条的规定。 其次，发生在医疗“检查”以外的环节，违反了医师依法履行告知义务的相关法律规定。医师依法履行告知义务必须是建立在全面、充分、真实基础上的告知，而过度医疗中医师在履行着义务时要么是“不告知”要么属于“诱导”或虚假告知，其行为归根结底违背了这一立法宗旨。也违反了民法通则第4条规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 再次，直接违反了医疗机构从业人员行为规范（2012年6月26日 卫生部、国家食品药品监督管理局和国家中医药管理局）第2

21、1条： 规范行医，严格遵循临床诊疗和技术规范，使用适宜诊疗技术和药物，因病施治，合理医疗，不隐瞒、误导或夸大病情，不过度医疗。 过度医疗及其法律风险防控 过度医疗行为造成患者明显医疗损害 这是构成过度医疗侵权责任的结果要件。与其他医疗侵权行为（如医师违法履行告知义务侵害患者知情同意侵权）所造成的医疗损害不同，过度医疗行为所造成患者的财产损害方面既包括该行为所造成的患者直接财产损失，主要表现为患者由此支付的医疗费用明显超过对疾病治疗实际所需费用，也应包括因患者由此所受明显人身损害所导致的间接经济损失。基于任何医疗行为都具有危险性和侵袭性，过度的诊疗措施势必对患者生命健康权益造成损害，即患者人身权

22、益损害。同时，伴随过度医疗给患者所带来的财产、人身损害，患者由此所遭受的还应包括的精神损害。因此，过度医疗侵权行为造成患者医疗损害应作广义理解，即包括患者的人身损害、财产直接、间接损害和精神损害。 过度医疗及其法律风险防控 过度医疗行为与医疗损害之间存在因果关系 医疗侵权责任构成中的因果关系是指医疗行为与损害结果之间的客观必然联系。在过度医疗侵权责任构成中则是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。笔者认为，过度医疗侵权责任构成中的因果关系具有明显的“两因一果性”特征：即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医

23、务人员同时实施了过度医疗行为与违法履行告知义务所引起的。因此，在法律救济中对过度医疗侵权责任因果关系的认定中，只要能够证明过度医疗行为存在或者因医师违法履行告知义务造成了患者医疗损害，就应认定两者之间存在因果关系。 过度医疗及其法律风险防控 医疗机构及其医务人员在医疗过程中存在过错 侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。过度医疗行为中的过错，一般是指医疗机构及其医务人员实施了违反了医方依据法律、行政法规、规章、诊疗护理规范、常规以及所应负有的合理诊疗、注意等义务的行为。不同于其他医疗侵权责任构成中的过错形态（多为过失）过度医疗

24、侵权责任构成中的过错应是一种故意过错形态，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，明知自己的行为会发生危害结果并希望或放任这种结果的发生。并且以获取一定经济利益为目的，这是由过度医疗性质决定的。（有待商榷？） 过度医疗及其法律风险防控 2、过度医疗侵权责任归责原则 侵权责任法在立法上确立了以过错原则为主、过错推定原则和无过错原则为辅的侵权归责体系。侵权责任法第五十八条规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定.根据这一规定，过度医疗侵权责任的认定应适用过错推定原则而不是一般意义上的过错原则。过错推定责任，即侵权行为一旦发生，先推

25、定加害人有过错，若加害人能证明自己主观上无过错，则不承担责任。过错责任与过错推定责任相同点在于“谁有过错谁承担责任”，不同点在于举证责任的分担，前者是由受害人来举证，后者实行举证责任倒置，由加害人承担。（郑雪倩语） 过度医疗及其法律风险防控 3、过度医疗侵权责任的举证 首先要提请大家注意的是，现在做医疗工作一定要有证据意识。证据是确认民事侵权责任的关键或者说决定性因素（俗话说打官司就是打证据）。举证责任，简言之，就是诉讼中向法院提出证据证明侵权事实存在/不存在的责任。 我国医疗损害侵权诉讼中的举证责任总体上经历了从“谁主张，谁举证”到“完全举证责任倒置”再到“有限举证责任倒置”的转变历程： （

26、1）医疗侵权诉讼“谁主张，谁举证”阶段（完全一般规则阶段） 在关于民事诉讼证据的若干规定于2002年4月1日施行之前，医疗侵权诉讼适用“谁主张，谁举证”的完全一般举证责任分配规则，即在医疗侵权诉讼中原告患者几乎承担医疗诉讼中的全部举证责任。（包括医疗机构实施的医疗行为与损害结果之间存在因果关系，医疗机构存在医疗过错） 过度医疗及其法律风险防控 （2）医疗侵权诉讼完全举证倒置阶段（完全特殊规则阶段） 2002年4月1日关于民事诉讼证据的若干规定施行之后到2010年7月1日医疗侵权责任法生效之前，医疗侵权诉讼举证基本上适用完全举证责任倒置分配规则。关于民事诉讼证据的若干规定第四条第二款第(八)项规

27、定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。” （刚才提到该规定是防御性医疗，其实也是过度医疗的催化剂） 过度医疗及其法律风险防控 （3）医疗侵权救济有限举证责任倒置阶段（有限制特殊规则阶段） 侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵权责任法第五十八条同时又规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。第六十条规定，

28、患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （3）限于当时的医疗水平难以诊疗。如果医疗机构免于承担赔偿责任，就必须对自己的免责事由承担举证责任，否则将承担侵权赔偿责任的后果。在适用“谁主张，谁举证”一般举证规则的基础上，开始有限制地适用举证责任倒置规则。 过度医疗及其法律风险防控 基于侵权责任法第五十八条规定的过错推定原则、过度医疗侵权行为的特殊性、隐蔽性、责任认定的复杂性以及医患双方举证能力等因素，过度医疗侵权法律救济应适用有限举证责任倒置原则。医疗

29、机构及其医务人员应当就过度医疗行为与患者人身、财产损害结果不存在因果关系、医院没有过错承担举证责任（简单说，医院没有过度医疗、没有过错），如果举证不能或举证不充分，则应认定其为医疗侵权行为并承担医疗侵权损害赔偿责任。 过度医疗及其法律风险防控 （三）过度医疗行为的法律规制 通过法律规制这一根本途径，运用“法律之绳”才能最终束缚住这只被社会诟病为“顽疾”的“猛虎”。 1、过度医疗侵权行为的立法规制 侵权责任法第六十三条这一立法对于过度医疗与防御性医疗进行法律规制无疑具有进步意义。然而，过度医疗的范围不仅仅表现在“实施不必要的检查”一个方面，它还表现在过度治疗、过度用药、过度保健等其他诸多环节，而

30、发生在医疗过程中这些环节的过度医疗行为同样会给患者人身、财产权益带来损害进而侵犯患者的合法权益，这无疑也是这一立法的局限所在。由此可见，侵权责任法立法上将过度医疗的范围仅局限在“实施不必要的检查”，不足以充分保护患者的合法权益，立法上应进一步做出扩充解释。 过度医疗及其法律风险防控 2、过度医疗侵权行为的司法规制 目前我国过度医疗侵权行为的司法规制，至少存在两个障碍性因素：一是司法上“过度医疗”如何界定及其认定标准之阻碍。现行立法、司法解释对于这方面的规定依然是一个空白。也缺少这方面的典型裁判。最高人民法院应对侵权责任法第63条做出司法解释，进一步对过度医疗内涵及其认定标准做出界定和说明，审理

31、中形成比较典型、权威性的司法判例；二是过度医疗的鉴定之阻碍。过度医疗侵权司法救济中，一个医疗行为是否为过度医疗行为，最终必须经过医疗损害责任鉴定程序来判定。令人担忧的是，我国目前医疗损害责任鉴定中的“二元制”依然存在。医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定都存在各自的利弊，两种鉴定机构都存在着公信力的缺失问题。这两套鉴定体制，各有利弊。为此，应加快我国医疗鉴定体制改革步伐，使我国医疗损害责任鉴定制度真正走向客观、公正。 过度医疗及其法律风险防控 3、过度医疗的非诉讼规制 过度医疗侵权行为的非诉讼规制有两层含义，一是相对于医疗侵权纠纷诉讼解决机制，所发生的过度医疗侵权纠纷在法律救济中通过现行的医疗纠

32、纷非诉讼机制解决。二是立法者针对医疗侵权纠纷特点，在现有机制基础上进行创新和完善，对医疗纠纷加以进一步规范调整。 当医疗纠纷不可避免地发生以后，是否有一个科学合理的医疗纠纷解决机制，能够及时、公正、合理、有效地解决这些医疗纠纷则显得非常的关键。 我国医疗领域正处在一个医患矛盾尖锐、冲突激烈的特殊时期，其集中体现为医疗纠纷频发、多发，在医疗纠纷产生和解决过程中医患双方信任缺失、对抗强烈（如暴力事件频繁发生）等。究其原因，与我国法定医疗纠纷解决方式的单一化及其功能弱化有直接关系。 我国目前医疗纠纷非诉讼及决机制现状怎么样呢？ 过度医疗及其法律风险防控 首先，法定医疗纠纷非诉讼解决机制非常匮乏。现行

33、法 定的医疗纠纷解决方式仅限于协商、行政调节和诉讼三种， 而非诉讼解决方式仅限于协商和行政调节两种。实践证明， 一方面我国医疗领域正处于一个医疗纠纷频发多发时期，另 一方面医疗纠纷非诉讼解决机制单一化这一“瓶颈”却抑制 了我国医疗纠纷的及时有效地解决，以致出现医疗纠纷这 一“洪水”无法得到及时有效的“泄洪”。 （请参见：2009年的中国医院管理、中国卫生事业管理、 医院管理论坛、卫生软科学等期刊上撰写发表了多篇关于 医疗纠纷非诉讼解决机制的文章。） 过度医疗及其法律风险防控 其次，我国法定医疗纠纷非诉讼解决机制不但匮乏，而且所限定的协商和行政调解这两种非诉讼解决方式在实践中其功能遭遇了弱化。目

34、前协商解决是我国解决医疗纠纷的主要途径，但由于受医患双方信息极度不对称、医患间信任缺失以及缺少法律保障等因素的限制，使得这种方式的功能受到削弱，甚至出现负面效应。现实中患方多采用协商这种私力救济的手段，而这种“私力救济”的运用在一定程度上导致了医疗暴力的普遍化和激烈化。 实践中另外一种医疗纠纷非诉讼解决方式行政调解制度在解决医疗纠纷过程中由于其自身中立性、客观性缺失进而导致患方对其公正性怀疑，其功能甚至呈现了“萎缩”状态。（7% ） 最后，医疗纠纷诉讼功能的弱化。诉讼是解决医疗纠纷的最终途径。但由于医疗纠纷的特殊性，法律判决过分依赖鉴定（而实践中鉴定的公正性同样受到患方的质疑。）等原因导致了医

35、疗纠纷诉讼案件审理周期过长等诸多问题（平均1.5年），这不仅浪费了司法资源，而且医患双方的合法权益也难以得到根本保障。 过度医疗及其法律风险防控 加快立法，建立并完善ADR机制 其一，改革、完善现有医疗纠纷非诉讼机制 对于协商的条件、内容、协议书的效力在立法上加以规范。另外，可通过必要的公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力。行政调解制度在解决医疗纠纷过程中由于其自身中立性、客观性缺失进而导致患方对其公正性怀疑，其功能甚至呈现了“萎缩”状态。 建立中立性调解机制是关键。 我国运用ADR解决医疗纠纷实践正处于探索阶段。其中，运用中立第三人调节方式解决医疗纠纷在全国范围内已经初步展开。北京模式（

36、以医疗责任保险承保公司指定调解机构调解为主要特色）、天津模式（以医疗纠纷仲裁委员会调解为主要特色）、南京模式（以营利性中介机构调解为主要特色）、宁波模式（以理赔处理机制加人民调解委员会调解为主要特色）。 大连2011年1月8日，成立东北第一家大连市医调委，自2013年10月1日起施行大连市医疗纠纷预防与处置办法 过度医疗及其法律风险防控 其二，建立新机制，将医疗纠纷纳入医事仲裁范围 在2013年5月19-21在北京召开的中国卫生法学会第四次会员代表大会暨2013卫生法学高端学术论坛上，在畅通“瓶颈”之路-建立医事仲裁机制一文大会发言中讲到，由于医事仲裁机制具有自愿性、专门性、灵活性、保密性、效

37、率性等诸多优点，使得这种非诉讼解决机制在解决医疗纠纷中具有了独特的功能与价值。建立医事仲裁机制，有利于突破我国医疗纠纷解决路径中的“瓶颈”，有利于医疗纠纷及时、公平、有效地解决，有利于当今医患关系从冲突走向和谐。提出并强调了我国应加快立法、建立和完善医疗纠纷非诉讼解决机制的观点和主张。 2010年10月13日，深圳市成立了全国首家医患纠纷仲裁院。当医患纠纷发生时，医患双方除了可以申请调解或直接向人民法院提起诉讼以外，也可以向“深圳医患纠纷仲裁院”申请仲裁。 过度医疗及其法律风险防控 其三，加快ADR立法 非诉讼纠纷解决机制的加强, 必须以完善医事法律制度为前提。我国自二十世纪八十年代以来，医事

38、立法得到了很大发展，初步形成了以宪法为根基，以医事法律、医事行政法规为主体，以医事行政规章、地方性医事规章、司法解释为分支的医事法律体系。但是，与美日等发达国家相比，我国的医事立法还相对滞后，尤其是缺少一部医事基本法，为此应加快我国医事立法步伐，在立法上应明确医患双方的权利义务、违反义务所承担的法律责任及救济途径并明确ADR机制在解决医疗纠纷中的地位。 过度医疗及其法律风险防控 三、医疗机构面临的相关法律风险及其防控 侵权责任法第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。 2014年4月22日，最高人民法院 检察院 公安部

39、 司法部 国家卫计委员联合出台了关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见的通知，对涉医违法犯罪行为，要依法严肃追究、坚决打击。公安机关要加大对暴力杀医、伤医、扰乱医疗秩序等违法犯罪活动的查处力度，接到报警后应当及时出警、快速处置，需要追究刑事责任的，及时立案侦查，全面、客观地收集、调取证据，确保侦查质量。（2012年3月23日哈医大的杀医事件、2013年10月25日浙江温岭市第一人民医院杀医事件、2014年2月17日齐齐哈尔北钢医院杀医事件. ） 在立法上明确规定了“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护”， 那么，医疗机构如何最大化保护其自身合法权益？其中，最根本的途径就是通过医疗法

40、律风险的积极治理来实现。 过度医疗及其法律风险防控 在2008年10月第十七届世界医学法学大会上所做 医疗机构：关键在于建立有效的医疗事故防控机制 主旨报告中，提出的“医疗事故可以防控（过失） 并重在防控、关键是医疗机构应建立起包括人才保 障在内的有效医疗事故防控机制”的观点，得到了 与会者的广泛认同。 在2013年7月，在哈尔滨举办的全国现代医学伦 理与法律问题研讨会上，在侵权责任法视阈下的 医疗法律风险治理发言中，提出并强调了医疗法律风险的“事前防范”比“事后救济”更具积极意义，医疗法律风险可以防控并重在防控，医疗机构应当将管理工作的重点放在建立起有效的医疗法律风险防控机制上的观点和主张。

41、 过度医疗及其法律风险防控 （一）医疗法律风险及其可识别性及可控性 是指医疗机构在医疗活动过程中，其医疗行为由于受到法律的强制而可能承担的损益性后果。不同于纯粹意义上的医疗风险（如并发症、疾病自然转归），医疗法律风险具有以下特征： 其一，相对于纯粹意义上的医疗风险而言，医疗法律风险应该是一种外部风险，这种风险已成为现代医疗机构所面临医疗风险中主要的外部风险； 其二，具有可预见性和可识别性，基于医疗法律风险是一种外部风险，即这种风险产生的外部条件是由于法律的强制，而相应的法律规制是明确的，因此，对于医疗机构而言是可以预见和进行识别的； 其三，医疗法律风险是可以防控的，基于这种风险的可预见性和可识

42、别性，如果医疗机构采取积极的治理措施，这种法律风险的发生是可以被避免或降至最低限度。 过度医疗及其法律风险防控 （二）医疗机构面临的八种类型化医疗法律风险 类型一：“医疗过错”- 一种“渔网式”的医疗法律致险因素 侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 类型二：未依法履行告知义务- 一种“高频”的医疗法律致险因素 “我国的医疗纠纷60 %以上是由于医生对患者的治疗措施和预后不告知造成的,侵权责任法施行后,这个比例还会上升”。医方存在违法履行告知义务的行为主要包括：（1）未履行告知义务；（2）未履行充分告知义务；（3）错误告知；

43、（4）迟延履行告知义务；（5）履行了告知义务,但未经同意而实施医疗行为。 过度医疗及其法律风险防控 类型三：紧急治疗中的法律风险 第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况， 不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负 责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的 医疗措施。目前国家卫生计生委起草了医疗质量 管理办法(征求意见稿)，现向社会公开征求意见。 强调，医护人员由于不负责任延误急危患者抢救和 诊治，造成严重后果，如果构成犯罪，依法追究刑 事责任。 2007年12月21日，肖志军拒签李丽云母子死亡事件。2009年12月19日北京朝阳区法院一审判决；鉴定结果：医院存在一定不足，医疗行为与

44、死亡结果无明确因果关系。 过度医疗及其法律风险防控 类型四：未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的法律风险-一种抽象、模糊的法律风险 第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 （正在研究医疗行为免责事由及风险防控问题） 类型五：隐匿、伪造、篡改或者销毁病历资料- 一种可推定的医疗法律致险因素侵权责任

45、法第五十八条规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错: ( 2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。由此确定了上述三种情形的医疗侵权责任认定应适用过错推定原则。 过度医疗及其法律风险防控 类型六：医疗产品存在缺陷- 一种可承担“连带责任”的致险因素 侵权责任法第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。适用无过错（失）责任原则。 类型七：患者隐私权-

46、一种“不可低估”的医疗法律风险地带 侵权责任法第六十二条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 过度医疗及其法律风险防控 类型八：“过度医疗”- 一种“新型”的医疗法律致险因素 （五个方面） 第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构及其医务人员在诊疗过程中实施过度医疗行为，会面临以下法律风险： 风险一，如果发生在检查阶段，因实施过度医疗行为造成了患者的医疗损害，依据侵权责任法第六十三条的规定，则构成侵权会承担医疗损害赔偿责任。患方也会以此为诉由，将医院告上法庭； 风险二

47、，如果过度医疗行为发生在“检查”以外的诸如“治疗”等其他医疗阶段，则违反了我国医事法律关于医疗机构及其医务人员依法履行告知义务的规定。也从根本上违反了民法通则第四条规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”（民事欺诈？） 过度医疗及其法律风险防控 风险三，论过度医疗侵权行为与患者知情同意侵权行为的竞合 虽然过度医疗与患者知情同意侵权行为在我国侵权立法上是两种独立的医疗侵权行为，但基于两种医疗侵权责任上存在竞合，在过度医疗侵权行为法律就救济中，患者既可以过度医疗侵权为由主张自己的权益，也可以患者知情同意侵权为由主张医疗机构承担侵权损害赔偿责任，即两种诉由皆可适用。过度医疗时

48、, 患者可选择要求医疗机构承担侵害知情同意权的侵权责任, 也可以要求医疗机构承担过度医疗的侵权责任 风险四，来自积极防御性医疗 积极性防御性医疗与过度医疗并没有绝对或者说严格的界限，积极防御性医疗行为则转化为过度医疗侵权行为，医疗机构同样会招致相应的法律风险和不良后果。 风险五，来自医疗机构的内部风险（“走廊医生”兰越峰事件） 过度医疗及其法律风险防控 （三）建立有效的医疗法律风险治理防控机制 医疗法律风险可以防控，并且重在防控。医疗法律风险防控机制的构建是一项系统、开放、动态的治理工程，其中，医疗机构建立医疗法律风险治理理念、医疗法律风险治理预防、医疗法律风险治理处理以及医事法律人才保障机制四大机制是其关键所在。 1、建立医疗法律风险治理理念机制 医疗机构及其医务人员对医疗法律风险事故的危害性应有足够的认识。显然，医疗法律风险“事前防范”比“事后救济”更具积极意义。从医疗机构角度而言，如果通过医疗法律风险的积极治理，做到防患于未然，或将风险的发生减少到最低限度，就会最大限度地维护自身的合法权益。因此，医疗机构及其医务人员首先应改变以往的医疗法律风险“事后救济”的落后观念，树立和强化现代医疗法律风险治理理念与防范意识