《劳动合同法的实际应用》权威讲义68P

1、一 劳动合同法的制定过程尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高、质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了劳动合同法的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保

2、险等配套法律尚未启动立法，单独制定劳动合同法存在衔接问题，即使制定劳动合同法，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，劳动合同法的起草工作才重新启动。重新起草的的劳动合同同法（草案）于于2005年年12月244日提交全国国人大常委会会审议，并于于2006年年3月20日日向社会公开开征求意见，结结果社会反响响十分强烈，全全国人大常委委会收到的反反馈意见达119万条之多多。我国出台物物权法的时时候，就曾引引起社会各方方面的高度关关注，审议七七次才通过，但但是这部关注注度非常高的的法律，在公公开征求意见见的时候，也也只收到1万万多条反馈意意见。劳动动合同法不不但创造了收收集意见之多多的

3、纪录，其其各方阵营对对抗之激烈、立立场对峙之鲜鲜明、意见对对立之清晰，也也给人们留下下了深刻的印印象。不仅因因为这部法律律与每个劳动动者的切身利利益息息相关关，更反映出出劳动合同制制度亟须通过过法律进一步步规范和完善善的现实需要要。其中，最为为集中和激烈烈的争议莫过过于立法宗旨旨了，劳动动合同法的的立法宗旨是是保护劳动者者的合法权益益，还是保护护劳动者和用用人单位的合合法权益，也也就是说是“单单保护”还是是“双保护”，这这是劳动合同同立法中争论论的一个“焦焦点”问题。现现实中由于用用人单位太强强势，而劳动动者过于弱势势，如果对用用人单位和劳劳动者进行同同等保护，必必然导致劳资资双方关系不不平衡

4、，背离离劳动合同同法应有的的价值取向。所所以从构建和和谐稳定的劳劳动关系的目目标出发，立立法最终还是是定位于向劳劳动者倾斜。经过了四次次审议之后，22007年66月29日，劳劳动合同法提提交到全国人人大常委会进进行表决，当当天参加表决决的146人人中有1455人投了赞成成票。尽管波波折重重，劳劳动合同法最最终还是以高高票率获得通通过。二 劳动合同同法与劳劳动法的关关系(1)众所周知，劳劳动合同法与与劳动法有有着密切的关关系。现在社社会上有很多多宣传劳动动合同法的的言论，其中中难免会有不不正确的说法法，可能误导导大众。比如如，有人说出出台了一部新新的劳动法法，这个说说法显然是错错误的。而有有人说

5、出台了了一部新的劳劳动合同法，也也不完全正确确。因为劳劳动法是于于1994年年出台的，是是劳动领域里里的基本法，它它不会被劳劳动合同法所所取代，而且且这部法律到到目前为止，也也没有做任何何修改，所以以不存在新的的劳动法一一说。新出台台的劳动合合同法与劳劳动法之间间到底是什么么关系呢？从从学理上讲，劳劳动合同法是是劳动法的的一个子法。为什么有“出出台了一部新新的劳动合合同法”这这样错误的说说法呢？是因因为国家在出出台劳动法法之后，并并没有及时出出台劳动合合同法。为为了调整各地地用人单位和和劳动者的劳劳动关系，各各地政府部门门都纷纷采用用制定地方性性法规或规章章的方式，来来制定本地区区调整劳动关关

6、系的相关政政策文件。比比如说上海有有上海市劳劳动合同条例例，北京有有北京市劳劳动合同规定定，深圳有有深圳经济济特区劳动管管理规定这些地方方性的法规或或规章，都是是行使劳动动合同法职职能的临时性性规定，并不不能算做劳劳动合同法。22008年11月1日劳劳动合同法正正式施行后，这这些地方性的的规定都将统统统废止，因因为它们的历历史使命已经经完成了。正正因为在此之之前有这些地地方性规定的的存在，有人人将新出台的的劳动合同同法视为新新的劳动合同同法，也有一一定道理。虽然劳动动合同法出出台以后，调调整劳动关系系的具体细则则实施起来会会和以前有所所不同，但是是劳动合同同法本身并并不存在新旧旧，因为它是是首

7、次制定的的。而劳动动法是劳动动领域里的基基本法，其主主要内容是一一些原则规定定，其主要条条款反映的是是立法精神、立立法原则。劳劳动法下面面要有若干个个配套的法律律，才能构成成劳动领域里里的一个整体体法律。劳动合同同法就是劳劳动法的子子法之一，它它跟劳动法法构成下位位法和上位法法的关系。另另外，就业业促进法已已经于20007年8月330日第十届届全国人民代代表大会常务务委员会第二二十九次会议议通过，20008年1月月1日与劳劳动合同法同同时正式施行行；劳动争争议调解仲裁裁法（草案）也也于20077年8月由全全国人大常委委会进行了第第一次审议；社会保险险法（草案）已已经起草两三三年了，不过过现在还

8、没有有提交到全国国人大常委会会。最近，国家家劳动部又启启动了工资资法的立法法程序。可见见，最近几年年，劳动领域域里的立法会会越来越多，而而且这些法律律与我们每个个人和每个用用人单位都息息息相关。虽然劳动动合同法遵遵循了劳动动法的立法法精神，但是是在具体细则则实施方面，会会与劳动法法，特别是是其中“劳动动合同”那一一章的内容有有冲突。一旦旦出现法律冲冲突，在实际际操作当中应应该怎样解决决，就是一个个很现实的问问题。有人可能会会说，既然劳劳动合同法是是劳动法的的子法，那就就不应该有冲冲突。但是，劳劳动合同法是是劳动法的的子法只是学学理上的一种种说法，当初初在劳动合合同法（草案案）第一次次审议的时候

9、候，在（草案案）条款里确确实有这样一一句话：“根根据劳动法法制定本法法。”但是正正式出台的劳劳动合同法中中并没有这句句话。那么，我我们应该怎样样理解劳动动合同法与与劳动法的的关系呢？在在劳动合同同法正式通通过后的当天天，全国人大大常委会召开开了新闻发布布会，会上就就有记者提出出过类似的问问题，得到的的回答是，劳劳动法是全全国人大常委委会讨论通过过的一部法律律，劳动合合同法也是是全国人大常常委会讨论通通过的一部法法律。这个说法对对劳动合同同法的实际际操作有什么么意义呢？虽虽然从学理上上把劳动合合同法看成成是劳动法法的下位法法，但是在实实际操作过程程中，既然二二者都是全国国人大常委会会讨论通过的的

10、法律，按照照我国立法法法的规定定，出自同一一机构、不同同时期的两部部法律如果出出现了法律冲冲突，就应该该采用新法取取代旧法的方方式去解决这这个冲突。所以，如果果遇到劳动动法和劳劳动合同法的的规定不一致致时，不要想想当然地认为为，既然劳劳动法没被被废止，就可可以按劳动动法的规定定办理。实际际上应该按照照劳动合同同法的规定定办理，因为为劳动合同同法的新条条款已经取代代了劳动法法的相关条条款。举例说明，劳劳动合同法和和劳动法都都有关于“员员工连续工作作十年以上的的，签无固定定期限合同”的的规定，但是是两者的规定定截然不同。劳劳动法第二二十条规定，劳劳动者在同一一单位连续工工作满十年以以上，双方当当事

11、人同意续续延劳动合同同的，如果劳劳动者提出订订立无固定期期限的劳动合合同，应当订订立无固定期期限的劳动合合同。按照这这个条款，一一个员工合同同到期，已在在本单位连续续工作十年以以上，如果用用人单位和劳劳动者都愿意意续签合同，而而用人单位并并没有问劳动动者要续多长长时间，劳动动者本人也没没有提出来要要签无固定期期限劳动合同同，用人单位位就可以与其其签订一个一一年期的劳动动合同。案例老王在一个个单位干了十十多年，对这这个单位也挺挺有感情的。一一天他的劳动动合同到期了了，而单位又又想让他留下下来，所以双双方就续签了了劳动合同。老老王心想，自自己已经在本本单位工作十十多年了，按按劳动法规规定，是可以以

12、与单位签订订无固定期限限合同的，想想到这儿，他他本想提醒单单位一下。可可是又一想，单单位人事部的的人政策水平平一定比自己己高，肯定早早就知道这条条规定了，自自己就用不着着提醒人家了了，所以他一一直没吱声。而而单位人事部部的负责人只只起草了一份份一年期的合合同，让老王王签字。当时时，老王也没没细看，大笔笔一挥，就签签上了自己的的名字。过了一个月后，老老王无意间又又看了一眼合合同，发现上上面的劳动合合同期限是一一年。于是他他拿着合同去去找人事部经经理，问：“为为什么没跟我我签无固定期期限合同？”人人事部经理回回答：“当时时你并没有说说要签无固定定期限合同啊啊，我们现在在的合同并不不违法。”说到这儿

13、，有有些人可能还还不太明白，什什么叫做无固固定期限劳动动合同。所谓谓无固定期限限劳动合同，是是指用人单位位与劳动者约约定无合同终终止时间的劳劳动合同。这这种劳动合同同的特点是，劳劳动合同没有有确定的合同同终止日期，只只有在符合法法定或约定的的条件下，劳劳动关系才可可终止。由此可见，劳劳动者签了这这样的合同以以后，如果在在工作期间不不出现大的问问题，就可以以在这个企业业长期干下去去。很多劳动动者为了获得得工作上的稳稳定感，都愿愿意与企业签签订这样的无无固定期限劳劳动合同。但但很多企业却却不愿意与员员工签订无固固定期限劳动动合同，他们们将与员工订订立短期的固固定期限合同同作为激励员员工的一种形形式

14、，强迫员员工奋发向上上，产生优异异的绩效，同同时便于企业业使用劳动者者的黄金年龄龄，黄金年龄龄一过，企业业就立即终止止合同，不再再有任何的额额外负担。也也就是说，在在我国，对于于无固定期限限劳动合同，一一般来说，员员工是很愿意意订立而企业业是不愿意订订立的。这也也就是为什么么老王所在单单位不愿意与与其签订无固固定期限合同同而只愿签订订一年合同的的原因。老王认为自自己在本单位位干了十多年年，按照劳劳动法的规规定，就应该该签无固定期期限合同，而而单位仍与其其续订一年期期的合同是不不对的。但单单位人事经理理拿出一本劳劳动法给老老王看，劳劳动法第二二十条规定：“劳动者在在同一用人单单位连续工作作满十年

15、以上上，当事人双双方同意续延延劳动合同的的，如果劳动动者提出订立立无固定期限限的劳动合同同，应当订立立无固定期限限的劳动合同同。”根据这个规规定，人事经经理给老王讲讲解道：“单单位必须与员员工订立无固固定期限劳动动合同的前提提条件有三个个：一是劳动动者在同一用用人单位连续续工作满十年年以上；二是是当事人双方方同意续延劳劳动合同；三三是劳动者提提出订立无固固定期限的劳劳动合同。当当上述三个条条件同时满足足的时候，单单位必须要与与员工订立无无固定期限劳劳动合同。现现在你虽然已已经具备了上上述签订无固固定期限劳动动合同中的第第一、第二两两个条件，但但在续订劳动动合同时，并并没有向单位位提出订立无无固

16、定期限的的劳动合同的的要求，即没没有满足第三三个条件。在在这种单位必必须与员工订订立无固定期期限劳动合同同的三个前提提条件没有同同时被满足的的情况下，公公司与你签订订的一年期劳劳动合同不能能说是违反了了劳动法。换换句话说，按按照劳动法法的规定，劳劳动者在同一一用人单位连连续工作满十十年以上，续续签劳动合同同时，劳动者者本人没有提提出来要签无无固定期限合合同的话，用用人单位就可可以与其签订订一个一年或或几年期的劳劳动合同。”应该说，人人事经理的这这个解释是完完全符合劳劳动法规定定的。根据人事经经理的这种逻逻辑，我们看看到现实中一一些企业为了了不与员工签签订无固定期期限合同，就就在企业内部部发话，

17、“谁谁要提出签订订无固定期限限的要求，我我们就不跟他他续订合同了了”。这样一一来，员工为为了保住现有有的工作，在在续签劳动合合同时，很多多人就不敢提提要求，因此此企业便可以以堂而皇之地地与职工继续续续订一年期期合同了。而而员工永远不不会有工作稳稳定感，一旦旦年岁大了，黄黄金年龄期已已经被企业用用完了，就可可能被企业终终止劳动合同同，很难再找找到新的工作作。为了扭转这这种对劳动者者不利的局面面，此次出台台的劳动合合同法做了了这样的新规规定：劳动者者在用人单位位连续工作满满十年的，续续订劳动合同同时，除劳动动者提出订立立固定期限劳劳动合同外，应应当订立无固固定期限劳动动合同。根据这一新新规定，我们

18、们再继续看一一下上面的案案例，在劳劳动合同法实实施以后，结结果就大不一一样了。案例同样，老王王在单位工作作满十年后，在在续订合同的的时候，没说说要签有期限限的合同，也也没有说要签签无固定期限限的合同。单单位给了他一一年的合同文文本后，他就就在上面签了了字。一个月月以后，老王王要求单位改改成无固定期期限的合同，单单位坚持不改改。后来，老老王没办法，去去申请仲裁。到到了仲裁机构构开庭的时候候，仲裁员首首先要核实，老老王到底在该该单位工作了了多少年。老老王工作十年年以上，这是是客观事实。接接下来，仲裁裁员核实双方方是不是都同同意续签合同同。这一点，也也不存在问题题，因为老王王已与单位续续签了一年的的

19、合同。仲裁裁员接着问单单位：“该职职工符合签无无固定期限合合同的条件，为为什么只签一一年的合同？”单位回答答说：“我们们就想签一年年，然后给了了他一个一年年的合同文本本，他什么都都没说就签了了，这不是双双方达成共识识了吗？”仲裁员又问问老王：“你你在续签合同同的时候，有有没有要求单单位签有期限限的合同？”老老王说：“没没有，我想单单位会和我签签无固定期限限的合同。”仲仲裁员问单位位：“员工说说的属实吗？”单位也承承认老王的话话是真的。于于是，仲裁员员裁定：“按按照劳动合合同法第十十四条的规定定，单位必须须与老王签订订无固定期限限的合同。”从上述案例例我们可以看看出，相同的的一个签合同同的行为，

20、在在劳动合同同法出台前前后，用人单单位所承担的的法律责任是是不同的。所所以我们在解解决法律冲突突的时候，要要遵循劳动动合同法的的规定。二十条劳动合同同的期限分为为有固定期限限、无固定期期限和以完成成一定的工作作为期限。劳动者在同同一用人单位位连续工作满满十年以上，当当事人双方同同意续延劳动动合同的，如如果劳动者提提出订立无固固定期限的劳劳动合同，应应当订立无固固定期限的劳劳动合同。摘自劳动动法第十四条无无固定期限劳劳动合同，是是指用人单位位与劳动者约约定无确定终终止时间的劳劳动合同。用人单位与与劳动者协商商一致，可以以订立无固定定期限劳动合合同。有下列列情形之一，劳劳动者提出或或者同意续订订、

21、订立劳动动合同的，除除劳动者提出出订立固定期期限劳动合同同外，应当订订立无固定期期限劳动合同同：（一）劳动动者在该用人人单位连续工工作满十年的的；（二）用人人单位初次实实行劳动合同同制度或者国国有企业改制制重新订立劳劳动合同时，劳劳动者在该用用人单位连续续工作满十年年且距法定退退休年龄不足足十年的；（三）连续续订立二次固固定期限劳动动合同，且劳劳动者没有本本法第三十九九条和第四十十条第一项、第第二项规定的的情形，续订订劳动合同的的。用人单位自自用工之日起起满一年不与与劳动者订立立书面劳动合合同的，视为为用人单位与与劳动者已订订立无固定期期限劳动合同同。三 劳动合同的的特点根据劳动法第第十六条的

22、规规定，所谓劳劳动合同，是是劳动者与用用人单位确立立劳动关系、明明确双方权利利和义务的协协议。劳动合同与与一般的民事事合同不同，它它具有以下四四个比较突出出的特点：1国家干干预下的当事事人意思自治治劳动合同是是在国家干预预下的当事人人意思自治，而而民事合同是是没有国家干干预的，体现现的是当事人人意思自治。也也就是说，当当两个人在签签民事合同的的时候，只要要合同的内容容不侵犯国家家利益、公共共利益，也不不侵害第三者者的利益，基基本上都不受受国家的干预预。但是劳动合合同却不同，尽尽管用人单位位和劳动者之之间约定的是是他们双方之之间的事，有有时他们也不不可以随便任任意约定合同同内容。比如如说，用人单

23、单位在与劳动动者约定工资资条款的时候候，就不可以以把工资约定定在当地政府府规定的最低低工资以下；在约定时间间条款的时候候，对于标准准工时制的劳劳动者，用人人单位不可以以与劳动者协协商约定让其其每天工作时时间超过八小小时。八小时时之内可以允允许当事人随随便约定，但但八小时以上上就不可以。尽管双方当当事人把每天天的标准工时时约定在八小小时以上，并并不侵犯国家家的利益，也也不侵犯公共共利益，但也也是不可以的的，因为违反反了劳动法法的规定。这这就是国家干干预的体现，因因此，在劳动动合同中的当当事人意思自自治是限定在在一定范围里里的。2合同双双方当事人强强弱对比悬殊殊在民事合同同中，当事人人之间一般没没

24、有强弱之分分，而劳动合合同的双方当当事人之间强强弱对比则比比较悬殊。在在劳动合同当当事人中，一一方当事人是是非常弱小的的个体，即劳劳动者；而另另一方则是无无论从资本实实力还是其他他方面来看都都较强大的组组织，即用人人单位。针对对这一特点，劳劳动合同法应应是一部着重重保护劳动者者权益的“倾倾斜法”，因因为在劳资双双方不对等的的条件下，只只有倾斜于弱弱势群体才能能达到公平。事事实上，在劳劳动合同立法法过程中发生生的诸多争论论，都可以归归结到一个较较为实质和本本源的分歧劳动合合同法究竟竟应该是平等等保护劳资双双方利益的“平平等法”，还还是侧重保护护劳动者权益益的“倾斜法法”？“倾斜法”的的立法理念，

25、认认为劳动关系系是一种不平平等的关系，必必须通过法律律的强制来弥弥补劳动者的的弱势地位。侧侧重保护劳动动者，是具有有社会法品格格的劳动法律律与生俱来的的使命。劳劳动合同法向向劳动者倾斜斜，追求的正正是实质上的的公正。我们们看到，这一一理念在劳劳动合同法中中的确有了一一定的体现。3劳动合合同具有人身身性用人单位与与劳动者建立立劳动合同关关系，目的是是为了使用劳劳动力。马克克思曾经说过过：“我们把把劳动力或劳劳动能力，理理解为人的身身体即活的人人体中存在的的、每当人生生产某种使用用价值时就运运用的体力和和智力的总和和。”因此可可以说，劳动动力是蕴涵在在劳动者的肌肌肉和大脑里里，与劳动者者人身密不可

26、可分。这样一一来，劳动合合同的履行，对对于劳动者来来说，就具有有了所谓的人人身性。案例柳某是某国国有企业的职职工，与该企企业签有无固固定期限劳动动合同。几年年前，由于行行业不景气，企企业生产任务务不重，柳某某作为销售部部的司机像其其他工人一样样，没有多少少活儿，经常常是早上来厂厂里转一圈就就走，有时甚甚至根本不来来。企业领导导考虑到厂里里的事又不多多，工人的收收入较低，于于是对此现象象听之任之，未未进行严格管管理。去年下半年年，企业效益益开始好转，生生产逐步走上上了正轨。为为了严格执行行劳动纪律，企企业向所有职职工发出通知知：“以前由由于管理不严严，一些职工工有违反企业业考勤和管理理规定的行为

27、为，可以既往往不咎。但从从今以后，我我们要严格考考勤纪律，每每个职工都必必须按时上下下班，如有违违者，将按有有关规定处理理，绝不手软软。”柳某接到通通知后的第一一个星期，每每天还能坚持持出勤，并能能完成企业交交给的送货任任务，即驾车车将产品送到到客户手里。但但一周后，他他的懒惰性又又上来了，时时常让有驾照照的弟弟驾车车替他为客户户送货，而他他自己却有时时闲逛，有时时在另外一家家企业兼职做做推销产品的的工作，从中中获得兼职收收入。后来，柳柳某请他人代代自己上班的的情况被企业业发现了。企企业经过调查查，获得了柳柳某在一个月月内让其弟替替班送货100天的证据，按按照该企业考考勤制度的规规定，柳某的的

28、行为应按旷旷工处理。最最后，根据本本企业规章制制度第六章第第二条的规定定：“犯有下下列严重违纪纪行为之一的的，予以解除除劳动合同：2.旷旷工累计三天天以上；5.擅自从从事第二职业业或为其他企企业提供兼职职工作的。”作作出了解除柳柳某劳动合同同的决定。柳某对企业业解除劳动合合同的决定十十分不满，两两天后就向劳劳动争议仲裁裁委员会提出出了仲裁申请请。要求撤销销企业以严重重违纪为理由由作出的解除除劳动合同的的决定，并支支付解除劳动动合同的经济济补偿金80000元（相相当于柳某四四个月的工资资），同时另另支付违约金金10万元。柳某的请求求能够得到仲仲裁机构的支支持吗？当然然不能。理由由如下：劳动合同是

29、是一种具有身身份性质的合合同，劳动者者以外的其他他人不能代劳劳动者完成劳劳动任务。劳劳动力是存在在于劳动者肌肌体内的，劳劳动力的存在在和支出与劳劳动者的人身身不可分离。劳劳动关系的人人身性决定了了劳动合同的的专属性，即即劳动者未经经用人单位同同意不得由第第三人代为其其向用人单位位履行劳动义义务。劳动是是劳动者谋生生的手段，劳劳动者以让渡渡劳动力使用用权来获取生生活资料，用用人单位通过过向劳动者支支付工资等待待遇来使用劳劳动力，在此此基础上形成成的社会关系系表现为一种种财产关系。但但是在处理劳劳动法律关系系中的财产关关系时，不能能完全适用民民法关于调整整平等主体间间财产关系的的原则，而要要考虑其

30、人身身性。劳动合合同的人身性性是指，作为为劳动合同关关系一方当事事人的劳动者者在与用人单单位建立劳动动关系后，必必须亲自履行行劳动义务，不不可以将自己己的劳动义务务通过授权委委托的形式让让其他人代为为履行。在本本案中，劳动动合同的当事事人是柳某和和其所在的企企业。劳动合合同关系只能能发生在柳某某和其所在的的企业之间。劳劳动法第三三条中规定的的“劳动者应应当完成劳动动任务”，是是指劳动者应应当亲自完成成劳动任务，而而不是由其他他人代为完成成。本案中，柳某无无视其应遵守守的劳动纪律律和应亲自履履行的劳动义义务，擅自让让自己的弟弟弟替自己完成成送货的劳动动义务，虽然然每次当班都都因请弟弟替替班而未影

31、响响工作，但是是，劳动关系系是一种特定定主体之间的的关系，在实实现劳动的过过程中，相关关的权利与义义务只能由特特定主体劳动者本人人亲自承担。柳柳某没有亲自自履行劳动合合同义务，违违反了劳动合合同的基本原原则，属于违违约行为。同同时，柳某利利用其弟代为为工作期间到到其他单位兼兼职从事第二二职业，该行行为也严重违违反了其所在在单位的规章章制度。劳动法第第二十五条规规定：劳动者者有下列情形形之一的，用用人单位可以以解除劳动合合同：（1）在试试用期间被证证明不符合录录用条件的；（2）严重重违反劳动纪纪律或者用人人单位规章制制度的；（3）严重重失职，营私私舞弊，对用用人单位利益益造成重大损损害的；（4）

32、被依依法追究刑事事责任的。既然柳某的的行为构成了了该企业规章章制度中所列列明的严重违违纪行为，那那么，该企业业完全可以依依据上述劳劳动法第二二十五条的规规定，解除柳柳某的劳动合合同。同时按按照劳动法法的有关规规定，这种解解除劳动合同同是不需要向向柳某支付任任何经济补偿偿金的。另外外，由于企业业作出的与柳柳某解除劳动动合同的决定定完全是合法法有效的，因因此更谈不上上支付柳某违违约金的问题题。劳动合同的的人身性会给给人力资源管管理工作带来来哪些影响呢呢？很重要的的一个影响就就是增加了工工作的复杂性性。很多人力力资源主管可可能都有这样样的体会：工工作上总有一一堆事务性的的工作缠身，而而这些事务性性工

33、作无论怎怎么做，也往往往不能让每每个员工都满满意，比如说说为员工解决决上班班车、中中午午餐、倒倒班宿舍一系列的事事务性工作。但是如果我我们仔细想一一想，班车、午午餐、宿舍这些事是是用人单位应应该管的吗？企业与员工工签订劳动合合同后，其主主要义务是向向员工支付报报酬，缴纳社社会保险，提提供其他法定定福利等，至至于员工上班班怎么来，中中午吃什么，晚晚上住哪儿跟企业有有关系吗？从从理论上讲，没没有关系。换换句话说，企企业没有法律律上的义务去去帮助员工解解决这些问题题。但为什么么企业要管这这些事？就是是因为劳动合合同的履行带带有人身性，劳劳动者要亲自自到单位履行行劳动合同。人人一到单位，跟跟人有关的所

34、所有事就都来来了，尽管有有些事情企业业可以不管，但但如果企业不不管，员工就就会说：“我我生活上的很很多问题都解解决不了，我我没法好好干干活。”所以以，企业为了了保障正常使使用劳动力，有有时不得不向向员工履行一一些配合性的的辅助义务，这这就是劳动合合同的人身性性给人力资源源工作带来的的多面性和复复杂性。4劳动合合同同时具有有平等性和隶隶属性劳动合同关关系的平等性性主要表现为为双方权利义义务的表面上上的对等。在在市场经济条条件下，这主主要体现在以以下两个方面面：（1）管理理方和劳动者者双方都是劳劳动力市场的的主体，双方方都要遵循平平等自愿协商商的原则订立立劳动合同，缔缔结劳动关系系。任何一方方在单

35、方决定定与对方解除除劳动关系时时，都要遵循循一定的法律律规定。（2）双方方各自遵守自自己的权利与与义务，发生生争议时法律律地位平等。劳劳动合同关系系具有人身让让渡的特征，劳劳动者同用人人单位签订劳劳动合同，缔缔结劳动关系系之后，就有有义务在工作作场所接受用用人单位的管管理和监督，按按照用人单位位所规定的纪纪律或要求付付出劳动。劳劳动合同法第第四条规定，“用用人单位应当当依法建立和和完善劳动规规章制度”；劳动法第第三条中规定定，劳动者应应当遵守劳动动纪律和职业业道德。换句句话说，企业业依法制定的的规章制度和和劳动纪律，劳劳动者应当遵遵守和执行，这这就形成了所所谓的隶属性性，也就是不不平等性。实践

36、中，企企业内部规章章制度和劳动动纪律往往是是其行使隶属属管理权的主主要工具之一一。因此依法法制定出好的的规章制度是是企业对员工工进行管理所所必须的。案例一天早上，某某私营公司员员工魏某突然然发高烧3995，其哥哥搀搀扶着他赶紧紧来到附近医医院的急诊室室。医生对其其治疗后，为为他开具了病病休三天的诊诊断证明。魏魏某在哥哥的的护送下，回回到家中遵医医嘱卧床休息息。猛然间，想想起还要跟公公司请病假，遂遂以传真形式式将医生开具具的病假证明明传到公司，向向公司请假。当当时，公司对对此做法并没没有明确答复复。三天过后后，当魏某病病愈回公司上上班时，却意意外地收到了了公司向他发发出的解除劳劳动合同的通通知书

37、。通知知书中以魏某某未向公司提提供有效的病病假证明，无无正当理由缺缺勤旷工三天天为理由，根根据公司劳劳动规则中中“职工无正正当理由不请请假，连续缺缺勤三天以上上（含三天），属属于严重违纪纪，公司可以以立即解除劳劳动合同”的的规定，与魏魏某解除劳动动合同。魏某接到通通知后十分委委屈地向公司司人事经理质质问：“我是是用传真请过过假的，为什什么说我没请请假？”“传传真请假不算算数，你为什什么当时不直直接就把病休休证明原件交交给公司？”人人事经理反问问道。“我家家离单位很远远，平常上班班坐车需要两两个小时，”魏魏某解释道，“我我当时发烧3395，这种身体体状况不可能能特意到单位位来请假。再再说，公司规

38、规定里只说休休病假需请假假，也没有说说请假要采用用什么样的程程序。而我用用传真请假也也是一种请假假方式呀。”“的的确，公司制制度里没有规规定请假程序序，”人事经经理继续说，“但但是传真过来来的医院病休休证明是很难难判断它的真真假的。”听听到这里，魏魏某从兜里掏掏出病休证明明原件，递给给人事经理：“不相信你你可以去医院院核实，如果果有假，别说说解除我的劳劳动合同了，就就是给我再重重的处罚我也也接受。”“我我现在也相信信你的病休证证明是真的，但但当时你传真真过来时，公公司没有见到到原件，是不不能认可的。”无无论魏某怎么么解释，人事事经理仍然认认为企业对其其作出的解除除劳动合同决决定没有错。奈，魏某

39、于第二二天向劳动争争议仲裁委员员会提出了“要要求撤销解除除劳动合同决决定，恢复与与公司的劳动动合同关系，继继续履行劳动动合同”的请请求。经过仲裁庭庭审理，证明明魏某的病休休证明是真实实的。公司虽虽然在劳动动规则中有有“职工无正正当理由不请请假，连续缺缺勤三天以上上（含三天），属属于严重违纪纪，公司可以以立即解除劳劳动合同”的的规定，但该该劳动规则则从未与公公司工会或职职工代表进行行过协商，也也没有在公司司内向员工公公布过。基于上述情情况，仲裁庭庭认为，该劳劳动规则制制定程序不合合法，不能作作为处理劳动动争议案件的的法律依据，因因此，公司解解除与魏某的的劳动合同，依依据不足，应应予撤销。根据劳动

40、动法的规定定，劳动者因因患病或非因因工负伤有权权享受医疗期期，在医疗期期内用人单位位不得解除劳劳动合同。案案例中的魏某某因高烧需要要治疗，在获获得医院开具具的病休证明明后，可以享享受医疗期。劳动合同同法中规定定，用人单位位在制定、修修改或者决定定有关劳动报报酬、工作时时间、休息休休假、劳动安安全卫生、保保险福利、职职工培训、劳劳动纪律以及及劳动定额管管理等直接涉涉及劳动者切切身利益的规规章制度或者者重大事项时时，应当经职职工代表大会会或者全体职职工讨论，提提出方案和意意见，与工会会或者职工代代表平等协商商确定。用人人单位应当将将直接涉及劳劳动者切身利利益的规章制制度和重大事事项公示，或或者告知

41、劳动动者。如果用用人单位未按按上述程序规规定建立规章章制度，则是是违反劳动动合同法的的过错行为，应应由用人单位位承担劳动者者不知具体纪纪律而违纪的的后果。该公公司劳动规规则中“职职工无正当理理由不请假，连连续缺勤三天天以上（含三三天），属于于严重违纪，公公司可以立即即解除劳动合合同”的规定定对魏某无约约束力；魏某某确因病不便便到单位递交交病情证明，而而向公司及时时传真了相关关的病情证明明单，申请病病假，应视为为履行了劳动动者请病假的的一般手续。至至于魏某以传传真方式向公公司请病假，公公司未作明确确答复。魏某某在得不到明明确答复的情情况下，未到到公司上班，虽虽略有不当，但但因双方未约约定哪些情况

42、况属于可以解解除劳动合同同的违纪行为为，加之公司司未告知魏某某哪些行为属属严重违纪，且且该企业规章章制度（劳劳动规则）不不是依法与工工会或者职工工代表平等协协商确定的，又又没有告知劳劳动者，故应应认定魏某休休病假的行为为不能构成严严重违纪。公公司以违反劳劳动纪律和规规章制度为由由，解除与魏魏某的劳动合合同，依据不不足，应予撤撤销。用人单位规规章制度几乎乎涉及劳动关关系的各个方方面和劳动关关系运行的各各个主要环节节，它与劳动动者在劳动过过程中的权利利、义务密切切相关。从经经济学角度讲讲，投资者追追求的目标是是资本利益最最大化，即利利润最大化，而而劳动者所追追求的目标是是劳动利益最最大化，即工工资

43、福利最大大化和就业保保障最大化。这这两种目标实实现之难易，在在一定程度上上受劳动者参参与程度的左左右。相对而而言，职工参参与程度愈低低，用人单位位愈有可能忽忽视劳动利益益，甚至为扩扩大资本利益益而牺牲劳动动利益。依据据劳动合同同法的规定定，用人单位位建立和完善善劳动规章制制度的主要目目标是，保障障劳动者享有有劳动权利和和履行劳动义义务。但由于于投资者与劳劳动者利益上上的矛盾，这这一目标完全全通过投资者者单方行为是是不可能实现现的。正因为为如此，国外外有些法律明明确规定用人人单位制定劳劳动规章制度度应当有职工工参与。例如如，法国劳劳动法典规规定，雇佣规规则在提交工工厂委员会讨讨论通过之前前，不能

44、将其其付诸实施。又又如，日本劳劳动基准法规规定，起草或或修改雇佣规规则时，雇主主应征求有关关企业中过半半数工人所组组成的工会的的意见，如无无此种工会时时，应征求过过半数工人代代表的意见。我我国出台的劳劳动合同法规规定，用人单单位在制定直直接涉及劳动动者切身利益益的规章制度度或者重大事事项时，应当当经职工代表表大会或者全全体职工讨论论，提出方案案和意见，与与工会或者职职工代表平等等协商确定。从上述规定定可以看出，用用人单位制定定劳动规章制制度，应当有有职工民主参参与。现代企企业是以民主主管理为基础础的，它强调调全员管理，充充分调动广大大职工的积极极性，从而提提高内部管理理水平，增强强企业经营决决

45、策的准确性性和透明度。而而且，劳动规规章制度只有有在吸收和体体现职工一方方的意志，或或者得到职工工的认同的情情况下，才能能确保很好地地实施。另外，用人人单位规章制制度既然对全全体劳动者都都有约束力，就就应当为全体体劳动者所知知晓。因此，用用人单位对其其制定的规章章制度应尽公公示或告知的的义务，用人人单位未尽公公示或告知义义务的，规章章制度不发生生法律效力。我我们认为，用用人单位应给给劳动者印发发或在主要工工作场所公告告、悬挂或以以其他方式公公示规章制度度，规章制度度公示后才能能生效。企业制定规规章制度应紧紧密结合企业业自身情况并并严格依法进进行，应做到到“合法、合合理、全面、具具体”，由于于企

46、业情况各各异，在此只只对制定规章章制度时应注注意的法律问问题，提出如如下建议：（1）规章章制度的内容容应合法。许许多企业制定定规章制度时时，由于不了了解或漠视现现行的法律、法法规、政策，而而致使所制定定的规章制度度中的某些内内容违反法律律规定而不具具有法律效力力，如果企业业依据这些内内容管理员工工而发生争议议，企业的行行为将得不到到法律的支持持。因此，规规章制度的内内容必须合法法。2）规章制度应应经民主程序序制定。许多多企业制定规规章制度都只只是由企业的的董事会或总总经理甚至是是某个部门制制定后即实施施，这种做法法是错误的。根根据劳动合合同法规定定，企业制定定规章制度或或者决定重大大事项，应当

47、当经职工代表表大会或者全全体职工讨论论，提出方案案和意见，与与工会或者职职工代表平等等协商确定。所所以，这个程程序分为两个个步骤：第一一步是经职工工代表大会或或者全体职工工讨论，提出出方案和意见见；第二步是是与工会或者者职工代表平平等协商确定定。一般来说说，企业建立立工会的，与与企业工会协协商确定；没没有建立工会会的，与职工工代表协商确确定。这种程程序，可以说说是先民主，后后集中。（3）规章章制度应进行行公示。许多多企业的规章章制度根本不不为员工所知知，这就使员员工无所遵从从，因此法律律规定，企业业规章制度必必须要向全体体员工公示，否否则不对员工工产生效力。（4）规章章制度应及时时修改、补充充

48、。许多企业业规章制度制制定好以后便便万事大吉，但但实际情况是是，现行法律律不断推陈出出新，当时制制定的合法的的规章制度可可能现在已不不合法。因此此企业应当自自行或委托有有关专家对已已有的规章制制度进行定期期或不定期检检查，及时修修改、补充相相关内容。法律链接第四条用人人单位应当依依法建立和完完善劳动规章章制度，保障障劳动者享有有劳动权利、履履行劳动义务务。用人单位在在制定、修改改或者决定有有关劳动报酬酬、工作时间间、休息休假假、劳动安全全卫生、保险险福利、职工工培训、劳动动纪律以及劳劳动定额管理理等直接涉及及劳动者切身身利益的规章章制度或者重重大事项时，应应当经职工代代表大会或者者全体职工讨讨

49、论，提出方方案和意见，与与工会或者职职工代表平等等协商确定。在规章制度度和重大事项项决定实施过过程中，工会会或者职工认认为不适当的的，有权向用用人单位提出出，通过协商商予以修改完完善。用人单位应应当将直接涉涉及劳动者切切身利益的规规章制度和重重大事项决定定公示，或者者告知劳动者者。四 订立劳动合合同的注意事事项用人单位在与劳劳动者订立劳劳动合同时，应应该注意以下下几点：1正确行行使订立劳动动合同过程中中的知情权劳动合同的的订立是指劳劳动合同双方方经过相互选选择，确定劳劳动合同当事事人，并就劳劳动合同的条条款进行充分分协商，达成成一致，从而而明确双方权权利、义务和和责任的法律律行为。为了了使劳动

50、合同同当事人在缔缔结劳动合同同时，能够对对对方有一个个比较全面的的了解，避免免或减少今后后劳动争议的的发生，当事事人在缔约过过程中均应享享有知情权，并并对对方进行行充分了解。劳动者作为为弱者，与用用人单位相比比，本身就有有着相对的弱弱势，再加上上目前我国的的劳动力市场场是个买方市市场，即劳动动力的供给远远远大于需求求，这样就使使劳动者的弱弱势特征更加加明显。比如如，劳动者在在求职时，为为了得到一份份工作，来挣挣钱维持自己己的生计，一一方面要面对对众多其他求求职者的竞争争，另一方面面对用人单位位提出的对自自己不利的要要求还得委曲曲求全。这种种情况长期存存在的话，就就使用人单位位滋生出一种种对求职

51、者居居高临下的心心态，不能平平等地对待求求职者。通常常情况下，求求职者在招聘聘单位的追问问下，把自己己全部情况如如实说出后，招招聘单位也本本应把自己的的情况详细地地告诉求职者者才对，但实实际情况并非非如此，招聘聘单位的情况况、信息对求求职者的透明明度往往是极极低的，有时时会拒绝告诉诉求职者。更更有甚者，有有些单位还故故意发布虚假假信息，非法法欺骗或非法法聘用求职者者。案例小刚今年大大学毕业，正正赶上就业形形势非常严峻峻。他好不容容易才获得了了一个面试的的机会，于是是准备妥当后后，来参加面面试。面试的的过程很紧张张，面试官问问了他很多问问题，小刚都都一一作答，他他看面试官好好像很满意。等等到面试

52、官问问完所有的问问题后，小刚刚也想了解一一下这家公司司的情况，比比如，公司的的业务情况、办办公条件等。可可是他一张嘴嘴，面试官就就一副不耐烦烦的样子，冷冷冷地对小刚刚说：“我没没有时间回答答你的问题，你你要是不想来来我们公司，就就请另谋高就就，要是想在在我们公司干干，就回家等等通知。你后后边还有二十十多个人等着着面试呢，我我今天上午必必须面试完，怎怎么可能有时时间回答你的的问题。”小小刚只好知趣趣地告辞了。针对案例中中的这种情况况，劳动合合同法中进进一步明确和和强化了劳动动者在订立劳劳动合同方面面的知情权，即即该法第八条条规定，用人人单位招用劳劳动者时，应应当如实告知知劳动者工作作内容、工作作

53、条件、工作作地点、职业业危害、安全全生产状况、劳劳动报酬，以以及劳动者要要求了解的其其他情况。综上所述，保保证劳动者在在就业时，充充分地了解用用人单位的情情况，保证劳劳动者在与用用人单位签订订劳动合同时时，真正享受受平等、自愿愿、协商一致致的待遇，这这对劳动者和和用人单位今今后履行劳动动合同，建立立稳定和谐的的劳动关系是是十分必要的的。用人单位在在让求职者享享受知情权时时应注意下列列问题：（1）知情情权行使的时时间是在缔约约过程之中；（2）知情情权的范围是是与缔结劳动动合同有关的的信息，用人人单位的商业业秘密则不属属于知情权的的范围；（3）用人人单位对其提提供的信息，应应负有保证信信息真实性的

54、的义务。另外，用人人单位在实行行知情权的时时候，要注意意不要侵犯求求职者的隐私私权。如果侵侵犯了求职者者的隐私权，可可能会产生一一些民事纠纷纷。现在大家家的维权意识识都很强，特特别是对隐私私权比较敏感感。案例岳某，女，某某高校应届毕毕业生。最近近，她和其他他同学一样，正正在为自己毕毕业后的就业业问题发愁。经学校推荐荐，她来到某某合资企业面面试。凭着自己的的实力，岳某某一路过关斩斩将，直到最最后一关：与与部门负责人人单独面谈。应应聘时常常会会遇到尴尬的的事件，以前前媒体曾多次次报道，同寝寝室的室友也也曾遇到过类类似的事情，于于是岳某便偷偷偷带上自己己的微型录音音机。提问几个一一般性的问题题后，中

55、年男男考官突然单单刀直入：“你你有男朋友吗吗？”尽管有有一定的心理理准备，岳某某仍有些措手手不及，不知知如何回答才才能让男考官官满意，她只只得硬着头皮皮回答：“有有。”男考官官似乎并不满满足，接下来来的一系列问问题让岳某心心慌脸热：“你你赞成婚外性性行为吗？”“你你现在与男朋朋友过同居生生活吗？”“今今后如果客户户对你提出性性要求，你选选择合作还是是拒绝？”面面对不断的发发问和男考官官那咄咄逼人人的眼光，岳岳某只好搪塞塞应付了事。对对岳某的回答答，男考官显显然不满意，意意犹未尽的他他居然拿起手手中的尺子站站起来，欲给给岳某测量“三三围”。岳某某实在无法忍忍受，抓起背背包，气愤地地冲出办公室室。

56、想到自己的的应聘遭遇，岳岳某仿佛被强强迫吞下一只只苍蝇，难受受至极。于是是，凭借手里里的录音资料料，将这家企企业的面试情情况通过媒体体曝了光。该案例引出出了这样一个个问题：难道道用人单位可可以利用招聘聘的机会，随随意询问或了了解求职者的的一切情况吗吗？与一般民事事合同一样，劳劳动合同的订订立需经过双双方充分协商商，并在协商商一致的基础础之上订立。而而一旦订立，非非经双方协商商变更或法定定原因，一般般不得变更合合同内容和解解除或终止合合同的履行。因因此，订立劳劳动合同是一一件非常严肃肃的事情。为为了使劳动合合同当事人在在缔结劳动合合同时，能够够对对方有一一个比较全面面的了解，避避免或减少今今后劳

57、动争议议的发生，劳劳动合同法对对当事人在缔缔约过程中的的知情权作出出了规定。所所谓知情权，简简单地说，就就是指劳动合合同当事人了了解有关信息息的权利。劳动合同法中中规定，用人人单位在招用用劳动者时，有有权了解劳动动者健康状况况、知识技能能和工作经历历等情况，劳劳动者应当如如实说明。这这一规定，说说明用人单位位在和劳动者者缔约过程中中享有知情权权。用人单位在在行使知情权权时，应当明明确知道：知知情权的范围围是与缔结劳劳动合同有关关的信息。一一般来说，用用人单位可以以了解劳动者者的健康状况况、学历、以以前的工作经经历、专业知知识和工作技技能等与从事事具体工作有有关的情况。求求职者的个人人隐私，则不

58、不属于知情权权的范围。上述案例中中，男考官利利用招聘的机机会，询问和和了解岳某对对婚外性行为为的看法和态态度，超出了了其知情权的的范围。这些些问题不但与与缔结劳动合合同无关，而而且触犯了岳岳某的个人隐隐私。因此，岳岳某完全有权权在面试中，拒拒绝回答这些些问题。当然然，岳某通过过媒体将此事事向社会曝光光，也是作为为弱者的劳动动者，在无奈奈的情况下，采采取的抵制、教教训用人单位位，以及与用用人单位的这这种超越权限限行为进行斗斗争的方式之之一。另外，需要要提醒用人单单位注意的是是：知情权行行使的时间是是在缔约过程程之中，劳动动合同尚未订订立，劳动者者和用人单位位为了缔结劳劳动合同而相相互了解对方方。

59、没有缔约约意愿的人无无权了解他人人的各方面情情况。我们提醒用用人单位在招招聘过程中要要注意有关知知情权的以下下几个问题：（1）用人人单位履行知知情权的义务务必须在订立立劳动合同前前。（2）劳动动者履行知情情权的义务必必须在用人单单位招用之时时。（3）劳动动者在订立劳劳动合同前，对对用人单位相相关的制度、劳劳动条件、劳劳动报酬，这这几个关键信信息，应当予予以充分的了了解。如果用用人单位没有有将这几个关关键信息告知知劳动者，那那么，就会产产生劳动者不不受单位规章章制度约束的的法律后果。（4）用人人单位在招用用劳动者时，对对劳动者的健健康状况、知知识技能和工工作经历，这这几个主要关关键信息应当当予以

60、充分的的了解。如果果劳动者没有有如实地向用用人单位告知知这几个主要要的关键信息息，或者有虚虚假情况，那那么，对劳动动者带来的将将是被解除劳劳动合同的法法律后果。所以，知情情权的享有必必然会产生知知情权的使用用，即由知情情权所产生的的权利和义务务，常见的结结果往往是解解除劳动合同同。由于在实实际操作过程程中，对责任任承担的划分分难度比较大大，比如应聘聘者劳动关系系的状况，特特别是外地人人的劳动关系系状况，用人人单位不可能能非常准确地地了解。因此此，为避免或或减少用人单单位和劳动者者因知情权所所产生的劳动动争议，我们们建议用人单单位在双方订订立劳动合同同前，以书面面形式告知对对方相关的信信息，并予