师安宁案例裁判规则解析-建设工程合同司法实务问题

1、作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院人民法院报特约法治评论员，交流信箱： HYPERLINK mailto: 本文原载于2014年5月12日人民法院报“案例精解”栏目师安宁：案例裁裁判规则解析析二十二建设工程合同司司法实务问题题（一）建设工程合同纠纠纷是司法实实践中常见的的裁判案例处处置类型，但但其中涉及众众多司法裁判判规则的适用用争议，值得得司法实务界界进行深入研研究。从立法及规规范性文件的的体系性而言言，调整建设设工程合同纠纠纷的依据较较为充分。不不仅合同法第第十六章专章章设立建设工

2、工程合同制度度，而且最高高法院发布了了详尽的司法法解释和典型型案例来指导导此类纠纷的的司法裁判规规则适用问题题。同时，住住房和城乡建建设部于20013年122月11日发发布并且自22014年22月1日起施施行的第166号令，即建建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法；各地地亦有相应的的地方性法规规或地方政府府规章来调整整建设工程合合同的造价与与工程质量等等纠纷。典型案例一一：最高人民民法院（20011）民提提字第2355号民事判决决（最高人民民法院公报报20133年第11期期）“莫志华、深深圳市东深工工程有限公司司与东莞市长长富广场房地地产开发有限限公司建设工工程合同纠纷纷案”。本案所涉及及

3、的司法裁判判规则包括：1，如何正正确认定合同同无效后的各各方法律责任任；2.，在在合同无效体体系下涉案工工程款应如何何正确适用计计价规则；包包括：涉案工工程款是应按按照合同约定定结算还是据据实结算？该案例的主主要裁判指导导思想包括：鉴于建设工工程的特殊性性，虽然合同同无效，但施施工人的劳动动和建筑材料料已经物化在在建筑工程中中，依据最高高人民法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律的的解释第二二条的规定，建建设工程合同同无效，但建建设工程经竣竣工验收合格格，承包人请请求参照有效效合同处理的的，应当参照照合同约定来来计算涉案工工程价款，承承包人不应获获得比合同有有效时更多的的利益。典

4、型案例二二：最高人民民法院（20011）民提提字第1044号民事判决决（最高人民民法院公报报20122年第9期）“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。本案争议的的焦点问题是是：1，如何何正确认定涉涉案工程的实实际施工人；2.，如何何正确认定涉涉案工程施工工合同的效力力状态；3，涉涉案工程价款款的确定依据据。该案例中的的主要裁判指指导思想包括括：鉴定机构构分别按照定定额价和市场场价作出鉴定定结论的，在在确定工程价价款时，一般般应以市场价价确定工程价价款。这是因因为，以定额额为基础确定定工程造价大大多未能反映映企业的施工工、技术和管管理水平，定定额标准往往往跟

5、不上市场场价格的变化化，而建设行行政主管部门门发布的市场场价格信息，更更贴近市场价价格，更接近近建筑工程的的实际造价成成本，且符合合合同法的的有关规定，对对双方当事人人更公平。综合上述两两宗典型案例例的裁判指导导思想可知，建建设工程合同同纠纷中涉及及的主要裁判判纠纷包括：合同效力的的判定问题；合同无效情情形下的利益益平衡问题；工程计价规规则的正确适适用问题；实实际施工人的的保护问题；定额标准的的适用效力问问题；违约责责任的判定与与承担问题等等等一系列司司法裁判规则则的适用问题题。根据最高法法院司法解释释的规定，确确认合同效力力主要审查合合同主体资格格及其内容是是否违反法律律、行政法规规中效力性

6、强强制性规定。诸诸如，合同法法中明确规定定“禁止承包人人将工程分包包给不具备相相应资质条件件的单位”。因此，最最高法院相关关司法解释亦亦确认涉及此此种主体资格格瑕疵的建设设工程合同无无效；再如，合合同法明确规规定“禁止分包单单位将其承包包的工程再分分包。建设工工程主体结构构的施工必须须由承包人自自行完成”；“承包人不得得将其承包的的全部建设工工程转包给第第三人或者将将其承包的全全部建设工程程肢解以后以以分包的名义义分别转包给给第三人”，故建设工工程合同中涉涉及前述合同同内容的，其其合同效力将将不被司法裁裁判权所认可可。本系列解析析文稿将以最最高法院典型型案例中的裁裁判指导思想想为基础，从从法律

7、的体系系性角度出发发，贯通合同同法、民法、建建筑法及相关关司法解释和和行政法规、规规章的立法脉脉络，延伸研研究建设合同同司法裁判中中的各类法律律实务问题。建设工程合同司司法实务问题题（二）司法实务中，涉涉及建设工程程合同纠纷处处置的第一项项重大裁判规规则就是如何何判定此类合合同的效力。应应当说，建设设工程合同的的效力体系比比较复杂，几几乎涵盖了合合同效力状态态的全部情形形。一、判别建建设工程合同同效力的法律律因素最高法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释释基本采取取了三类原则则处理合同效效力及其责任任体系问题：一是以是否否违反强行性性规范来确认认合同效力；二是有条件件

8、地承认违反反强行性规范范合同的履行行力；三是在在合同无效的的情形下以工工程质量是否否合格来尽力力平衡各方权权益。本文案例一一中最高法院院认定，该案案承包人“第九冶金建建筑公司第五五分公司”系环盾公司司工作人员假假冒中国第九九冶金建设公公司第五工程程公司的企业业名称和施工工资质承包涉涉案工程，环环盾公司的行行为构成欺诈诈，且违反了了建筑法以及及相关行政法法规关于建筑筑施工企业应应当取得相应应等级资质证证书后，在其其资质等级许许可的范围内内从事建筑活活动的强制性性规定。依照照合同法第第五十二条第第（五）项、最最高法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件适适用法律问题题的解释第第一条之规定定，应当

9、认定定环盾公司假假冒中国第九九冶金建设公公司第五工程程公司的企业业名称和施工工资质与永君君公司签订的的建设工程施施工合同无效效。应当说，无无论是建筑法法或是合同法法“建设工程合合同”一章中均少少有可以对合合同效力作出出直接判定的的裁判规则，故故对建设工程程合同效力的的判定依然是是以民法、合合同法为基础础，结合建筑筑法、企业法法、公司法等等民商法，并并将之作为一一个整体体系系来考量后所所作出的判定定结论。甚至至在极端特殊殊的情形下，判判定建设工程程合同的效力力还应当考虑虑到刑法、行行政法等其他他法律体系的的适用问题。例例如，最高法法院案例一中中对合同无效效作出判定的的核心因素就就是环盾公司司存在

10、“主体虚假”与“民事欺诈”行为。假设设，某公司行行为具有刑事事违法性而涉涉嫌构成合同同诈骗犯罪，则则其建设工程程合同效力必必然存在重大大瑕疵。涉及建设工工程合同效力力瑕疵的另一一重大法律因因素是某方合合同主体存在在“施工资质”方面的缺陷陷。例如，本本文案例二中中当事人莫志志华与东深公公司在一审庭庭审及诉讼中中“自认”莫志华“挂靠”东深公司承承建涉案工程程的事实，此此时行为人即即涉嫌“资质欺诈”问题。根据我国建建筑法的有关关规定，从事事建筑活动的的建筑施工企企业、勘察单单位、设计单单位和工程监监理单位，应应当具有的必必备条件包括括承包建筑工工程的单位应应当持有依法法取得的资质质证书，并在在其资质

11、等级级许可的业务务范围内承揽揽工程。同时时设定了两项项禁止性规定定，即“禁止建筑施施工企业超越越本企业资质质等级许可的的业务范围或或者以任何形形式，用其他他建筑施工企企业的名义承承揽工程”和“禁止建筑施施工企业以任任何形式允许许其他单位或或者个人使用用本企业的资资质证书、营营业执照，以以本企业的名名义承揽工程程”。因此，在在建设市场领领域中普遍存存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上上均是违反述述法律强制性性规定的行为为。但是，建建筑法并未直直接判定存在在上述违法行行为时的合同同效力问题，而而是应当根据据合同法第第五十二条关关于“有下列情形形之一的，合合同无效-（五）违违反法律、行行政法规

12、的强强制性规定”来作出判定定。最高法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释释第一条对对建筑法的立立法精神作出出了准确的解解释：建设工工程施工合同同中存在“没有资质的的实际施工人人借用有资质质的建筑施工工企业名义的的”情形的，则则应当根据合合同法五十二二条的有关规规定认定该建建设工程合同同无效。事实上，最最高法院解解释在整体体上并没有对对建设工程合合同的成立与与效力等情形形作出概括性性判别规则，而而是采取列举举合同“无效”、“可解除”或对无效主主张“不予支持”等几类情形形来反向推定定合同效力。建设工程合同司司法实务问题题（三）前文论及，最高高法院之解解释采取列列举合同“无

13、效”、“可解除”或对无效主主张“不予支持”等几类方式式来分别判定定建设工程合合同的效力问问题。二、建设工工程合同纠纷纷中两类特殊殊的合同效力力判别规则。第一类：以以对无效请求求“不予支持”的方式附条条件地认可瑕瑕疵合同的效效力。主要涉涉及三类情形形：首先是关于于对承包人超超越资质等级级许可的业务务范围而签订订的建设工程程施工合同的的效力，解解释即采取取了有条件认认可的判定规规则。即在建建设工程竣工工前取得相应应资质等级而而当事人请求求按照无效合合同处理的，不不予支持。其次是对按按照招投标法法律体系成立立或备案的合合同一般不得得认定为无效效合同再次是对垫垫资条款及劳劳务分包合同同的效力予以以有限

14、度地认认可。在解解释发布前前，建设工程程垫资条款及及劳务分包合合同的效力认认定一直是司司法实践中的的一个难题。各各地法院对此此裁判结论不不一。垫资承承包是建设工工程实务领域域中的一种屡屡禁不绝的现现象，国务院院建设主管部部门多次发文文禁止垫资承承包，此种产产业政策亦系系强制性规范范，那么应当当如何认定这这种普遍存在在的违规行为为的法律效力力就成为司法法实践必须解解决的问题。解释对对此的处置原原则是不否认认垫资合同条条款的效力，规规定当事人对对垫资和垫资资利息有约定定，承包人请请求按照约定定返还垫资及及其利息的，应应予支持。等等于认可了垫垫资合同的法法律效力，但但同时要求约约定的利息计计算标准不

15、得得高于中国人人民银行发布布的同期同类类贷款利率；当事人对垫垫资没有约定定的，按照工工程欠款处理理。第二类：直直接确认合同同无效的情形形。应当明确的的是，合同的的成立、被实实际履行或双双方当事人的的认可均不是是判定合同是是否无效的充充要条件。也也即，有的合合同即便依法法成立，甚至至是已经被履履行完毕或是是各方当事人人没有任何一一方提出对合合同效力争议议的，亦存有有合同被确认认为无效的情情形。诸如，解解释根据合合同法第五十十二条第（五五）项关于违违反法律、行行政法规的强强制性规定的的行为无效，认认定承包人未未取得建筑施施工企业资质质或者超越资资质等级的；没有资质的的实际施工人人借用有资质质的建筑

16、施工工企业名义的的；建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的等三类类违反强行性性规范的建设设工程合同无无效。解释释还赋予了了发包人对所所承包工程的的“修复权”，用以维护护其在合同无无效情形下的的合理利益关关切，核心问问题是修复后后工程质量必必须“验收合格”。如果修复复后的建设工工程经竣工验验收不合格，承承包人请求支支付工程价款款的，法院不不应予以支持持。这样，就就从司法裁判判的价值导向向来对承建人人作出了必须须注重工程质质量的良好指指引。另一个重大大的司法实务务问题是，如如果工程质量量不合格是否否承包人无法法得到任何工工程款或是已已经收取的工工程款应当予予以退还或收收缴？笔者认认为，

17、不能如如此机械地适适用法律，在在工程质量不不合格的情形形下，对承包包人合理的工工程成本价款款请求权仍然然应当给予适适当的保护。在合同无效效的情形下以以工程质量是是否合格来尽尽力平衡各方方权益是最高高法院该司法法解释中的一一个亮点，这这样可以最大大限度地在不不违反合同法法效力制度的的前提下从务务实的角度解解决司法实践践中的难题。解解释规定合合同无效但建建设工程经竣竣工验收合格格，承包人请请求参照合同同约定支付工工程价款的，应应予支持。这这就意味着，只只要工程质量量是合格的，无无效承包合同同中的价格条条款的效力没没有遭到否认认，不必要启启动“鉴定”程序来为承承包人的实际际施工量重新新定价。但是，如

18、果果原有价格条条款存在“显失公平”情形的该如如何处置？尤尤其是在合同同无效但工程程质量合格时时是否必须适适用原价格条条款而不能突突破原有价款款条件的约束束力？前述问问题解释付付之阙如，司司法实践遇有有此类问题该该如何处置，留留待后文解析析。建设工程合同司司法实务问题题（四）前文论及，如果果建设工程合合同原有价格格条款存在“显失公平”情形时，能能否突破原价价格条款的约约束力？该类类问题的处置置规则最高法法院解释没没有规定，司司法实践中遇遇有此类问题题该如何处置置就是一个必必须解决的实实务问题。三、合同无无效情形下，当当价款条件“显失公平”时则其不具具有参照适用用效力，而且且利益相关方方有权申请撤

19、撤销。最高法院解解释第二条条明确规定，建建设工程施工工合同无效，但但建设工程经经竣工验收合合格，承包人人请求参照合合同约定支付付工程价款的的，应予支持持。前述规定定的先进性在在于，即便施施工方主体资资格存在瑕疵疵，但只要建建设工程合同同质量合格则则不受合同无无效的影响而而依然享有对对原约定价款款的支付请求求权，从而在在司法价值观观方面引导施施工方必须最最大限度地注注重工程质量量问题。本文案例一一中的司法判判定结论即忠忠实地遵循了了解释所所确立的责任任规则，其裁裁判思想是“建设工程合合同无效，但但建设工程经经竣工验收合合格，承包人人请求参照有有效合同处理理的，应当参参照合同约定定来计算涉案案工程

20、价款，承承包人不应获获得比合同有有效时更多的的利益”。但是，如遇遇有原约定价价款条件“显失公平”时该如何处处置？是否仍仍然必须按照照该“显失公平”的价款条件件来确定施工工方的可得利利益？尤其是是在原价款条条件不足以支支付工程造价价成本的，则则施工方是否否有权要求撤撤销该价款条条件而根据工工程定额鉴定定结论或市场场价鉴定结论论来行使结算算权？笔者认为，裁裁判合同纠纷纷决不能按照照司法解释的的某些条款而而采取“套用”的方式机械械司法，而是是必须考虑到到我国民商法法是一个体系系，不能割裂裂合同法制度度的整体性。根根据合同法第第五十四条的的规定，当事事人一方因重重大误解订立立合同或者是是在订立合同同时

21、显失公平平的，或者是是一方以欺诈诈、胁迫的手手段或者乘人人之危，使对对方在违背真真实意思的情情况下订立合合同的，利益益相关方均有有权请求法院院或者仲裁机机构变更或者者撤销。因此此，关于合同同的撤销制度度在建设工程程合同纠纷中中当然应当得得到适用。当当事人无论请请求对合同予予以整体撤销销或是对合同同中某些条款款的撤销均是是具有合法根根据的。尤其其应当注意的的是，在建设设工程合同无无效但其价款款条件又可以以参照适用的的情形下，利利益相关方对对“显失公平”的价款条件件当然享有撤撤销请求权。显显然，解释释没有考虑虑到合同撤销销权制度，司司法实践中应应当注意弥补补这一缺漏。因此，在建建设工程合同同无效但

22、工程程质量合格时时，合同各方方如对实际工工程量没有争争议且原合同同价款具备可可撤销情形的的，则用工程程造价鉴定的的方式是最公公平、最合法法的纠纷解决决途径。而且且，造价鉴定定结论本身具具有双重功能能：一是该结结论可以作为为结算根据；二是通过与与该造价鉴定定结论进行比比对的方式，可可以得出原价价款条件是否否构成“显失公平”。如果确定定构成显失公公平的，则实实际施工人完完全可以请求求撤销原价款款条件而要求求按照实际工工程造价进行行结算。也就就是说，当原原价款条件显显失公平时实实际施工人完完全有权获取取超出原合同同价款的合法法利益。笔者上述观观点与建设部部发布并于22014年22月1日施行行的建筑工

23、工程施工发包包与承包计价价管理办法的的立法价值观观一致。根据据该办法确确定的定价原原则，投标报报价不得低于于工程成本，不不得高于最高高投标限价。其其第十一条明明确规定，“投标报价低低于工程成本本或者高于最最高投标限价价总价的，评评标委员会应应当否决投标标人的投标”。而且，对对是否低于工工程成本报价价的异议，办办法规定评评标委员会可可以参照国务务院住房城乡乡建设主管部部门和省、自自治区、直辖辖市人民政府府住房城乡建建设主管部门门发布的有关关规定进行评评审。显然，该该类规定中即即包括以“定额”标准核定造造价成本的情情形。因此，当约约定的工程价价款条件低于于工程成本时时则其显然构构成“显失公平”的法

24、律状态态，法院应当当保护实际施施工人的撤销销权和按照司司法鉴定结论论进行结算与与请求支付的的权利。建设工程合同司司法实务问题题（五）“实际施工人”是最高法院院为务实性处处置工程建设设法律关系中中有关事实承承揽关系而创创设的一项保保障性制度。以以便在建设工工程合同被确确认为无效情情形下，对付付出了大量技技术、资金、劳劳务等投资要要素的实际施施工人给予一一定程度的保保护。四、实际施施工人的认定定与保护原则则。本文典型案案例二中，最最高法院关于于环盾公司是是否是涉案工工程的实际施施工人的问题题作出司法认认定。其主要要裁判思想包包括：一是认认定实际施工工人身份不以以其是否成为为工程建设合合同的形式主主

25、体为前提条条件；二是以以“实际施工”的事实行为为作为判定“实际施工人人”的主要根据据；三是利用用“优势证据规规则”和“日常生活经经验规则”作为判定其其是否具有实实际施工人身身份的主要证证明方式。典型案例二二中认为，虽虽然从本案建建设工程施工工合同的形式式看，承包人人为第九冶金金建设公司第第五分公司，与与环盾公司并并无直接的法法律关系；从从合同的内容容看，也没有有约定与环盾盾公司有关的的权利义务内内容。但是，环环盾公司证实实该施工合同同乙方（承包包方）一栏记记载的电话均均是其办公电电话。环盾公公司提供的提提货单证、财财务记账凭证证、外联单位位的收款收据据、发票等证证据能够证明明支付给涉案案工程外

26、联单单位的各种款款项由环盾公公司支付；环环盾公司持有有双方争议工工程的施工合合同、施工技技术资料，收收取了永君公公司支付的工工程价款。因因此，认定环环盾公司是涉涉案工程的实实际施工人并并无不当。永永君公司提出出环盾公司不不是实际施工工人的申请再再审理由不成成立，最高法法院未予支持持。上述认定定结论是典型型的“优势证据规规则”和“日常生活经经验规则”在司法个案案中予以合理理适用的产物物。关于发包人人是否对次承承包人或实际际施工人负有有工程款的直直接支付责任任，有关司法法解释中已经经明确，即实实际施工人以以转包人、违违法分包人为为被告起诉的的，法院应当当依法受理。实实际施工人以以发包人为被被告主张

27、权利利的，法院可可以追加转包包人或者违法法分包人为本本案当事人。发发包人只在欠欠付工程价款款范围内对实实际施工人承承担责任。应当注意的的是，首先应应明确实际施施工人起诉主主张工程款的的，应先向有有合同关系的的发包人（原原承包方）主主张权利，而而不是向原发发包人主张权权利。该条第第二款是特殊殊情况。即在在突破合同的的相对性原理理的情形下，在在程序上允许许实际施工人人以发包人为为被告主张权权利。此时，法法院有权追加加转包人或违违法分包人为为当事人。发发包人在欠付付工程款的范范围内与承包包人共同承担担连带责任。笔者认为，该该欠付款的界界别标准只能能是发包人与与承包人之间间的结算和支支付数据，除除此之

28、外的任任何数据都不不是判定是否否“欠付”的依据。如如果以造价鉴鉴定结论作为为欠付款标准准，则显然有有违司法解释释的立法本意意，无异于是是对当事人违违反招投标法法关于“禁止转包、倒倒包”法律制度的的鼓励，而不不是引导民商商事主体尊重重这一禁止性性、管理性规规范。否则，违违法的当事人人不但不会受受到制裁，反反而因为“合同无效”而突破招标标价款获得了了另行高价结结算的不当利利益。也就是说，如如果合同无效效实际施工人人在其工程质质量合格的前前提下其权利利范围是“参照”合同约定的的价款要求支支付，且一般般并没有支持持鉴定和“据实结算”的法律空间间。当然，如如果合同价本本身存在低于于工程成本价价的“显失公

29、平”情形或是发发包方存在价价格欺诈行为为的，则实际际施工人有权权利要求以鉴鉴定价来进行行据实结算。实务中，存存在次承包方方（实际施工工人）以其与与原发包方之之间存在“事实上”的合同法律律关系为由而而要求发包方方承担工程款款的直接支付付责任的纠纷纷情形，实际际施工人的目目的是以此来来规避原承包包人履行能力力不足的风险险。但是，由由于实际施工工人与原发包包人之间并不不存在全面实实际履行原建建设工程施工工合同的事由由，也即双方方并未直接形形成事实上的的权利义务关关系时，尽管管其分包合同同无效，也应应当受合同相相对性原理的的制约，实际际施工人应以以违法分包人人、转包人为为被告涉诉。建设工程合同司司法实

30、务问题题（六）正当的“分包”是对建设工工程合同内容容进行部分地地合法让渡的的一种法律行行为，其法律律效力及履行行力受法律保保护；而“转包”是原承包人人对全部工程程建设内容进进行整体“再发包”的行为，这这是建筑法和和合同法所明明确禁止的一一种行为。五、工程转转包、分包行行为的法律责责任规则最高法院关关于对审理建建设工程施工工合同的解解释中对工工程分包、转转包等问题做做出更加具有有可操作性的的规定。其中中主要涉及发发包方、承包包方的分别解解除权；非法法转包、分包包行为的效力力及法律后果果和确立了对对“实际施工人人”的保护规则则等三个方面面的制度性规规定。发包人有权权行使解除权权的情形即包包括：当承

31、包包方对已经完完成的建设工工程质量不合合格且拒绝修修复的；或承承包方擅自将将承包的建设设工程非法转转包、违法分分包的两类情情形。对于承包方方非法转包的的，法律一律律给以否定性性评价，没有有回旋的余地地。司法实践践中，有的转转包方及次承承包方以合同同法第七十九九条关于“合同转让”的制度来对对此进行抗辩辩，但实际上上这种理由不不能成立。因因为虽然合同同法授权债权权人可以将合合同的权利全全部或者部分分转让给第三三人，但其除除外条款中即即包括“依照法律规规定不得转让让”的情形。“转包”正是建筑法法、合同法所所明确禁止的的行为，即“禁止承包单单位将其承包包的全部建筑筑工程转包给给他人，禁止止承包单位将将

32、其承包的全全部建筑工程程肢解以后以以分包的名义义分别转包给给他人”。司法裁判对对“分包”行为的法律律效力设定了了附条件的认认可制度。认认定一项合法法分包行为的的条件包括：总承包单位位只能进行“部分”而不是整体体工程的“分包”，否则即构构成了非法转转包；工程分分包单位必须须具有相应资资质条件，否否则分包合同同法定无效；对除总承包包合同中约定定的有权分包包部分之外的的工程建设内内容要进行分分包的，必须须获得建设单单位的认可，否否则建设单位位有权行使撤撤销权；总承承包单位必须须以自有技术术力量或施工工建筑能力完完成对工程主主体结构的施施工，否则亦亦有可能被认认定为变相转转包行为。解释对对非法分包及及

33、转包行为设设定了严厉的的责任追究制制度，即该类类行为应当被被司法判决确确认为无效。更更为严厉的是是，法院有权权根据民法通通则第一百三三十四条规定定，收缴当事事人已经取得得的非法所得得。建筑法规规对建设成果果设立了相应应的责任保障障制度，即总总承包单对建建设单位负责责；分包单位位对总承包单单位负责。总总承包单位和和分包单位就就分包部分的的工程对建设设单位承担连连带责任。招投标法中中关于禁止整整体倒包、转转包工程的法法律制度的立立法本意是为为了保护发包包方的合法权权利而设定的的，绝不是为为了保护倒包包、转包方当当事人的非法法利益而设立立该项制度。解解释之所以以要保护发包包方根据“中标价”所形成的结

34、结算权，是因因为涉及到对对各项法律因因素的综合考考虑。当事人人签订中标合合同后，如果果出现了变更更合同的法定定事由，双方方协商一致后后可以变更合合同；但是合合同变更的内内容，应当及及时到有关部部门备案，如如果未到有关关部门备案，就就不能成为结结算的依据。建设工程实实务中，有的的实际施工人人对招投标法法律制度的立立法精神产生生错误认识，当当中标人存在违规规转包情形时时，实际施工工人提出其与与发包方（业业主方）已形形成“事实上的权权利义务关系系”，从而要求求直接取代原原中标人的主主体法律地位位，这种观点点显然是错误误的。应当说，中中标人的法律律主体地位既既受“招投标”制度的保护护，也受其与与工程发

35、包方方之间合同法法律关系的支支持，即便当当中标人存在在违规转包行行为的，其只只能承担相应应的法律责任任但不能就此此否认中标人人本身的主体体法律地位。因因为根据合同同相对性原理理，实际施工工人能够直接接主张权利的的义务对象只只能是与之有有直接发包（转转包）合同法法律关系的中中标人而不是是业主方。业业主方只在极极其特殊的情情形下即“欠付”工程款的基基础上对实际际施工人承担担部分清偿责责任。建设工程合同司司法实务问题题（七）建设工程合同的的履行中，工工程质量及价价款结算争议议是最为常见见的纠纷类型型。目前，司司法实践对解解决该类问题题所确定的基基本原则是“尊重协议约约定为主，司司法鉴定为辅辅”的处置

36、规则则。但毋庸置置疑，司法鉴鉴定对工程质质量与价款结结算争议的解解决具有不可可替代的制度度性价值。六、建设工工程合同纠纷纷与司法鉴定定制度。最高法院在在关于对建设设工程合同的的解释中中明确规定，当当事人约定按按照“固定价”结算工程价价款，一方当当事人请求对对建设工程造造价进行鉴定定的，不予支支持；当事人人对部分案件件事实有争议议的，仅对有有争议的事实实进行鉴定，但但争议事实范范围不能确定定，或者双方方当事人请求求对全部事实实鉴定的除外外。可见，解解释明显地地对工程价款款的“司法鉴定”事项采取了了限制性规定定。但不能机机械地认为，只只要是约定有有“固定价”的就一律不不得进行工程程价款的司法法鉴定

37、；或者者对鉴定程序序的启动设置置“争议双方均均同意”的前置条件件。本文案例二二中，最高法法院曾在“关于涉案工工程价款的确确定依据的问问题”一节中明确确采取了下列列裁判思维：“本案应当当通过鉴定方方式确定工程程价款。尽管管当事人签订订的三份建设设工程施工合合同无效，但但在工程已竣竣工并交付使使用的情况下下，根据无效效合同的处理理原则和建筑筑施工行为的的特殊性，对对于环盾公司司实际支出的的施工费用应应当采取折价价补偿的方式式予以处理。本本案所涉建设设工程已经竣竣工验收且质质量合格，在在工程款的确确定问题上，按按照最高法院院关于审理理建设工程施施工合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释第二条条的规定，

38、可可以参照合同同约定支付工工程款”。“但是，由由于本案双方方当事人提供供了由相同的的委托代理人人签订的、签签署时间均为为同一天、工工程价款各不不相同的三份份合同，在三三份合同价款款分配没有规规律且无法辨辨别真伪的情情况下，不能能确认当事人人对合同价款款约定的真实实意思表示。因因此，该三份份合同均不能能作为工程价价款结算的依依据。一审法法院为解决双双方当事人的的讼争，通过过委托鉴定的的方式，依据据鉴定机构出出具的鉴定结结论对双方当当事人争议的的工程价款作作出司法认定定，并无不当当”。上述裁判思思维表明，无无论是对解解释第二条条的理解或是是第二十二条条的适用，均均不得将合同同已约定的价价款作为结算

39、算纠纷解决的的绝对性依据据，也不得在在存有“固定价”的情形下将将司法鉴定制制度绝对地予予以排除适用用。 因此，全全面、准确地地理解和适用用司法鉴定制制度，是审理理好建设工程程合同纠纷的的必要条件，故故实务中应对对下列各项法法律问题予以以准确认知。第一，关于于鉴定主体的的法律责任问问题。司法鉴定是是指在诉讼活活动中鉴定人人运用科学技技术或者专门门知识对诉讼讼涉及的专门门性问题进行行鉴别和判断断并提供鉴定定意见的活动动。全国人大大常委会曾作作出关于司司法鉴定管理理问题的决定定并自20005年100月1日起施施行。该决决定的法律律效力适用于于一切司法鉴鉴定活动，故故建设工程合合同纠纷案中中当然应当适

40、适用决定的的有关规定。我国对从事事司法鉴定业业务的鉴定人人和鉴定机构构实行登记管管理制度，主主要包括四大大类：即法医医类鉴定；物物证类鉴定；声像资料鉴鉴定和根据诉诉讼需要由国国务院司法行行政部门商最最高人民法院院、最高人民民检察院确定定的其他鉴定定机构所实施施的鉴定事项项。建设工程程质量与造价价鉴定事项应应当归于前述述最后一类。决定对对鉴定机构及及鉴定人作出出两项最基本本的义务性要要求：一是司司法鉴定实行行鉴定人负责责制度。鉴定定人应当独立立进行鉴定，对对鉴定意见负负责并在鉴定定书上签名或或者盖章。多多人参加的鉴鉴定，对鉴定定意见有不同同意见的，应应当注明；二二是在诉讼中中，当事人对对鉴定意见

41、有有异议的，经经人民法院依依法通知，鉴鉴定人应当出出庭作证。否否则，不仅其其所作出的鉴鉴定意见不得得作为裁判的的依据，而且且要对当事人人承担赔偿责责任。更为严严重的是，将将可能受到司司法行政部门门的行政处罚罚，包括承担担一定期限的的停止执业或或撤销登记等等法律责任。建设工程合同司司法实务问题题（八）严格意义上讲，工工程造价咨询询单位不属于于全国人大常常委会决定定所确定的的需实行司法法鉴定登记管管理制度的范范围。但是，一一旦其接受司司法鉴定委托托业务，则依依然要受到现现行司法鉴定定制度的规范范。第二，对工工程鉴定机构构主体合法性性的界别。2006年年6月26日日，最高法院院曾在给四川川高院关于于

42、如何认定工工程造价从业业人员是否同同时在两个单单位执业问题题的答复中中认定：一、根根据全国人大大常委会关关于司法鉴定定管理问题的的决定第二二条的规定，工工程造价咨询询单位不属于于司法鉴定登登记管理的范范围；二、根根据国务院院对确需保留留的行政审批批项目设定行行政许可的决决定（20004年国务务院令第4112号）以及及国务院清理理整顿经济鉴鉴证类社会中中介机构领导导小组关于于规范工程造造价咨询行业业管理的通知知（国清20026号）精神神，工程造价价咨询单位和和造价工程师师的审批、注注册管理工作作由建设行政政部门负责。实务中，有有的工程造价价咨询单位既既由建设行政政主管部门审审批，又经司司法行政主

43、管管部门核准登登记注册为司司法鉴定机构构，其工程造造价从业人员员同时具有两两个执业许许可证。对此，最高高法院认为此此类情形系由由当地行政主主管部门对工工程造价鉴定定实行双重执执业准入管理理而引发的，应应当视为一个个单位两块牌牌子，不能因因为工程造价价咨询单位经经过双重登记记就认定在其其单位注册从从业的工程造造价人员系同同时在两个单单位违规执业业。对于从事事工程造价咨咨询业务的单单位和鉴定人人员的执业资资质认定，以以及对工程造造价成果性文文件的程序审审查，应当以以工程造价行行政许可主管管部门的审批批、注册管理理和相关法律律规定为据。司法部根据据全国人大常常委会决定定的授权，于于2007年年颁布司

44、法法鉴定程序通通则并自同同年10月11日起施行。由于司法法鉴定程序通通则的立法法根据是全国国人大常委会会的直接授权权，且全国人人大常委会的的决定明明确作出了“人人民法院和司司法行政部门门不得设立鉴鉴定机构”的的禁止性规定定。因此，法法院自身体系系中原有的“法法医技术室”等等相关部门已已经无权直接接开展司法鉴鉴定业务。司司法行政机关关虽然是司法法鉴定的主管管部门，但其其自身亦不得得开办、设置置、经营或挂挂靠任何鉴定定机构。第三，个案案中对启动司司法鉴定程序序必要性的审审查。当事人之所所以申请鉴定定，是为其诉诉讼请求服务务的。在建设设工程合同纠纠纷中，尤其其是当原告的的诉讼请求是是请求确认工工程价

45、款“显显失公平”，从从而要求撤销销原合同价格格条款的，则则必须根据司司法鉴定所得得出的工程造造价结论进行行比对。此时时，如果不进进行鉴定则无无法确定工程程成本价与工工程协议价之之间的差距，也也就无法确定定是否构成“显显失公平”。事实上，最最高法院关于于建设工程合合同的解释释第二条规规定的“建设设工程施工合合同无效，但但建设工程经经竣工验收合合格，承包人人请求参照合合同约定支付付工程价款的的，应予支持持”。这里赋赋予了实际施施工人一项权权利，即在工工程质量合格格的前提下，可可以请求按照照工程约定价价款进行结算算。但其前置置条件是该工工程价款合理理、合法且意意思表示真实实，不存在显显失公平、重重大

46、误解、合合同欺诈等可可撤销或可变变更的法定情情形。本文案例二二中，最高法法院虽然认为为该案存在有有效合同对工工程价款进行行了约定，但但根据具体案案情无法得出出该约定价款款可予适用的的认定结论时时，则可以根根据工程价款款的司法鉴定定数据作为结结算纠纷的裁裁判根据。总而言之，司司法鉴定启动动程序的审查查权虽然在法法院，但法院院应当尊重当当事人的举证证权及其所自自主选择的证证明途径。启启动司法鉴定定程序不等于于必然采信司司法鉴定结论论，也不等于于必然排除或或否认当事人人原有协议的的有效约定。因此，除了法院院依职权启动动司法鉴定程程序外，应当当把当事人的的司法鉴定申申请权仅仅理理解为其所自自主选择的一

47、一种证明方式式。至于该鉴鉴定结论最终终未予采信的的，则自然应应当由行使鉴鉴定申请权的的当事人承担担相应的法律律后果，而不不是想当然地地直接拒绝当当事人的鉴定定申请权。建设工程合同司司法实务问题题（九）由于司法鉴定制制度是牵涉司司法实践的一一个重大课题题，故必须充充分解析建设设工程合同纠纠纷中有关司司法鉴定制度度的运行问题题。第四，司法法鉴定程序运运行准则。1、鉴定机机构可以直接接接受办案法法院的委托。目前，部分分地方法院尤尤其是基层人人民法院仍然然执行的鉴定定委托制度是是，将需要委委托的事项统统一提交到中中级人民法院院“司法鉴定技技术室”，由该中级级法院再对外外进行委托，而而不是在主办办法院主

48、持下下由当事人选选定鉴定机构构后再由主办办法院直接委委托鉴定机构构。应该说，此此种制度的弊弊端明显，等等于由基层法法院的上级中中院对同一宗宗鉴定事项实实行“转委托”制度。其不不仅效率地下下，而且增加加了当事人不不必要的诉讼讼费用支出，耗耗费时间、人人力资源及沟沟通成本。同同时，此种制制度剥夺了基基层法院的直直接委托权，等等同于对其司司法权的一种种变相限制。显显然，强制性性地要求由中中级法院统一一行使司法鉴鉴定的对外委委托权是缺乏乏法律依据的的。2、当事人人行使鉴定申申请权的法定定期间。新民诉法及及最高法院民民事证据规定定对申请启启动鉴定的程程序时机限定定在 “举证期限内内”。即根据民民事证据规

49、定定第二十五五条规定，“当事人申请请鉴定，应当当在举证期限限内提出”。因此，需需要行使鉴定定申请权的当当事人在涉诉诉后的举证期期限内即可提提出鉴定申请请。此后，将将根据法院对对该申请审查查后所得出的的不同结论而而应当再进一一步行使举证证权。如果法院准准许启动司法法鉴定的，则则当事人的申申请权得以保保障，此后的的司法鉴定结结论将转入实实体争议中解解决；如果法法院不予准许许的，则在举举证期限届满满后甚至庭审审辩论结束前前当事人均可可行使鉴定申申请权，而此此类申请将不不得被视为举举证时效失权权。相反，如果果对需要鉴定定的事项负有有举证责任的的当事人，在在人民法院指指定的期限内内无正当理由由不提出鉴定

50、定申请或者不不预交鉴定费费用或者拒不不提供相关材材料，致使对对案件争议的的事实无法通通过鉴定结论论予以认定的的应当对该事事实承担举证证不能的法律律后果。3、当事人人有权协商确确定鉴定机构构；也有权单单方排除协商商而直接申请请法院指定鉴鉴定机构。司法实践中中，法官或其其他法律工作作者往往存在在对民事证证据规定第第二十六条规规定的误读，即即认为根据该该条的规定，协协商选择鉴定定机构是运行行鉴定机制的的必经程序。但但事实上此种种解读是不严严谨的，因为为启动鉴定事事项后，“通知协商”确定鉴定机机构并非必经经程序。民事证据规规定第二十十六条规定，当当事人申请鉴鉴定经人民法法院同意后由双方当事事人协商确定

51、定有鉴定资格格的鉴定机构构、鉴定人员员；协商不成成的由人民法院院指定。笔者认为，该该条规定既包包含了法院的的释明职责和和告知义务，同同时也隐含鉴鉴定申请方的的协商排除权权。该项规定定仅对鉴定机机构的选取给给出两种途径径：一是“协商”，二是“指定”。但协商的的前提显然是是双方当事人人均“同意协商”，如果有任任何一方拒绝绝协商，则该该协商程序必必然被否定，法法院不得强制制当事人协商商确定鉴定机机构。这一点点类似于“法庭调解”，如果任何何一方当事人人拒绝调解，则则法庭不再进进行调解程序序。此时，法法院再通知各各方协商已经经没有任何程程序价值，且且亦不可能再再强制各方协协商确定鉴定定机构，必须须依职权

52、“指定”鉴定机构。诸如，原告告在举证期限限内申请鉴定定并得到法院院准许，但原原告同时向法法院明确表明明或书面声明明不愿意同对对方当事人协协商鉴定机构构的，则协商商程序必然终终止，法院可可以直接指定定鉴定机构，而而不必再通知知对方当事人人进行鉴定机机构的选定程程序。4、对非鉴鉴定申请方异异议权的保障障。虽然启动鉴定程程序并非必须须以争议双方方一致同意为为前置条件，否否则等同于将将司法鉴定的的启动决定权权赋予了非申申请方。但是是，对未行使使鉴定申请权权的一方当事事人，其如对对该司法鉴定定的启动持有有异议的，则则可在举证期期限内对该司司法鉴定事项项提出异议；如果未在启启动程序上行行使异议权，则则视为

53、其放弃弃鉴定抗辩权权。建设工程合同司司法实务问题题（十）本期继续解析建建设工程合同同纠纷中司法法鉴定制度的的运行规则。5、委托主主体及委托事事项必须明确确化。司法鉴定机机构接受鉴定定委托，应当当要求委托人人出具鉴定委委托书，提供供委托人的身身份证明，并并提供委托鉴鉴定事项所需需的鉴定材料料。委托人委委托他人代理理的，应当要要求出具委托托书。委托书书中必须对委委托人的名称称或者姓名、拟拟委托的司法法鉴定机构的的名称、委托托鉴定的事项项、鉴定事项项的用途以及及鉴定要求等等内容明确载载明。实践中，另另一项重大争争议是能否由由当事人或律律师事务所作作为委托人实实施鉴定？该问题在全全国人大常委委会的决定

54、定及司法部部通则中中并未涉及，但但根据最高法法院民事证证据规定第第二十八条的的内容可以推推定，当事人人或律师事务务所可以作为为委托人。即即“一方当事人人自行委托有有关部门作出出的鉴定结论论另一方当事事人有证据足足以反驳并申申请重新鉴定定的，人民法法院应予准许许”。也就是说，一一方当事人或或其代理单位位所做的委托托和鉴定并非非无效，而是是可以作为有有效的司法鉴鉴定结论来采采信，当然其其前提条件是是对方当事人人无异议，或或虽有异议但但并没有充分分证据予以反反驳的，可以以作为有效证证据予以采信信。在建设工程程合同纠纷中中，“私鉴定”主要用于立立案证据或作作为某类诉讼讼请求的计算算依据。其法法律价值还

55、在在于可以作为为确认某方已已经完成初步步证明责任的的依据，当对对方当事人持持有异议则证证明责任转换换为该异议方方，并授权其其可以行使“重新鉴定权权”。当然，此此种授权既是是权利，亦是是义务。等同同于将重新鉴鉴定的申请义义务主体确认认为异议方，如如果该方不履履行申请义务务，则其有可可能要承担举举证不能的法法律后果。6、排除委委托人干扰的的独立鉴定准准则。通则要要求委托人应应当向司法鉴鉴定机构提供供真实、完整整、充分的鉴鉴定材料，并并对鉴定材料料的真实性、合合法性负责。同同时规定，对对于委托人要要求或者暗示示司法鉴定机机构和司法鉴鉴定人按其意意图或者特定定目的提供鉴鉴定意见的行行为，鉴定机机构及其

56、技术术人员有权予予以拒绝。7、鉴定结结论与专家证证人意见的不不同。鉴定结论本本质上也是一一种专家意见见，但其与以以自然人专家家名义出具的的专家意见的的法律效力完完全不同。根根据规定，司司法鉴定文书书的出具必须须以鉴定机构构名义作出，并并应当符合统统一规定的司司法鉴定文书书格式，包括括司法鉴定意意见书和司法法鉴定检验报报告书。相反反，以自然人人名义出具的的专家意见，其其在证据法制制度而言应系系证人证言，不不具有司法鉴鉴定文书的权权威性和书证证资格的法定定性。8、对补充充鉴定、重新新鉴定的限制制性规则。虽然民事事证据规定对对重新鉴定和和补充鉴定规规则作出了明明确规定，但但司法部的司司法鉴定程序序通

57、则对此此考虑的更为为周详。司法法实践中对该该程序通则则应当充分分予以参照适适用。补充鉴定的的司法价值在在于，在尊重重既有鉴定意意见法律效力力的基础上，对对委托人增加加新的鉴定要要求；委托人人发现委托的的鉴定事项有有遗漏的；或或者在鉴定过过程中委托人人又提供或者者补充了新的的鉴定材料等等特殊情形下下，可以要求求补充鉴定。重新鉴定则则完全不同，其其等于完全否否定了原有鉴鉴定法律文书书的证据资格格，重新启动动鉴定程序。原原因包括：原原司法鉴定人人不具有从事事原委托事项项鉴定执业资资格的；原司司法鉴定机构构超出登记业业务范围组织织鉴定的；原原司法鉴定人人未执行回避避制度的；委委托人或者其其他诉讼当事事

58、人对原鉴定定意见有异议议，并能提出出合法依据和和合理理由的的；法律规定定或者人民法法院认为需要要重新鉴定的的其他情形。实践中，存存在对“重新鉴定”表述不严谨谨的问题，将将二次鉴定误误读为法律意意义上的重新新鉴定。事实实上，在二次次鉴定的情形形下前次司法法鉴定法律文文书的证据资资格效力依然然存续，只是是对其证明力力存在争议，故故二次鉴定并并不否认前次次鉴定的证据据资格。但是是，如果二次次鉴定本身直直接针对的是是前次鉴定法法律文书证据据资格的，则则构成司法鉴鉴定制度意义义上的“重新鉴定”。建设工程合同司司法实务问题题（十一）工程造价鉴定的的计价依据尤尤其是“定额”能否成为工工程造价鉴定定的法定依据

59、据，这是建设设工程合同纠纠纷中的另一一重大争议课课题。七、对工程程造价鉴定中中计价依据的的司法审查问问题。工程价款结结算纠纷中，各各方当事人争争议的焦点就就是协议约定定的原有定价价机制是否应应当继续履行行。如果其存存在瑕疵，诸诸如存在多份份协议且价款款之间有重大大冲突的、工工程价款显失失公平的、存存在价格欺诈诈或重大误解解等情形的，则则通过司法鉴鉴定来确定工工程价款是一一种有效的纠纠纷解决机制制。在鉴定计价价依据的司法法审查中，首首先要适用合合同法第六六十二条第（二二）项规定，即即当事人就合合同价款或者者报酬约定不不明确，依照照合同法第六六十一条的规规定仍不能确确定的，按照照订立合同时时履行地

60、的市市场价格履行行；依法应当当执行政府定定价或者政府府指导价的，按按照规定履行行。也即，以以市场价作为为合同履行的的依据不仅更更符合法律规规定，而且对对双方当事人人更公平。因因此，鉴定机机构根据建设设行政主管部部门发布的市市场价格信息息作出的鉴定定结论，更接接近建筑工程程的实际造价价成本。另一种有效效的计价方式式是适用定额额标准作出工工程造价鉴定定结论。建设工程定定额标准是各各地建设主管管部门根据本本地建筑市场场建筑成本的的平均值确定定的，是完成成一定计量单单位产品的人人工、材料、机机械和资金消消费的规定额额度。其虽属属于任意性规规范，但具有有政府指导价价的法律属性性。在审查以定定额作为工程程