探讨借款合同中抵押担保问题

1、PAGE PAGE 7探讨借款合同中抵押担保问题近年来，大多数企业由于经营状况不佳，偿债率大幅度下降，导致国家银行在经营中的风险也不断加大，为减少损失，银行在发放贷款的过程中，参照中华人民共和国担保法的有关规定，要求借款人(或第三人)提供抵押担保作为借款的前提条件。因此，司法实践中的抵押借款纠纷案件也在逐年增加，抵押借款合同的种类也不断出现新的情况。下面笔者就借款合同中的抵押担保问题谈谈个人的点滴见解。一、抵押贷款中共同抵押与重复抵押效力的认定所谓共同抵抵押，又称聚聚合抵押、总总抵押，是指指抵押人在数数项财产上设设定数个抵押押权来担保同同一债权的抵抵押权。共同同抵押，为近近代各国民法法广泛采用

2、。例例如，德国民民法典第11132条、瑞瑞士民法典第第798条、第第816条和和第833条条，日本民法法典第3922条、第3993条，以及及我国台湾民民法第8755条等，均有有共同抵押的的规定。我国国担保法第三三十三条规定定，抵押是指指债务人或第第三人不转移移对财产的占占有，将该财财产作为债权权的担保，债债务人不履行行债务时，债债权人有权依依照法律规定定，以该财产产折价或者以以拍卖、变卖卖该财产的价价款优先受偿偿。在抵押借借款合同中，借借款人或第三三人为抵押人人，银行或其其他金融机构构为抵押权人人，用作担保保的财产为抵抵押物。担保保法第三十四四条规定了几几类财产可以以抵押。从这这一规定可以以看

3、出，法律律允许借款人人将自己所有有或支配的单单项或数项财财产，因为贷贷款需要一并并抵押给贷款款人。共同抵抵押一般是指指以数个财产产作为抵押来来共同担保同同一贷款，即即在数个财产产上为同一贷贷款设定一个个抵押权。其其主要特点是是作为抵押物物的数个财产产是各自独立立的。在司法法实践中，借借款人(或第第三人)以数数个财产(包包括动产、不不动产、权利利)作抵押物物为同一贷款款作担保时，当当事人可在合合同中约定各各个财产所担担保的金额，也也可以约定数数个财产担保保的总金额。如如在合同中约约定了各个财财产分别担保保的金额，在在借款人不能能还款时，贷贷款人可就各各个财产分别别行使抵押权权;如在合同同中约定数

4、个个财产担保的的总额，借款款人不能履行行还款义务时时，贷款人则则可对债务人人数项已抵押押财产共同行行使抵押权。笔笔者认为，在在借款人用数数个财产办理理共同抵押时时，为了保护护贷款人的利利益，也为了了结案后便于于执行，一般般不宜在同一一借款合同中中分别约定单单个财产的担担保金额。即即使有此约定定，在执行时时也可以协商商变更，以达达到执行的经经济性和效率率性。担保法第三三十五条对重重复抵押作了了明确的规定定。首先，重重复抵押是指指以同一财产产或同一财产产价值分别向向两个以上债债权人进行抵抵押的行为;其次，重复复抵押所担保保的债权累计计不得超出抵抵押物的价值值。从司法实实践来看，有有时是以同一一抵押

5、物向同同一债权人作作数次抵押;有时是以同同一抵押物向向不同债权人人分别抵押。笔笔者认为，贷贷款人在办理理重复抵押手手续时，必须须事先委托当当地的评估部部门对该抵押押物进行评估估，改变以往往派员走马观观花，用大概概估计为凭证证的作法，只只有这样，才才能防止借款款人(债务人人)滥用重复复抵押权，损损害贷款人(债权人)的的利益。同时时，也有利于于结案时便于于执行，维护护法律的严肃肃性和公正性性。二、借款合合同中第三人人提供抵押担担保效力的认认定在借款合同同中，当债务务人或者第三三人作为抵押押人时，债务务人不履行债债务，债权人人有权依照有有关的法律规规定以该抵押押物折价或者者以拍卖、变变卖该财产的的价

6、款优先受受偿。从这一一规定可以看看出，法律允允许债权人依依法处置抵押押物来抵顶贷贷款。其主要要特点是债务务人不履行债债务时，债权权人是可以依依法处置由债债务人或第三三人提供的抵抵押物。在借借款合同中，债债权人向人民民法院请求保保护民事权利利的诉讼时效效为二年。在在司法实践中中，我们常常常遇到这样的的问题，那就就是借款合同同第三人提供供抵押担保的的，当贷款期期限届满二年年以上，有的的案件期限届届满甚至十年年、八年的，债债权人一直都都没有向提供供抵押的第三三人催收，而而只是向债务务人催收，类类似这样的案案件人民法院院都依法裁判判债务人或第第三人负连带带清偿责任。笔笔者认为，借借款合同中第第三人提供

7、抵抵押担保的问问题，其实也也是债权人与与第三人之间间的一种债权权债务关系，既既然是债权债债务关系，双双方也得遵守守中华人民民共和国民法法通则第一一百三十五条条对诉讼时效效期间为二年年的有关规定定，那就是当当贷款期限届届满后二年以以上(不包含含二年)。债债权人不向第第三人催收的的，人民法院院不予保护债债权人向第三三人追偿的权权利。即在贷贷款期限届满满后的二年以以上债权人不不向第三人催催收，第三人人所提供的抵抵押担保不能能无限期的继继续生效。三、抵押物物的登记效力力及几种财产产登记的法律律要求根据我国法法律规定，抵抵押合同应是是要件合同。关关于抵押物登登记的效力，从从担保法第四四十二条、第第四十三

8、条的的规定看，我我国担保法对对特定的抵押押财产采取登登记要件主义义，而对其他他抵押登记则则采取自愿登登记对抗主义义。所谓登记记要件主义，即即以登记抵押押物为财产变变动的要件，非非经登记，不不但不能对抗抗第三人，而而且在当事人人之间也不发发生效力。所所谓自愿登记记对抗主义，是是由当事人自自愿决定对抵抵押物是否办办理登记手续续，但非经登登记，不得对对抗第三人，如如办理了登记记手续，则可可以使抵押权权产生公信力力以对抗第三三人。在办理财产产抵押时，除除需办理登记记外，还必须须注意审查财财产的合法性性及不同财产产抵押的特殊殊要求，才能能保证财产抵抵押的效力。(一)土地地使用权的抵抵押。我国城城镇国有土

9、地地使用权出让让和转让暂行行条例规定定了土地使用用权的取得共共有三种形式式：一是以出出让方式取得得;二是以转转让方式取得得;三是以划划拨方式取得得。在办理土土地使用权抵抵押时，因取取得土地使用用权的方式不不同，要求也也有所不同。担担保法对土地地使用权可抵抵押的范围也也作了具体规规定。如该法法第三十四条条规定：“抵抵押人依法有有权处分的国国有土地使用用权，房屋和和其他地上定定着物，抵押押人依法承包包并经发包方方同意抵押的的荒山、荒沟沟、荒丘、荒荒滩等荒地的的土地使用权权可作抵押财财产。”第三三十六条规定定：“以依法法取得的国有有土地上的房房屋抵押，该该房屋占用范范围内的国有有土地使用权权同时抵押

10、。”上上述规定体现现了房、地一一同抵押的原原则，其目的的是保证土地地使用权与房房屋所有权的的统一，避免免因当事人各各方同时行使使土地使用权权和房屋所有有权而带来的的冲突。在司司法实践中对对此原则应充充分理解，才才能解决房、地地分别抵押所所带来的困惑惑。(二)最高高额抵押担保保。担保法第第十四条、第第五十九条、第第六十条、第第六十一条规规定，最高额额抵押担保是是指债权人与与担保人在协协议中约定，就就债务人在一一定期间内连连续发生的债债务确定一个个最高限额，由由担保人在此此限额内以抵抵押给债权人人的财产对债债务人履行债债务提供的担担保。它具有有以下几个特特点：1、最最高额抵押担担保的债权是是在一定

11、期间间内不断发生生的债权;22、它是为将将来所发生的的债权提供担担保，这是与与一般担保的的区别;3、抵抵押担保的总总金额是预先先确定的，担担保的限额是是债权连续发发生的累计金金额，而不是是指数次发生生的各债权中中的最高额;4、最高额额担保所担保保的主合同具具有特定性，它它主要适用于于债权人与债债务人之间因因经常性，同同类性质的业业务往来而多多次发生的债债务，通常表表现为担保人人为借款人在在一定时期内内多次向银行行借款提供担担保。为了保保证主债权的的安全和减少少保证人的风风险，在司法法实践中我们们必须充分注注意到最高额额抵押担保时时间长、风险险大的特点，严严格规范最高高保证的应用用。对于不具具备

12、上述条件件的担保，不不能以最高额额担保予以保保护。由于最最高额抵押担担保合同的履履行期较长，因因债权人向人人民法院提起起诉讼，其诉诉讼时效应以以当事人约定定的清偿期届届满后为起点点推后二年，没没有约定清偿偿期的，从抵抵押权存续期期间届满之日日起算，未约约定存续期间间的，从结算算终结时间起起算，而不是是从每笔债权权发生的时间间起算，从而而客观合理地地保护各方的的合法权益。(三)关于于房地产抵押押的有关问题题。房地产抵抵押贷款是指指借款人或第第三人提供房房地产以不转转移占有的方方式向贷款方方提供履行还还款之义务的的担保，而向向贷款人借出出款项的行为为。在房地产产抵押贷款合合同法律关系系中，借款人人

13、或第三人以以不动产物权权的评估值作作为抵押，向向贷款人借出出相应金额的的款项。一旦旦借款人在合合同约定的期期限内不能履履行还款义务务，贷款人即即可依法将已已抵押的房地地产进行拍卖卖、变卖等处处理，并以所所得的价款优优先受偿。房房地产抵押形形式多样，所所涉及的法律律问题也较为为复杂。在审审理此类案件件时，对合同同效力的认定定尤为关键。笔笔者认为，在在审理此类案案件时，应注注意以下几个个方面的问题题：1、房地地产抵押必须须办理抵押物物登记才能生生效。担保法法第四十一条条、第四十二二条规定，登登记既是抵押押条款的生效效条件，也是是抵押成立的的要件。2、抵抵押人提供抵抵押的房地产产，必须是可可以用于抵

14、押押的房地产。诸诸如单独以划划拨的土地使使用权进行抵抵押，乡村集集体土地使用用权(已承包包除外)及其其它共有财产产未经其他共共有人同意即即进行抵押的的行为均属无无效行为。33、房地产抵抵押具有同一一性。4、抵抵押人必须是是有权行使该该项权利之人人，通常仅限限于房地产的的所有者或权权利受让者。在在签订抵押贷贷款合同和办办理抵押登记记时，抵押权权人对抵押人人能否行使此此项权利应进进行认真的调调查和审查。对对共同财产的的抵押，应有有各方的合意意，非产权人人作为抵押应应有书面授权权委托书或权权利受让证明明，以防止房房地产的代管管人及其他形形式的非法占占有人利用可可乘之机骗取取贷款。(四)以航航空器、船

15、舶舶、车辆抵押押的有关问题题。担保法第第四十一条规规定：“当事事人以本法第第四十二条规规定的财产抵抵押的，应当当办理抵押物物登记，抵押押合同自登记记之日起生效效。”第四十十二条第四项项规定：以航航空器、船舶舶、车辆抵押押的，抵押物物登记的部门门为运输工具具的登记部门门。可见，当当事人以上述述交通工具抵抵押时，应按按规定办理抵抵押物登记。在在审理这类案案件时，笔者者认为，应注注意以下几点点：1、抵押押生效不以当当事人达成合合意为标志。就就车辆抵押来来说，双方所所签订的抵押押合同实际上上是一种附条条件的民事法法律行为。在在双方未按有有关规定办妥妥登记手续前前，抵押条款款未生效。22、抵押合同同是约

16、束合同同双方当事人人的，而抵押押登记是为保保护第三人利利益的，未经经登记，双方方约定不能对对抗第三人。33、担保法第第五十四条规规定，同一财财产向两个以以上债权人抵抵押的，拍卖卖、变卖抵押押物所得的价价款按照以下下规定清偿：抵押已登记记生效的，按按照抵押物登登记的先后顺顺序清偿;顺顺序相同的，按按照债权的比比例清偿;抵抵押物已登记记的先于未登登记的受偿。在司法实践践中船舶、车车辆的挂靠现现象是常见的的。在挂靠法法律关系中，经经营者本人才才是财产的所所有权人(挂挂靠人)。挂挂靠人对外以以被挂靠人的的名义从事经经营活动。在在生产经营活活动中，经常常出现挂靠人人未通知被挂挂靠人，或被被挂靠人未通通知挂靠人，即即将挂靠财产产进行抵押的的情况。在这这种情况下究究竟谁有权以以挂靠船舶设设置抵押权?笔者认为，就就抵押权人来来说，对挂靠靠人与被挂靠靠人的关系往往往是不清楚楚的。在这种种情况下，挂