建设工程合同管理

1、建设工程合同管理法律基础本章提要重点掌握建设工程合同管理涉及的基本法律概念及相关法律制度。通过复习本章内容，应做到准确把握合同法律关系、代理、法人、担保、保险等基本概念，正确理解公证与签证的异同点、代理权的产生与行使、五种具体的担保方式等法律规定，建立以下知识体系。(1)法律关系：一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系(2)合同法律关系：由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系(1)法律关系：一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系(2)合同法律关系：由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系1.概念：自然人：分为完全行为

2、能力人、限制行为能力人和无行为能力人。既包括公民，也包括外国人和无国籍人自然人：分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。既包括公民，也包括外国人和无国籍人(1)(1)主体：2.构成要素法法人：A.是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织B.法人应具备的条件：依法成立、有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任其他组织：主主要包括法人人的分支机构构，不具备法法人资格的联联营体、合伙伙企业、个人人独资企业等等(2)客体：主主要包括物、行行为、智力成成果(3)内容：权权利和义务3.产生、变更更与消灭：(1)法律事实实的概念：能能

3、够引起合同同法律关系产产生、变更和和消灭的客观观现象和事实实(2)法律事实实的种类：行为：包括括作为和不作作为两种表现现形式 还可分为合合法行为和违违法行为事件：分为为自然事件和和社会事件两两种二、代理1.概念：是代代理人在代理理权限内，以以被代理人的的名义实施的的、其民事责责任由被代理理人承担的法法律行为2.特征：（1）代理人必必须在代理权权限范围内实实施代理行为为（2）代理人以以被代理人的的名义实施代代理行为（3）代理人在在被代理人授授权范围内独独立地表现自自己的意志（4）被代理人人对代理行为为承担民事责责任3.种类：（1）委托代理理（项目经理理、总监理工工程师为施工工企业、监理理单位的代

4、理理人，招标代代理机构是建建设单位的代代理人）（2）法定代理理（主要是为为维护无行为为能力或限制制行为能力人人的利益而设设立的代理方方式）（3）指定代理理（只在没有有委托代理人人和法定代理理人的情况下下适用）4.无权代理(1) 表现：没有代理权权而为代理行行为超越代理权权限为代理行行为代理权终止止为代理行为为(2) 后果：被代理人追认认由被代代理人承担责责任 被代理人拒绝绝由行为为人承担责任任5.代理关系终终止(1)委托代理理关系的终止止(2)指定或法法定代理关系系的终止三、合同担保1.担保概述(1) 概念：当事人根据据法律规定或或双方约定，为为促使债务人人履行债务实实现债权人的的权利的法律律

5、制度(2)担保合同同：是被担保保合同的从合合同，主合同同无效，从合合同也无效，担担保合同应当当采用书面形形式(3) 担保活活动应遵循的的原则：平等等、自愿、公公平、诚实信信用(4) 担保方方式：保证、抵抵押、质押、留留置和定金2.保证(1) 概念：保证人和债债权人约定，当当债务人不履履行债务时，保保证人按照约约定履行债务务或者承担责责任的行为(2)方式：一一般保证和连连带责任保证证（当事人未未约定保证方方式的，按照照连带责任保保证承担保证证责任）(3)保证人资资格：具有代代为清偿债务务能力的法人人、其他组织织或者公民可可以作为保证证人。但企业业法人的分支支机构、职能能部门、国家家机关、以公公益

6、为目的的的事业单位、社社会团体不能能作为保证人人(4)保证合同同的内容(5)保证担保保的范围(6)保证的期期间3.抵押(1) 概念：债务人或者者第三人向债债权人以不转转移占用的方方式提供一定定的财产作为抵押押物，用以担担保债务履行行的担保方式式。债务人不不履行债务时时，债权人有有权依照法律律规定以抵押押物折价或者者从变卖抵押押物的价款中中优先受偿(2)抵押物：可以作为为抵押物的财财产(1)抵押人所所有的房屋和和其他地上定定着物；(2)抵押人所所有的机器、交交通运输工具具和其他设备备；(3)抵押人依依法有权处分分的国有土地地的使用权、房房屋和其他地地上定着物；(4)抵押人依依法有权处分分的国有的

7、机机器、交通运运输工具和其其他设备；(5)抵押人依依法承包并经经发包方同意意抵押的荒山山沟、荒丘、荒荒滩等荒地的的土地使用权权；(6)依法可以以抵押的其他他财产。不得抵押的财财产1土地所有有权； 2耕地、宅宅基地、自留留地、自留山山等集体所有有土地使用权权，但上述第第5、6项除除外； 3学校、幼幼儿园、医院院等以公益为为目的的事业业单位、社会会团体的教育育设施、医疗疗卫生设施和和其他社会公公益设施； 4所有权权、使用权不不明或者有争争议的财产； 5依法被被查封、扣押押、监管的财财产； 6依法不不得抵押的其其他财产。(3)抵押合同同：应当办理抵押押物登记的，抵抵押合同自登登记之日起生生效自愿办理

8、抵押押物登记的，抵抵押合同自登登记之日起生生效 (4)抵押的的效力：抵押担保的范范围转让抵押物的的价款(5)抵押权的的实现4.质押(1) 概念：债务人或者者第三人将其其动产或权利利移交债权人人占有，用以以担保债权履履行的担保(2)分类：动产质押权利质押：可可以质押的权权利包括汇票票、支票、本本票、债券、存存款单、仓单单、提单；依依法可以转让让的股份、股股票；依法可可以转让的商商标专用权、专利权、著著作权中的财财产权等5.留置：(1) 概念：债权人按照照合同约定占占有对方（债债务人）的财财产，当债务务人不能按照照合同约定期期限履行债务务时，债权人人有权按照法法律规定留置置该财产并享享有处置该财财

9、产得到优先先受偿的权利利(2) 适用：留置财产仅仅限于动产，且且只适于保管管合同、运输输合同、加工工承揽合同(3) 留置权权：依法行使使，不能通过过合同约定产产生留置权6.定金(1) 概念：当事人双方方为了保证债债务的履行，约约定由当事人人一方先行支支付给对方一一定数额的货货币作为担保保(2) 数额：当事人约定定，但不得超超过合同标的的额的20%(3) 定金合合同：自实际际交付定金之之日生效(4) 定金罚罚则：给付定定金的一方不不履行约定的的债务的，无无权要求返还还定金；收受受定金的一方方不履行约定定的债务的，应应当双倍返还还定金7.保证的应用用(1) 施工投投标保证：有效期退还的情况况(2)

10、 施工合合同的履约保保证：有效期索取保证金金的情况(3) 施工预预付款保证：有效期担保金额四、建筑工程一一切险1.保险概述(1)保险的概概念：投保人人根据合同约约定，向 HYPERLINK /view/100455.htm 保险险人支付保险险费，保险人对于于合同约定的的可能发生的的 HYPERLINK /view/1050675.htm 事故因其发生生所造成的 HYPERLINK /view/3256413.htm 财财产损失承担担赔偿 HYPERLINK /view/1335563.htm 保险金金责任，或者者当 HYPERLINK /view/100461.htm 被保险人人死亡、伤残残、

11、疾病或者者达到合同约约定的年龄、期期限时承担给给付保险金责责任的 HYPERLINK /view/53362.htm 商业保保险行为。(2)保险合同同的概念：投投保人和保险险人约定保险险权利义务关关系的协议(3)保险合同同的分类财产保险合同同：以财产及及其有关利益益为保险标的的的保险合同人身保险合同同：以人的寿寿命和身体为为保险标的的的合同2.建筑工程一一切险(1)概念：承承保各类民用用、工业和公公用事业 HYPERLINK /view/1536101.htm 建筑筑工程项目，包包括道路、桥桥梁、水坝、港港口等，在建造造过程中因 HYPERLINK /view/99839.htm 自自然灾害或

12、意意外事故而引引起的一切损损失的险种(2)第三者责责任险：承保保凡在工程期期间的保险有有效期内因在在工地上发生生意外事故造造成在工地及及邻近地区的的第三者人身身伤亡或财产产损失，依法法应由被保险险人承担的经经济赔偿责任任。建筑工程一一切险往往还加保保第三者责任任险(3)投保人与与保险人：在国外，投保保人为承包人人；在国内，投投保人为发包包人被保险人包括括：业主或工工程所有人；承包人或者者分包人；技技术顾问，包包括业主聘用用的建筑师、工工程师及其专专业顾问(4)责任范围围：自然事件 意外事故(5)保险期限限：起始时间：保保险工程在工工地动工或用用于保险工程程的材料、设设备运抵工地地之时终止时间：

13、工工程所有人对对部分或全部部工程签发完完工验收证书书或验收合格格，或工程所所有人实际占占用或使用或或接受该部分分或全部工程程之时（以先先发生者为准准）五、公证与鉴证证1概念：公证：国家公证证机关根据当当事人双方的的申请，依法法对合同的真真实性与合法法性进行审查查并予以确认认的一种法律律制度鉴证：合同管理理机关根据当当事人双方的的申请，对其其所签订的合合同进行审查查，以证明其其真实性和合合法性，并督督促当事人双双方认真履行行的法律制度度2.实行的原则则：自愿原则则3.公证与鉴证证的相同点：实行自愿申请请原则公证与鉴证的的内容和范围围相同公证与鉴证的的目的都是为为了证明合同同的真实性与与合法性4.

14、公证与鉴证证的区别：性质不同：鉴鉴证是行政管管理行为，公公证是司法行行政行为效力不同：公公证的合同，其其法律效力高高于结果鉴证证的合同域外效力不同同：公证在我我国域内和域域外都有法律律效力，而鉴鉴证的效力只只限于我国国国内合同法律制度本章提要 本章的内容容是根据合合同法总则则部分的规定定编写的，应应重点掌握合合同订立、合合同效力、合合同履行、违违约责任及合合同争议的解解决等内容，对对盖章复习可可结合合同同法条文学学习，以考试试大纲为线索索，对教材中中所引的法律律规定重点掌掌握。知识体系合同的类别合同法的基本分分类：买卖合合同；供用电电、水、气、热热力合同；赠赠与合同；借借款合同；租租赁合同；融

15、融资租赁合同同；承揽合同同；建设工程程合同；运输输合同；技术术合同；保管管合同；仓储储合同；委托托合同；行纪纪合同；居间间合同等共115类其他分类：(1)以当事人人订立合同的的依据为划分分标准：计计划合同非非计划合同(2)以当事人人双方还是单单方承担义务务为划分标准准：双务合同单务合同(3)以合同成成立为划分标标准：诺成合同实践合同(4)以合同之之间依赖关系系为划分标准准：主合同从合同(5)以当事人人取得权利是是否付出一定定的代价为划划分标准：有偿合同无偿合同(6)以以合同是否具具备法律形式式为划分标准准：要式合同非要式式合同二、合同的订立立1.合同的形式式：分为书面面形式、口头头形式和其他他

16、形式（建设设工程合同应应当采用书面面形式）合同法规定的不不要式原则的的重要体现：法律、行政政法规规定或或当事人约定定采用书面形形式订立合同同，当事人未采采用书面形式式，但一方已经经履行了主要要义务，对方接受的的，该合同成立立。2.要约(1)要约的概概念：要约是是希望和他人人订立合同的的意思表示。其应当具备的条条件：内容具体确确定表明经受要要约人承诺，要要约人即受该该意思表示约约束(2)要约邀请请的概念：希希望他人向自自己发出要约约的意思表示示。比如价目目表的寄送、招招标公告、商商业广告、招招股说明书等等。商业广告告的内容符合合要约规定的的，视为要约约。(3)要约的撤撤回：要约可可以撤回，要要约

17、撤回的通通知应当在要要约到达受要要约人之前或或同时到达受受要约人(4) 要约的的撤销：要约约可以撤销，撤撤销要约的通通知应当在受受要约人发出出承诺通知之之前到达受要要约人要约不得撤回的的情形：要约人确定定承诺期限或或者以其他形形式明示要约约不可撤销受要约人有有理由认为要要约是不可撤撤销的，并已已经为履行合合同做了准备备工作3.承诺(1)概念：承承诺是受要约约人作出的同意要要约的意思表表示（招标人人发出中标通通知书的行为为是承诺）(2)条件：承诺必须由受受要约人作出出承诺只能向要要约人作出。承诺的内容应应当与要约的的内容一致。承诺必须在承承诺期限内发发出。(3)期限受要约人超过过期限发出的的承诺

18、非受要约人责责任原因延误误到达的承诺诺(4)承诺的撤撤回：承诺可可以撤回。撤撤回承诺的通通知应当在承承诺通知到达达要约人之前前或者与承诺诺通知同时到到达要约人。4.要约和承诺诺的生效(1) 要约到到达受要约人人时生效(2) 承诺的的通知送达给给要约人时生生效5.格式条款(1)概念：当当事人为了重重复使用而预预先拟定，并在订立合合同时未与对对方协商即采采用的条款(2)提供格式式条款方的义义务：遵循公公平原则，提提请对方注意意、说明条款款等(3) 格式条条款无效：提提供格式条款款方免除其责责任、加重对对方责任、排排除对方主要要权利(4) 格式条条款解释：对对格式条款有有两种以上解解释的，应当当作出

19、不利于提提供格式条款款的一方的解解释，格式条条款与非格式式条款不一致致时，应当采采用非格式条条款6.缔约过失责责任(1) 缔约过过失情形：假借订立合合同，恶意进进行磋商故意隐瞒与订订立合同有关关的重要事实实或者提供虚虚假情况有其他违背诚诚实信用原则则的行为违反缔约中的的保密义务(2)承担缔约约过失责任的的形式：赔偿偿损失三、合同的效力力1.合同生效(1)合同生效效应当具备的的条件当事人具有相相应的民事权权利能力和民民事行为能力力 意思表示真实实 不违反法律或或者社会公共共利益 (2)合同生效效时间：一般规定：依依法成立的合合同，自成立立时生效。法法律、行政法法规规定应当当办理批准、登登记等手续

20、生生效的，从其其规定附条件和期限限合同：附生生效条件的合合同，自条件件成立（就）时生效效；附解除条条件的合同，自自条件成就时时失效。附生生效期合同，自自期限届至时时生效；附终终止期限但是是合同，自期期限届满时失失效(3)合同效力力与仲裁条款款：合同成立立后，合同中中的仲裁条款款独立存在，其其效力不受合合同无效、变变更、终止的的影响 (4)效力待待定的合同：限制民事行为为能力人订立立的合同无权代理人订订立的合同表见代理人订订立的合同法定代表人、负负责人越权订订立的合同无处分权人处处分他人财产产订立的合同同2.无效合同(1)概念：当当事人违法了了法律规定的的条件而订立立的，国家不不承认其效力力，不

21、给予法法律保护的合合同(2)合同无效效的情形：一方以欺诈、胁胁迫的手段订订立的损害国国家 HYPERLINK /view/508359.htm 利益的合同恶意串通，损损害国家、集集体或 HYPERLINK /view/22692.htm 第三人人利益的合同同以合法形式掩掩盖非法目的的的合同损害社会公共共利益的合同同违反法律和行行政法规的强强制性规定的的合同(3)免责条款款无效：造成对方人身身伤害的因故意或者重重大过失造成成对方财产损损失的3.可变更、可可撤销合同(1) 可变更更、可撤销合合同的情形：因重大误解而而订立的合同同在订立合同时时显失公平以欺诈、胁迫迫手段或者乘乘人之危，使使对方在违背

22、背真实意思的的情况下订立立的合同(2)合同撤销销权的消灭具有撤销权的的当事人自知知道或者应当当知道撤销事事由之日起一一年内没有行行使撤销权的的具有撤销权的的当事人自知知道或者应当当知道撤销事事由后明确表表示或者以自自己的行为放放弃撤销权的的4.无效合同、被被撤销合同的的法律后果：(1)返还财产产(2)赔偿损失失(3)追缴财产产四、合同的履行行1.合同履行的的原则(1) 合同履履行的原则：当事人应当当按照约定全全面履行自己己的义务当条款空缺时：协议补充按照合同有有关条款或者者交易习惯确确定按照规定履行行质量要求不明的的, 按国家 HYPERLINK /web/zhuanyeziliao/biao

23、zhunguifan/ o 标准 标准准、行业标准准履行，没有有国家、行业业标准的，按按通常标准或或者符合合同同目的的特定定标准履行。作作为建设工程程合同中的质质量标准，大大多是强制性性的国家标准准，因此，当当事人的约定定不能低于国国家标准。价款或者报酬不不明的, 按订立合合同时履行地地的市场价格格履行；依法法应当执行政政府定价或政政府指导价的的，按规定履履行。在建设设工程施工合合同中，合同同履行地是不不变的，肯定定是工程所在在地。因此，约约定不明确时时，应当执行行工程所在地地的市场价格格。履行地点不明确确的, 给付货币币的，在接收收货币一方所所在地履行；交付不动产产的，在不动动产所在地履履行

24、；其他标标的在履行义义务一方所在在地履行。履行期限不明确确的, 债务人可可以随时履行行，债权人也也可以随时要要求履行，但但应当给对方方必要的准备备时间。履行方式不明确确的, 按照有利利于实现合同同目的的方式式履行。履行费用负担不不明确的, 由履行义义务一方承担担。政府定价合同执行政府定价或或者政府指导导价的,在合合同约定的交交付期限内政政府价格调整整时,按照交交付时的价格格计价。逾期期交付标的物物的,遇价格格上涨时,按按照原价格执执行;价格下下降时,按照照新价格执行行。逾期提取取标的物或者者逾期付款的的,遇价格上上涨时,按照照新价格执行行;价格下降降时,按照原原价格执行。(2)诚实信用用原则：

25、当事事人应当遵循循)诚实信用用原则，根据据合同性质、目目的和交易习习惯，履行通通知、协助和和保密义务2.合同履行中中的抗辩权(1)同时履行行抗辩权。当当事人互负债债务，没有先先后顺序的，应当当同时履行。一一方在对方履履行之前有权权拒绝其履行行要求；一方方在对方履行行债务不符合合约定时，有有权拒绝其相相应的履行要要求。(2)后履行抗抗辩权。当事事人互负债务务，有先后履履行顺序，应应当先履行的一方未履行的，后后履行的一方有权拒拒绝其履行要要求。应当先履行的一方履行债务务不符合约定定的，后履行行一方有权拒拒绝其相应的的履行要求。 (3) 不安抗抗辩权。应当当先履行的一一方有确切证证据证明对方方有下列

26、情形形的，可以中中止履行：经营状部分严严重恶化；转移财产、抽抽逃资金，以以逃避债务的的；丧失商业信信誉；有丧失或者者可能丧失履履行债务能力力的其他情形形。 3.合同不当履履行的处理(1) 因债权权人致使债务务人履行困难难的处理(债债务人可以中中止履行或者者将标的物提提存)(2) 提前或或部分履行的的处理（提前或部分分履行会给债债权人行使权权利带来困难难或者增加费费用的，债权权人可以拒绝绝，由此增加加的费用由债债务人承担）(3)保全措施施：代位权：因债债务人怠于行使其到到期债权，对对债权人造成成损害，债权权人可以向人人民法院请求求以自己的名名义代位行使使债务人的债债权。撤销权：因债债务人放弃其其

27、到期债权或或者无偿转让让财产，对债债权人造成损损害的，债权权人可以请求求人民法院撤撤销债务人的的行为。债务人以明明显不合理低低价转让财产产，对债权人人造成损害的的，并且受让让人知道该情情形的，债权权人可以请求求人民法院撤撤销债务人的的行为。撤销销权自债权人人知道或者应应当知道撤销销事由之日起起一年内行使。自自债务人的行行为发生之日日起五年内没有行行使撤销权的的，该撤销权权消灭。五、合同变更与与终止1.合同的变更更：当事人协商一一致可以变更更合同当事人对合同同的变更约定定不明确，视视为未变更合同变更后，当当事人不得再再按原合同履履行，而必须须按变更后的的合同履行2.合同的终止止(1)合同终止止的

28、概念：当事事人之间根据据合同的权利利义务在客观观上不复存在在，据此合同同不再对双方方具有约束力力(2)合同终止止的情形债务已按照约约定履行（清清偿是合同的的权利义务终终止的最主要要和最常见原原因） HYPERLINK /view/322789.htm 合同解除概念：合同解除除，是指对已已经发生法律律效力、但尚尚未履行或者者尚未完全履履行的合同，因因当事人一方方的意思表示示或者双方的的协议而使债债权债务关系系提前归于消消灭的行为约定解除：协商商解除附解除条件的合合同，条件成成就时，合同同解除法定解除：A因因不可抗力致致使不能实现现合同目的B.在履行期限限届满之前，当当事人一方明明确表示或者者以自

29、己的行行为不履行主主要债务C.当事人一方方延迟履行主主要债务，经经催告在合理理的期限内仍仍未履行D. 当事人一一方延迟履行行债务或者有有其他违法行行为，致使不不能实现合同同目的的E.法律规定的的其他情形债务相互抵销销法定债务抵销（互互负到期债务务，且债务标标的物的种类类、品质相同同，一方可以以要求将自己己的债务与对对方的债务抵抵销）约法定债务抵销销（标的物的的种类、品质质不相同，一当事人协商商一致可以抵抵销债务）债务人依法将将标的物 HYPERLINK /view/248543.htm 提存存债权人免除债债务 债权债务同归归于一人 法律规定或者者当事人约定定终止的其他他情形(3)合同终止止的效

30、力：合合同终止，不不影响合同中中结算和清理理条款的效力力六、合同的转让让与合同履行行的债权债务务转移1.合同的转让让(1)概念：当当事人一方将将合同的权利利或义务全部部或部分转让让给第三人的的法律行为。合合同转让包括括债权转让和和债务承担两两种情况，当当事人也可以以将权利义务务一并转让。(2)债权转让让债权不得转让让的情形A. 根据合同同性质不得转转让B. 根据当事事人约定不得得转让C. 依照法律律规定不得转转让债权转让的程程序：债权人人转让权利的的，应当通知知债务人，未未经通知的，该该转让对债务务人不发生效效力债权转让效力力：债务人对对债权人的抗抗辩权可以针针对受让人(3)债务承担担债务转让

31、的程程序：债务人人将合同的义义务全部或者者部分转移给给第三人的，必必须经债权人人同意债务转让的效效力：债务人人转让义务的的，新债务人人可以主张原原债务人对债债权人的抗辩辩(4)权利和义义务同时转让让一方经对方同同意，可以将将自己在合同中中的权利和义义务一并转让让给第三人当事人订立合合同后合并的的，由合并后后的法人或者者其他组织行行使合同权利利、履行合同同义务当事人订立合合同后分立的的，除债权人人和债务人另另有约定外，由由分立的法人人或其他组织织对合同的权权利和义务享享有连带债权权，承担连带带债务2.合同履行的的债权债务转转移(1)债务人向向第三人履行行债务：合同同中约定由债债务人向第三三人履行

32、债务务的，债务人人未能向第三三人履行或者者与约定不符符，债务人向向债权人承担担违约责任(2)由第三人人向债权人履履行债务：合合同中约定由由第三人向债债权人履行义义务的，第三三人不履行义义务或者履行行债务不符合合约定，由债债务人向债权权人承担违约约责任七、违约责任 1.承担违约责责任的前提：违约合同而而承担违约责责任的，以合合同有效为前前提2.承担违约责责任的条件：采用严格责责任原则, 只要当事人人有违约行为为，即当事人人不履行合同同或者履行合合同不符合约约定的条件，就就应当承担违违约责任3.承担违约责责任的原则：承担违约责责任以补偿性性为原则4.承担违约责责任的方式：（1）继续履行行 金钱之债

33、：当事人一方方未支付价款款或者报酬的的，对方可以以要求其支付付价款或者报报酬 非金钱之债债：当事人一一方不履行非非金钱债务的的，或者履行行非金钱债务务不符合规定定的，对方可可以要求继续续履行继续履行的除外外情形： 法律上或者者事实上不能能履行 债务的标的的不适于强制制履行或者履履行费用过高高 债权人在合合理期限内未未要求履行 当事人就迟迟延履行支付付违约金后，还还应当继续履履行债务（2）采取补救救措施 适用情况：采取补救措措施的责任形形式，主要发发生在质量不不符合约定的的情况下 具体措施：A.修理；B.更换；C.重新制作作；D.退货；E.减少价格格或者报酬（3）赔偿损失失 赔偿损失的的适用条件

34、：当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定的，给双方方造成损失的的，应当赔偿偿对方的损失失 赔偿损失的的范围：赔偿偿损失应当相相当于因违约约造成的损失失，包括履行行合同后可以以获得的利益益，但不得超超过违反合同同一方订立合合同时预见或或者应当预见见的因违反合合同可能造成成的损失 非违约方的的减损义务：当事人一方方违约后，对对方应当采取取适当措施防防止损失的扩扩大，没有采采取措施致使使损失扩大的的，不得就扩扩大的损失请请求赔偿，当当事人因防止止损失扩大而而支出的合理理费用，由违违约方承担()（4）支付违约约金 约定违约金金低于造成损损失的，当事事人可以请求求人民法院或或仲裁机

35、构予予以增加 约定违约金金过分高于造造成损失的，当当事人可以请请求人民法院院或仲裁机构构适当减少 违约金与赔赔偿金不能同同时采用（5）定金 定金罚则：给付定金的的一方不履行行债务的，无无权要求返还还定金，收交交定金的一方方不履行约定定债务的，双双倍返还定金金 既约定定金金，又约定违违约金的，一一方违约时，对对方可以选择择适用违约金金或定金条款款5.违约责任的的免除（1）免除事由由：因不可抗抗力不履行合合同的，根据据不可抗力的的影响，部分分或者全部免免除责任（2）遭受不可可抗力方的义义务： 及时通知 减损 在合同期限限内提供证明明八、合同争议的的解决合同争议的解决决方式有和解解、调解、仲仲裁、诉

36、讼四四种。 1.和解：合同同纠纷当事人人在自愿友好好的基础上，互互相沟通，互互相谅解，从从而解决纠纷纷的一种方式式2.调解：合同同当事人对合合同的争议，在在合同管理机机关或有关机机关、团体等等主持下，通通过当事人说说服教育，促促使双方互相相作出适当让步步，平息争端端，自愿达成成协议，以求求解决纠纷的的方法3.仲裁（1）概念：当当事人双方在在争议发生前前或争议发生生后达成协议议，自愿将争争议交给第三三者作出裁决，并并负有自动履履行义务的一一种解决争议议的方式（2）仲裁的原原则： 自愿原则 公平合理原原则 仲裁依法独独立进行原则则 一裁终局原原则（3）仲裁委员员会：独立于于行政机关，与与行政机构没

37、没有隶属关系系，仲裁委员员会之间没有有隶属关系（4）仲裁协议议内容： 请求仲裁的的意思表示 仲裁事项 选定的仲裁裁委员会作用： 当事人受其其约束 排除了法院院对纠纷的管管辖权 是仲裁机构构进行仲裁的的先决条件 仲裁机构应应按仲裁协议议进行仲裁（5）程序 开庭 证据 辩论 裁决（6）执行：当当事人自觉执执行；不履行行仲裁裁决，另另一方当事人人可以申请法法院执行4.诉讼（1）人民法院院审理民事案案件(合同纠纷)，按照规定定实行合议、回回避、公开审审判和两审终终审制度（2）建设工程程合同纠纷的的管辖 级别管辖：一般由中级级人民法院受受理一审诉讼讼 地域管辖：由工程所在在地人民法院院管辖（3）证据书证

38、 物证证 试听资料 证人证言 当事人陈述述 鉴定结论 勘验笔录第六章 建设工工程施工合同同管理知识体系 一、施工合同同示范文本1.示范文本的的作用2.示范文本的的组成(1)协议书：作为施工合合同的总纲性性文件，由双双方签字盖章章后，合同即即成立(2)通用条款款：包括词语语定义及合同同文件、双方方一般权利和和义务、施工工组织设计和和工期、质量量与检验、安安全施工、合合同价款与支支付、材料设设备供应、工工程变更、竣竣工验收与结结算、违约和和索赔及争议议、其他共计计11部分(3)专用条款款：该部分只只为当事人提提供了编制具具体合同时应应包括内容的的指南，具体体内容由当事事人根据发包包工程的实际际要求

39、细化(4)附件承包人承揽工工程项目一览览表发包人供应材材料设备一览览表房屋建筑工程程质量保修书书二、施工合同涉涉及有关各方方的管理1.发包人2.承包人3.工程师(1)工程师的的委派发包人委托的的监理：发包人可以以委托监理单单位，全部或或者部分负责责合同的履行行管理。监理理单位委派的的总监理工程程师在施工合合同中称为工工程师。发包人派驻的的代表，对于国家未未规定实施强强制监理的工工程施工，发发包人也可以以派驻代表自自行管理 （2）工程师易易人 施工过程中，如如果发包人需需要撤换工程程师，应至少少于易人前77天以书面形形式通知承包包人 4.建设行政主主管部门(1)颁布规章章(2)批准工程程项目的建

40、议议(3)对建设活活动实施监督督5.质量监督机机构(1)对工程参参与各方质量量行为的监督督(2)对工程的的实体质量的的监督(3)工程竣工工验收的监督督6.金融机构三、合同文件、工工期和合同价价款1.工期：在合合同协议书内内明确注明开开工日期、竣竣工日期和合合同工期总日日历天数2.合同价格（1）合同约定定的合同价款款：合同协议议书内注明的的合同价款（2）追加合同同价款：合同同履行中发生生需要增加合合同价款的情情况，经发包包人确认后，按按照计算合同同价款的方法法，给承包人人增加的合同同价款 （3）费用：不不包含在合同同价款之内，应应当由发包人人或承包人承承担的经济支支出 (3)合同的的计价方式固定

41、价格合同同可调价格合同同成本加酬金合合同(4) 工程预预付款的约定定预付款是发包人人为了帮助承承包人解决工工程施工前期期资金紧张的的困难，提前前给付的一笔笔款项。施工工合同的支付付程序中是否否有预付款，取取决于工程的的性质、承包包工程量的大大小以及发包包人在招标文文件中的约定定。在专用条条款内应约定定预付款总额额、一次或分分阶段支付的的时间及每次次付款的比例例（或金额）、扣扣回的时间及及每次扣回的的计算方法、是是否需要承包包人提供预付付款保函等相相关内容。 (5)支付工程程进度款的约约定在专用条款内约约定工程进度度款的支付时时间和支付方方式。工程进进度款支付可可以采用按月月计量支付、按按里程碑

42、完成成工程的进度度分阶段支付付或完成工程程后一次性支支付等方式。对对合同内不同同的工程部位位或工作内容容可应采用不不同的支付方方式，只要在在专用条款中中具体明确即即可。 3.合同文件(1)合同文件件的组成订立合同时已已形成的文件件A.施工合同协协议书B中标通知书书C投标书及其其附件D施工合同专专用条款E. 施工通同同专用条款F标准、规范范及有关技术术文件G图纸H工程量清单单I工程报价单单或预算书合同履行过程程中形成的文文件(2)对合同文文件中矛盾或或歧义的解释释合同文件的优优先解释次序序合同文件出现现矛盾或歧义义的处理程序序四、发包人和承承包人的工作作发包人的义务：(1)办理土土地征用、拆拆迁

43、补偿、平平整施工场地地等工作，使使施工场地具具备施工条件件，在开工后后继续负责解解决以上事项项遗留问题；（2）将施工所所需水、电、电电讯线路从施施工场地外部部接至专用条条款约定地点点，保证施工工期间的需要要；（3）开通施工工场地与城乡乡公共道路的的通道，以及及专用条款约约定的施工场场地内的主要要道路，保证证施工期间的的畅通，满足足施工运输的的需要；（4）向承包人人提供施工场场地的工程地地质和地下管管线资料，保保证数据真实实，位置准确确；（5）办理施工工许可证及其其他施工所需需证件、批件件和临时用地地、停水、停停电、中断道道路交通、爆爆破作业等的的申请批准手手续（证明承承包人自身资资质的证件除除

44、外）；（6）确定水准准点与座标控制点，以以书面形式交交给承包人，并进行现场交验；（7）组织承包包人和设计单单位进行图纸纸会审和设计计交底；（8）协调处理理施工场地周周围地下管线线和邻近建筑筑物、构筑物物（包括文物物保护建筑）、古古树名木的保保护工作，并并承担有关费费用； （9）发包人应应做的其他工工作，双方在在专用条款内内约定。虽然通用条款内内规定上述工工作内容属于于发包人的义义务，但发包包人可将上述述部分工作委委托承包方办办理，具体内内容可以在专专用条款内约约定，其费用用由发包人承承担。承包人的义务：（1）根据据发包人委托托，在其设计计资质等级和和业务允许的的范围内，完完成施工图设设计或与工

45、程程配套的设计计，经工程师师确认后使用用，由此发生生的费用由发发包人承担； （2）向工程程师提供年、季季、月度工程程进度计划及及相应进度统统计报表； （3）根据工工程需要，提提供和维修非非夜间施工使使用的照明、围围栏设施，并并负责安全保保卫； （4）按专用用条款约定的的数量和要求求，向发包人人提供施工场场地办公和生生活的房屋及及设施，发生生的费用由发发包人承担； （5）遵守政府府有关主管部部门对施工场场地交通、施施工噪音以及及环境保护和和安全生产等等的管理规定定，按规定办办理有关手续续，并以书面面形式通知发发包人。发包包人承担由此此发生的费用用，因承包人人责任造成的的罚款除外； （6）已竣工工

46、工程未交付付发包人之前前，承包人按按专用条款约约定负责已完完工程的成品品保护工作，保保护期间发生生损坏，承包包人自费予以以修复；发包包人要求承包包人采取特殊殊措施保护的的工程部位和和相应的追加加合同价款，双双方在专用条条款内约定； （7）按专用用条款约定做做好施工现场场地下管线和和邻近建筑物物、构筑物（包包括文物保护护建筑）、古古树名木的保保护工作； （8）保证施施工场地清洁洁符合环境卫卫生管理的有有关规定；（9）承包人人应做的其他他工作，双方方在专用条款款内约定。 承包人未能履履行上述义务务，造成发包包人损失的，承承包人赔偿发发包人有关损损失。五、施工准备阶阶段的合同管管理1.施工图纸(1)

47、 发包人人提供的图纸纸：施工图纸纸经工程师审审核签字认后后，在合同约约定的日期前前发放给承包包人(2) 承包人人负责设计的的图纸应在合同约定定的时间按规规定的审查程程序批准的设设计文件提交工程程师审核，签签认后用于施工工工程师对承包包人设计的认认可，不能接接触承包人的的设计责任2.施工进度计计划(1)承包商在在约定的日期期，将施工组组织设计和施施工进度计划划提交工程师师(2)工程师予予以确认或者者提出修改意意见(3)工程师的的认可，不免除承包人人对其计划本本身的缺陷应应承担的责任任3.施工前的准准备工作：对对工程师而言言，需做好水水准点与坐标标控制点的交交验，按时提提供标准、规规范4.开工(1

48、)承包人书书面要求延期期开工工程师同意，工工期相应顺延延工程师不同意意，工期不予予顺延(2)承包人未未书面要求，工工期不予顺延延(3)发包人原原因的延期开开工：工程师师书面通知承承包人推迟开开工日期，发发包人赔偿承承包人因此造造成的损失，工工期顺延5.工程分包(1)包括在投投标书内的分分包计划，发发包人通过接接受投标书表表示认可分包包(2)履行合同同中提出的分分包要求，须须经发包人书书面同意(3)发包人控控制分包的原原则：主体工工程施工任务务不得分包，由由承包人完成成(4)分包人提提请工程师同同意，未经工工程师同意的的分包人不得得进入现场参参与施工6.支付工程预预付款：发包包人应不迟于于约定开

49、工日日期前7天按按规定的数额额支付预付款款六、施工过程的的合同管理施工过程三大控控制1.施工质量控控制(1)对材料和和设备的质量量控制到货检验发包人供应的材材料设备: 发包人应应按照专用条条款的材料设设备供应一览览表，按时、按按质、按量将将采购的材料料和设备运抵抵施工现场，与与承包人共同同进行到货清清点承包人采购的材材料设备: 1）承包包人负责采购购材料设备的的，应按照合合同专用条款款约定及设计计要求和有关关标准采购，并并提供产品合合格证明，对对材料设备质质量负责； 2）承包人在材材料设备到货货前24小时时应通知工程程师共同进行行到货清点； 3）承包人采购购的材料设备备与设计或标标准要求不符符

50、时，承包人人应在工程师师要求的时间间内运出施工工现场，重新新采购符合要要求的产品，承承担由此发生生的费用，延延误的工期不不予顺延 使用前检验发包人供应的材材料设备:承包人采购的材材料设备: 1）采购购的材料设备备在使用前，承承包人应按工工程师的要求求进行检验或或试验，不合合格的不得使使用检验或试试验费用由承承包人承担； 2）工程师发现现承包人采购购并使用不符符合设计或标标准要求的材材料设备时应应要求由承包包人负责修复复、拆除或重重新采购并承承担发生的费费用由此延误误的工期不予予顺延； 3）承包人需要要使用代用材材料时应经工工程师认可后后才能使用由由此增减的合合同价款双方方以书面形式式议定； 4

51、）由承包人采采购的材料设设备发包人不不得指定生产产厂或供应商商。 (2)对施工质质量的监督管管理质量标准: 承包人施工的的工程质量应应的达到合同同约定的标准准。发包人对对部分或全部部工程质量有有特殊要求的的，应支付由由此增加的追追加合同价款款，对工期有有影响的应给给予相应顺延延。 不符合质量要要求的处理: 不论何时时，工程师一一经发现质量量达不到约定定标准的工程程部分，均可可要求承包人人返工。承包包人应当按照照工程师的要要求返工，直直到符合约定定标准。 施工过程中的的检查和返工工: 承包人应认认真按照标准准、规范和设设计要求以及及工程师依据据合同发出的的指令施工，随随时接受工程程师及其委派派人

52、员的检查查检验,并为检查检检验提供便利利条件。工程师的检查检检验原则上不不应影响施工工正常进行使用专利技术术及特殊工艺艺施工(3)隐蔽工程程与重新检验验检验程序承包人自检: 工程具备隐隐蔽条件或达达到专用条款款约定的中间间验收部位，承承包人进行自自检，并在隐隐蔽或中间验验收前48小小时以书面形形式通知工程程师验收。通通知包括隐蔽蔽和中间验收收的内容、验验收时间和地地点。承包人人准备验收记记录。共同检验：工程程师接到承包包人的请求验验收通知后，应应在通知约定定的时间与承承包人共同进进行检查或试试验。检测结结果表明质量量验收合格，经经工程师在验验收记录上签签字后，承包包人可进行隐隐蔽和继续施施工。

53、验收不不合格，承包包人在工程师师限定的时间间内修改后重重新验收。工程师不能按时时进行验收，应应在验收前224小时以书书面形式向承承包人提出延延期要求，延延期不能超过过48小时。工工程师未能按按以上时间提提出延期要求求，又未按时时参加验收，承包包人可自行组组织验收。承承包人经过验验收的检查、试试验程序后，将将检查、试验验记录送交工工程师。本次次检验视为工工程师在场情情况下进行的的验收，工程程师应承认验验收记录的正正确性。经工程师验收，工工程质量符合合标准、规范范和设计图纸纸等要求，验验收24小时时后，工程师师不在验收记记录上签字，视视为工程师已已经认可验收收记录，承包包人可进行隐隐蔽或继续施施工

54、。 重新检验：无无论工程师是是否参加了验验收，当其对对某部分的工工程质量有怀怀疑，均可要要求承包人对对已经隐蔽的的工程进行重重新检验，若若质量合格，发发包人承担由由此发生的全全部追加合同同价款，赔偿偿承包人损失失，并相应顺顺延工期，若若不合格，则则由承包人承承担全部费用用，工期不予予顺延2.施工进度控控制(1)按计划施施工：开工后，承承包人应按照照工程师确认认的进度计划划组织施工，接接受工程师对对进度的检查查、监督。 (2)承包人修修改进度计划划只要计划与实实际进度不符符，工程师有有权要求修改改进度计划，承承包人修改计计划报工程师师确认后执行行因承包人自身身的原因导致致修改进度计计划的后果自自

55、负(3)暂停施工工工程师指示的的暂停施工暂停施工的原因因 外部条件的变化化；发包人应应承担责任的的原因；协调调管理的原因因；承包人的的原因由于发包人不不能按时支付付的暂停施工工(4)工期延误误可以顺延工期期的条件（共计77项见教材PP117）(1)发包人不不能按专用条条款的约定提提供开工条件件：(2)发包人不不能按约定日日期支付工程程预付款、进进度款，致使使工程不能正正常进行：(3)工程师未未按合同约定定提供所需指指令、批准等等，致使施工工不能正常进进行;(4)设计变更更和工程量增增加：(5)一周内非非承包人原因因停水、停电电、停气造成成停工累计超超过8小时;(6)不可抗力力;(7)专用条款款

56、中约定或工工程师同意工工期顺延的其其他情况。这些情况工期可可以顺延的根根本原因在于于：这些情况况属于发包人人违约或者是是应当由发包包人承担的风风险。反之，如如果造成工期期延误的原因因是承包人的的违约或者应应当由承包人人承担的风险险，则工期不不能顺延。工期顺延的确确认程序：承包人在工期可可以顺延的情情况发生后114天内，应应将延误的工工期向工程师师提出书面报报告。工程师师在收到报告告后14天内内予以确认答答复，逾期不不予答复，视视为报告要求求已经被确认认。工程师确认工期期是否应予顺顺延，应当首首先考察事件件实际造成的的延误时间，然然后依据合同同、施工进度度计划、工期期定额等进行行判定。经工工程师

57、确认顺顺延的工期应应纳入合同工工期，作为合合同工期的一一部分。如果果承包人不同同意工程师的的确认结果，则则按合同规定定的争议解决决方式处理。(5)发包人要要求提请竣工工签订提前竣工工协议承包人修订进进度计划和制制定相应的措措施，经工程程师同意后执执行发包人提供必必要的方便条条件3.支付管理(1)允许调整整合同价款的的情况采用可调价合同同，施工中如如果遇到以下下情况，通用用条款规定出出现四种情况况时，可以对对合同价款进进行相应的调调整：1)法律、行政政法规和国家家有关政策变变化影响到合合同价款。如如施工过程中中地方税的某某项税费发生生变化，按实实际发生与订订立合同时的的差异进行增增加或减少合合同

58、价款的调调整。2)工程造价部部门公布的价价格调整。当当市场价格浮浮动变化时，按按照专用条款款约定的方法法对合同价款款进行调整。3)一周内非承承包人原因停停水、停电、停停气造成停工工累计超过88小时。4)双方约定的的其他因素。(2) 调整合合同价款的管管理程序发生上述事件后后，承包人应应当在情况发发生后的144天内，将调调整的原因、金金额以书面形形式通知工程程师。工程师确认调整整金额后作为为追加合同价价款，与工程程款同期支付付。工程师收收到承包人通通知后14天天内不予确认认也不提出修修改意见，视视为已经同意意该项调整。(3)工程进度度款支付工程进度款的的计算计算本期应支付付承包人的工工程进度款的

59、的款项计算内内容包括：1）经过确认核核实的完成工工程量对应工工程量清单或或报价单的相相应价格计算算应支付的工工程款 2）设计变更应应调整的合同同价款 3）本期应扣回回的工程预付付款。 4）根据合同允允许调整合同同价款原因应应补偿承包人人的款项和应应扣减的款项项 5）经过工程师师批准的承包包人索赔款等等发包人的支付付责任：发包包人应在双方方计量确认后后14天内向向承包人支付付工程进度款款施工过程其他管管理1.设计变更(1)工程师指指示的设计变变更更改工程有关关部分的标高高、基线、位位置和尺寸增减合同中约约定的工程量量改变有关工程程的施工时间间和顺序其他有关工程程变更需要的的附加工作(2)设计变更

60、更程序发包人要求的的设计变更 施工中发包人需需对原工程设设计进行变更更，应提前114天以书面面形式向承包包人发出变更更通知。变更更超过原设计计标准或批准准的建设规模模时，发包人人应报规划管管理部门和其其他有关部门门重新审查批批准，并由原原设计单位提提供变更的相相应图纸和说说明。承包人要求的的设计变更 施工中承包人不不得因施工方方便而要求对对原工程设计计进行变更。承包人在施工中中提出的合理理化建议被发发包人采纳，若建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的换用，必须经工程师同意。(3)变更价款款的确定确定变更价款款的程序（1）承包人在在工程变更确确定后14天天内，可提出出变更涉及的