最重要-劳动合同法企业应对策略培训班讲稿李明科

1、PAGE PAGE 63劳动合同法企业应对策略宝鸡市劳动和社会保障局李明科 劳劳动合同法从从08年 11月1日起实实施以来，对对企业的劳动动用工管理以以及人力资源源管理产生了了广泛、深远远的影响，同同时也给劳动动用工管理和和人力资源管管理工作带来来了新的挑战战和新的思路路，预示着劳劳动用工管理理和人力资源源管理法律化化时代的到来来。如何全面面理解和有效效运用劳动动合同法，完完善劳动合同同具体的条款款设计，防范范和控制劳动动用工法律风风险，有效避避免劳动争议议的发生，成成为企业管理理者和各级政政府普遍关心心的问题。为为了帮助企业业人力资源管管理和法务人人员及时了解解最新的劳动动法规和动态态、全面

2、深入入掌握劳动动合同法的的精要，提高高人力资源管管理和劳动合合同管理水平平，促进劳动动关系和谐稳稳定，结合自自己多年处理理劳动法律问问题的实践经经验，对企业业中常见的劳劳动合同管理理问题提出一一些应对措施施，和大家共共同交流，希希望能够对大大家有所帮助助。第一部分 劳劳动合同法概概述 由于参参加这次培训训的同志有一一部分刚开始始接触劳动动合同法，有有必要先给大大家简单介绍绍一下劳动动合同法的的出台过程、劳劳动合同法与与劳动法的的关系及劳劳动合同法的的适用范围。一、劳动合同同法的立法法背景2005年2月月18日，全全国人大常委委会宣布中中华人民共和和国劳动合同同法(以下下简称劳动动合同法)列入2

3、0005年立法计计划。20005年10月月28日，国国务院常务会会议讨论并原原则通过劳劳动合同法(草案)。2005年12月24日，劳动合同法(草案)首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会宣布向社会全文公布劳动合同法(草案)，广泛征求意见。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见191849件。这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。这个数字在新中国立法史中位列第二，排名第一的是新中国第一部宪法“五四宪法”。劳动合同立法也因此被评为2006年中国民主法治进程上的十个足印之一，成为全民参与立法的典范。此后，劳动合同法(草

4、案)的每一次审议都吸引了社会方方面面的目光，引起了社会各界的广泛争论。191849件件意见的背后后，是一场利利益集团的博博弈过程。劳劳资各方为了了自己的利益益奔走呼号。据据统计，这些些意见的800是来自基基层，65的意见是劳劳动者提出的的；欧盟商会会和上海美国国商会也纷纷纷上书人大常常委会；专家家学者也为自自己的利益集集团摇旗呐喊喊，各方博弈弈过程中掀起起的最大一场场风波是“撤资风波”。据2l世纪经济济报道的描描述，20006年4月223日，在上上海劳动合合同法(草案案)研讨会会上，时近中中午，上海跨跨国企业人力力资源协会的的代表徐某(加拿大籍)要求发言，徐徐这样表述：“如果实施这这样的法律，

5、我我们将撤资。”该协会代表54家企业，拥有26万职工。2l世纪经济报道称，“此语一出，会场一片哗然”。据报道，一名与会代表当即站起来，反驳她是在“要挟”是以外商投资为条件，要挟我国维持劳动力低水平保护。实际上，忙碌的的、争论的不不仅仅是在劳劳资双方以及及专家学者之之问。为了充充分吸取近220万件有关关劳动合同法法草案的立法法建议，全国国人大法律委委员会组成人人员就如何完完善劳动合同同法草案的条条款进行热烈烈争论，他们们也不得加班班加点。最终终，劳动合合同法历经经四审，瓜熟熟蒂落，由十十届全国人民民代表大会常常务委员会第第二十八次会会议于20007年6月229日通过。劳动合同法是实实现劳动力资资

6、源的市场配配置、促进劳劳动关系和谐谐稳定的重要要法律制度。颁颁布于19995年的劳劳动法以及及后续的劳动动行政法规、劳劳动保障规章章、相关司法法解释和一些些地方性法规规虽然都对劳劳动合同作了了较为详尽的的规定，但总总体看来，我我国劳动法体体系建设仍然然相对滞后，随随着近年来实实践中出现的的一些新问题题，先前的法法律、法规及及规范性文件件已不能很好好的指引、操操作。为完善劳劳动合同制度度，明确劳动动合同双方当当事人的权利利和义务，保保护劳动者的的合法权益，构构建和发展和和谐稳定的劳劳动关系，十十届全国人大大常委会第二二十八次会议议于20077年6月299日审议通过过了劳动合合同法，22008年1

7、1月1日实施施。二、劳动合同同法与劳劳动法的关关系劳动合同法的的出台，是我我国劳动法律律制度日益健健全和完善的的重要标志之之一。在目前前的劳动法律律制度之下，劳劳动合同法与与劳动法是是重要的两部部法律，那么么两者之间的的关系如何?当两者对同同一问题规定定不一致时该该如何适用?这些问题也也是大家比较较关心的问题题。要厘清两者之间间的关系，首首先需要分析析两者的制定定机关。根据据我国宪法法、立法法法和有关关组织法及法法理，我国法法律制定主体体的权力位阶阶顺序是：全全国人民代表表大会全国人民民代表大会常常务委员会国务院省级人民民代表大会省级人民民代表大会常常务委员会较大市的的人民代表大大会较大市人人

8、民代表大会会常务委员会会。其中，全全国人大审议议通过的法律律属于“基本法律”，其效力仅仅次于宪法法；全国人人大常委会审审议通过的法法律属于“法律”，其效力要要次于“宪法”和“基本法律”。劳动法法是全国人人大常委会审审议通过的法法律，劳动动合同法也也是全国人大大常委会通过过的法律，因因此，从制定定主体来看，两两者的法律位位阶是一样的的，具有同样样的法律效力力。但是劳劳动合同法通通过在劳动动法之后，根根据民事法律的“新法优于于旧法”的原则，在在同一问题上上如果劳动动合同法与与劳动法规规定的内容不不一致，应该该优先适用劳劳动合同法。比较 劳劳动法 劳动合同同法法律性性质上看 部门法，社社会法部门法，

9、社社会法法律效效力位阶看全全国人大常委委会制定全国人人大常委会制制定法律规范范的内容看 综合性性法律仅就劳动合同同内容予以规规定适用次序看看 一一般法律规定定，是旧法特别法 新法，二者者对同一事项项作出不同规规定的， 适用新法。三、劳动合同同法的适用用范围A、对人的适用用范围1、中华人民共共和国境内的的企业、个体体经济组织、民民办非企业 单位等等组织（以下下简称用人单单位）与劳动动者建立劳动动关系，订立立、履行、变变更、解除或或终止劳动合合同，适用本本法；（劳劳动合同法第第2条第一款款）2、国家机关、事事业单位、社社会团体和与与其建立劳动动关系的劳动动者，订立、履履行、变更、解解除或终止劳劳动

10、合同，依依照本法执行行。（劳动动合同法第第2条第二款款）3、事业单位与与实行聘用制制的工作人员员订立、履行行、变更、解解除或终止劳劳动合同，法法律、行政法法规或国务院院另有规定的的，依照其规规定；未作规规定的，依照照本法有关规规定执行。（劳劳动合同法第第96条）B、对空间的适适用范围除香港、澳门、台台湾地区外的的中华人民共共和国境内C、对时间的适适用范围本法自20088年1月1起起施行。第二部分 劳劳动合同的订订立与法律风风险防范 一般人认为为员工与企业业的劳动争议议是在签订劳劳动合同后产产生的，其实实，实践中很很多隐患都埋埋藏于签订劳劳动合同前。有有效的事先防防范，能够有有效地避免法法律风险

11、的发发生，可以保保障企业正常常、持续、健健康的发展。因因此，预防劳劳动争议，就就要从防范劳劳动合同签订订前的风险谈谈起。一、招聘录用中中的法律风险险防范一般人都都认为，招聘聘广告只是招招聘人员的一一种宣传手段段而已，没有有什么法律风风险其实不然然，风险有可可能就在这不不经意间发生生。实践中常常常见到用人人单位在试用用期内，以“不符合录用用条件”为由与员工工解除劳动合合同。而要证证明“不符合录用用条件”，其首要前前提必须企业业有自己的录录用条件，而而这个录用条条件，恰恰是是在企业招聘聘时设计的。 因此，企业业为防止以后后的工作埋下下隐患，招聘聘时应做好如如下工作：（一一）要对“录用条件”事先进行

12、明明确界定“录录用条件”应该是共性性和个性的结结合。所谓“共性”，即大部分分企业和岗位位的员工应当当具备的基本本条件。所谓谓“个性”，即每个企企业、每个岗岗位或者职位位的特殊要求求。“共性”要求可以通通过企业规章章制度予以明明确，“个性”要求可以通通过招聘公告告、劳动合同同、规章制度度等结合起来来进行明确。（二）要对“录用条件”事先公示从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件，主要有几下几点建议： 1、通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁、诉讼保留证据；2、通过发放聘用函或其他方式向其明示录用条件，并要求员工签字确认；3、在劳动合同中明确约定录用条件或

13、不符合录用条件的情形； 4、企业规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度作为劳动合同的附件。5、如把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，有一个可固化、可量化、可操作的标准。 6、招聘广告中不应包含有意或无意的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视等，此种特殊要求可由公司在实践中自己把握，否则，轻则影响企业的社会形象，重则引来官司。 二、对员工入职审查时的法律风险防范法律规定用人单单位有权了解解劳动者与劳劳动合同直接接相关的基本本情况，那么么企业应该充充分利用好这这个权利，确确保企业招到到合适的人选选，最合理控控制员工的入入职成本。企企业在员工入入职审查时应应着重进行以以

14、下几方面的的风险防范：1、身份、学历历、资格、工工作经历等信信息是否真实实；2、是否存在潜潜在疾病、残残疾、职业病病等；根据我国法律规规定，劳动者者患病或非因因工负伤，在在规定的医疗疗期内的，用用人单位不得得解除劳动合合同；在医疗疗期满后不能能从事原工作作也不能从事事用人单位另另行安排的工工作的，用人人单位必须提提前30日以以书面形式通通知劳动者本本人或者额外外支付1个月月工资后，才才可以解除劳劳动合同；这这就大大增加加了企业招聘聘员工的入职职成本，更麻麻烦的是如果果企业招聘来来的员工存在在职业病的话话，根据职职业病防治法法的规定，员员工在工作中中发现患有职职业病，如果果最后的用人人单位有证据

15、据证明员工职职业病是先前前用人单位的的职业危害造造成的，由先先前的用人单单位承担责任任，否则，由由现在用人单单位承担责任任。因此，入入职前的审查查十分重要，对对于企业来说说，最好的防防范措施就是是要求员工做做入职的健康康检查。3、年年龄是否达到到16周岁；4、是否与其它它企业签订有有未到期的劳劳动合同；用人人单位招用与与其它用人单单位尚未解除除或终止劳动动合同的劳动动者，给其他他用人单位造造成损失的，应应当承担连带带赔偿责任。因此，企业在招招聘时，除新新参加工作的的劳动者外，一一定要查验其其与原单位解解除、终止劳劳动关系的证证明，或其他他能够证明该该劳动者与任任何单位不存存在劳动关系系的凭证，

16、方方可签订劳动动合同。5、是否与其它它单位存在竞竞业限制协议议；对于一些知识性性、技术型或或从事某一管管理岗位工作作以及掌握一一定商业秘密密的员工，单单位一般都在在劳动合同中中约定竞业限限制条款或签签订专门的竞竞业限制协议议。因此进行入入职审查时，企企业应当审阅阅员工与原单单位签订的劳劳动合同，必必要时向原单单位致电、致致函询问；也也可让拟招聘聘的员工写下下承诺书，承承诺其在原用用人单位工作作期间无保密密和竞业限制制的约定，否否则责任自负负，这样可以以避免让企业业承担不必要要的责任。6、如如果招用外国国人，是否办办理外国人就就业手续用人单单位聘用外国国人需为外国国人申请就业业许可，经获获准并取

17、得中中华人民共和和国外国人就就业许可证后后方可聘用，因因此，在招聘聘外国人员时时，需要审查查并为其办理理相应手续。三、劳动关系的建立在劳动合同法的制定过程中，对于劳动关系建立的标准一直有很大的争议，劳动合同法第一次作了明确：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。四、劳动合同的的订立建立劳劳动关系，应应当订立书面面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动书面劳动合同的：自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（第10条）自用工之日起超超过一个月不不满一年未与与劳动者订立立书面劳动合合同的：应当当向劳动者每每月支付二倍倍的工资（

18、第82条）自用工之日起满满一年不与劳劳动者订立书书面劳动合同同的：视为用用人单位与劳劳动者已订立立无固定期限限劳动合同（ 第14条）五、劳动合同种种类劳动合同期期限是指劳动动合同的有效效时间，是劳劳动关系当事事人双方享有有权利和承担担义务的时间间，一般始于于劳动合同生生效之日，终终于劳动合同同的终止之日日。我国劳动动合同期限主主要分三类：（一）固定期限限劳动合同固定期限劳动合合同，是指用用人单位与劳劳动者约定合合同终止时间间的劳动合同同，劳动合同同届满，劳动动合同即告终终止。实践中中固定期限劳劳动合同运用用较多。（二）无固定期期限劳动合同同劳动合同法与与劳动法相相比，对无固固定期限劳动动合同的

19、规定定有了革命性性的改观：劳动法200条：劳动者者在同一用人人单位连续工工作10年以以上，当事人人双方同意延延续劳动合同同的，如果劳劳动者提出订订立无固定期期限的劳动合合同，应当订订立无固定期期限劳动合同同。劳动合同法114条：用人人单位与劳动动者协商一致致，可以订立立无固定期限限劳动合同。有有下列情形之之一劳动者提提出或者同意意续订、订立立劳动合同的的，除劳动者者提出订立固固定期限劳动动合同外，应应当订立无定定期限劳动合合同：1、劳动者在该该用人单位连连续工作满110年的；2、用人单位初初次实行劳动动合同制度或或者国有企业业改制重新订订立劳动合同同时，劳动者者在该用人单单位连续工作作满10年

20、且且距法定退休休年龄不足110年的；3、连续订立二二次固定期限限劳动合同，且且劳动者没有有本法第399条（用人单单位即时通知知解除合同）和和第40条第第一项、第二二项（用人单单位预告通知知解除：不能能从事原工作作新工作、不不能胜任工作作）规定的情情形，续订劳劳动合同的。（三）以完成一一定工作任务务为期限的劳劳动合同以完成一定工作作任务为期限限的劳动合同同，是指用人人单位与劳动动者约定以某某项工作完成成为合同期限限的劳动合同同，一般以下下几种情况可可以签订该类类型劳动合同同：1、以完成成单项工作任任务为期限的的劳动合同； 2、以项目目承包方式完完成承包任务务的劳动合同同； 3、因季节节原因用工的

21、的劳动合同；4、其其他双方约定定的以完成一一定工作任务务为期限的劳劳动合同。六、试用期劳动合合同中的试用用期，一般是是指在劳动合合同期限内，劳劳资双方为互互相了解和考考察约定的一一段时间，他他不是劳动合合同的必备条条款，但也是是劳动合同同法很重要要的一项内容容。 （一）劳劳动合同试用用期限（与劳劳动合同期限限挂钩） 劳动合同期限 试用期期期限 3个个月以下的或或以完成一定定工作任务为为期限的 不得约定试试用期 3个月以以上1年以下下的 不不得超过1个个月 1年年以上3年以以下的不得超超过3个月 3年年以上的或无无固定期限劳劳动合同的 不得超过66个月（二）试用期次次数 同一用用人单位与同同一劳

22、动者只只能约定一次次试用期，试试用期应包括括在劳动合同同期限之内。劳劳动合同仅约约定试用期的的，该试用期期不成立，该该期限为劳动动合同期限。 (三）试试用期最低工工资劳动动合同法对对试用期工资资作了明确规规定，劳动者者在试用期的的工资不得低低于“本单位相同同岗位最低档档工资”或者“劳动合同约约定工资”的百分之八八十，并不得得低于用人单单位所在地的的最低工资标标准。（四）试用期劳劳动合同的解解除实践中中，试用期用用人单位随意意解除劳动合合同的现象十十分严重，为为遏制部分用用人单位恶意意使用试用期期，劳动合合同法首次次做出明确规规定：劳动合合同法第二十十一条：在试试用期中，除除劳动者有本本法第三十

23、九九条和第四十十条第一项、第第二项规定的的情形外，用用人单位不得得解除劳动合合同。用人单单位在试用期期解除劳动合合同的，应当当向劳动者说说明理由。 （五）违违反试用期规规定的赔偿金金 用人单单位违反本法法规定与劳动动者约定试用用期的：由劳劳动行政部门门责令改正；违法约定的的试用期已经经履行的，由由用人单位以以劳动者试用用期满月工资资为标准，按按已经履行的的超过法定试试用期的期间间向劳动者支支付赔偿金。 用人单单位违反本法法规定解除或或终止劳动合合同（包括试试用期解除劳劳动合同）劳动者要求求继续履行劳劳动合同的：用人单位应应当继续履行行；劳动者不不要求继续履履行或已不能能继续履行的的，用人单位位

24、依照47条条的经济补偿偿标准的2倍倍支付赔偿金金。1、用人单位违违反劳动合同同法规定与劳劳动者约定试试用期的情形形主要包括： A:约定的试用用期超过法律律规定的最高高时限的； B:同同一用人单位位与同一劳动动者约定了超超过一次的试试用期的； C:以以完成一定工工作任务为期期限的劳动合合同或者劳动动合同期限不不满三个月的的，约定了试试用期的； D:劳动合同仅仅约定试用期期或者劳动合合同期限与试试用期相同的的。 2、如如何理解“以劳动者试试用期满月工工资为标准，按按已经履行的的超过法定试试用期的期间间支付”赔偿金？ 举例：假定劳动者者与用人单位位签订的劳动动合同期限为为三年，按照照劳动合同法法规定

25、，试用用期不得超过过6个月，但但该用人单位位与劳动者签签订了1年的的试用期，并并约定试用期期满后月工资资为30000元。劳动者者已履行8个个月的试用期期。分析：约定定1年的试用用期已经超过过6个月的最最高上限，支支付赔偿金的的期间为：已已经履行的试试用期-法定定试用期期，月月工资标准按按照试用期满满工资即30000元，因因此：30000（8-6）=6000元元。 3、应应当指出的是是： A:该该赔偿金的支支付针对约定定的违法试用用期，且劳动动者已经实际际履行，对于于劳动者尚未未履行的，不不需要支付赔赔偿金； B：支支付赔偿金不不能代替正常常的劳动报酬酬，在违法约约定试用期需需支付赔偿金金的前提

26、下，用用人单位除了了向劳动者支支付赔偿金外外，还要按照照试用期满的的月工资每月月支付劳动报报酬，实际等等于向劳动者者支付双倍的的工资，这个个代价是很大大的。 C：用用人单位应当当向劳动者支支付赔偿金的的期限为超过过法定试用期期的期限，在在上例中，如如果劳动者实实际只履行了了5个月的试试用期，则用用人单位不需需要向劳动者者支付赔偿金金，但要改正正违法行为，将将试用期的约约定限定在法法定的最高时时限内。 D：用用人单位为了了规避法律、约约定试岗、适适应期、实习习期等，这些些都是变相的的试用期，其其目的无非是是为了将劳动动者的待遇下下调，方便解解除劳动合同同，在劳动动合同法下下，为避免不不必要的纠纷

27、纷，建议用人人单位将这些些情况明确按按照试用期对对待。七、劳动合同必必备条款 1、用用人单位的名名称、住所和和法定代表人人或主要负责责人；2、劳动者的姓姓名、住址和和居民身份证证或者其他有有效身份证件件号码；3、劳动合同期期限；4、工作内容和和工作地点；5、工作时间和和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；（主要：医医疗、养老、失失业、工伤、生生育保险）8、劳动保护、劳劳动条件和职职业危害防护护；9、法律、法规规规定应当纳纳入劳动合同同的其他事项项需要注意的的是，如果劳劳动合同缺乏乏必备条款，虽虽然不影响劳劳动合同的履履行，但劳动动行政部门可可以依照劳劳动合同法第第81条规定定，责令用人人单位

28、改正，给给劳动者造成成损害的，用用人单位应当当承担赔偿责责任，因此建建议企业，订订立尽可能内内容更规范、完完善的劳动合合同，避免支支付不必要的的费用。八、 服务期服务期是指劳动动者因用人单单位提供特殊殊待遇而承诺诺必须为用人人单位服务的的期限，或者者表现为出资资培训提高了了劳动者素质质，作为一种种对价，劳动动者才与用人人单位约定了了一定的期限限，在该期限限内不得解除除合同，否则则要承担违约约责任。 （一）服服务期期限与与劳动合同期期限的区别劳动合合同期限是双双向约定的劳劳动关系存续续期限，但在在此期间内双双方尤其是劳劳动者可以提提前解除劳动动合同，如果果劳动者按照照法定条件和和程序提前解解除劳

29、动合同同不需要承担担任何违约责责任； 服务务期限内，劳劳动者不能提提前解除，提提前解除要承承担相应的责责任。 （二）劳劳动合同法对对服务期的新新规定及应用用时应注意的的问题1、设设定服务期的的条件 劳动合合同法第222条第1款款：“用人单位为为劳动者提供供专项培训费费用，对其进进行专业技术术培训的，可可以与该劳动动者订立协议议，约定服务务期。”根据这一规定，用用人单位在劳劳动合同中可可以设定服务务期条款的条条件： A：培培训费用必须须是专项的； B：培培训的性质必必须是专业技技术培训。注：对于员工的的劳动安全教教育培训以及及单位为调整整人员和岗位位而进行的转转岗培训所产产生的培训费费用，都是用

30、用人单位应尽尽的义务，不不属于专业技技术培训。 2、服服务期的期限限对此法法律没有做出出规定，但并并不意味着可可以随意约定定，具体的服服务期限要根根据企业为员员工培训的时时间长短、费费用多寡来确确定，如果两两者显失公平平，也无法得得到法律的支支持。3、违违约金的数额额 劳动合同同法第222条第2款：“劳动者违反反服务期约定定的，应当按按照约定向用用人单位支付付违约金。违违约金的数额额不得超过用用人单位提供供的培训费用用。用人单位位要求劳动者者支付的违约约金不得超过过服务期尚未未履行部分所所应分摊的培培训费用。”举例：公司派王王某到美国接接受为期1个个月的专业技技术培训，培培训费用为336000

31、元元，双方签订订服务期协议议，约定王某某接受培训后后必须为公司司工作3年，现现王某工作22年后提出解解除劳动合同同。 分析析：该种情况况下，只需将将360000元分摊到33年的服务期期中，仅向公公司支付122000元。4、没有约定服服务期，劳动动者在解除劳劳动关系时是是否需要如何何赔偿培训费费根据劳劳动部办公厅厅关于试用期期内解除劳动动合同处理依依据问题的复复函，用人人单位出资对对职工进行各各种技术培训训，在合同期期限内，用人人单位可以要要求劳动者支支付该项培训训费用，具体体支付办法是是： A：约约定服务期的的，按服务期期； B：没没有约定服务务期的，按劳劳动合同期； C：既既没有约定服服务期

32、也没有有约定劳动合合同期的，按按5年服务期期等分出资金金额，以职工工已经履行的的服务期限递递减支付。5、试试用期内不要要对员工进行行专项技术培培训根据劳劳动部办公厅厅关于试用期期内解除劳动动合同处理依依据问题的复复函，试用用期内职工提提出解除劳动动关系，用人人单位不得要要求劳动者支支付该项培训训费用。因此此，试用期内内，建议企业业不要对员工工进行专项技技术培训，否否则，劳动者者一旦在试用用期内走人，企业将人财两空。6、服服务期条款与与劳动合同条条款不一致的的处理 A:用人单位在在签订培训协协议时首先要要注意服务期期年限与劳动动合同期限保保持一致； B:如果不能一一致，建议在在服务期条款款中作如

33、下说说明：如果劳劳动合同到期期，本培训协协议约定的服服务期限未到到期的，原劳劳动合同有效效期顺延至本本协议约定的的服务期限到到期届满之日日止。 九、商商业秘密保护护与竞业限制制 劳动合合同法第二二十三条：用用人单位与劳劳动者可以在在劳动合同中中约定保守用用人单位商业业秘密和与知知识产权相关关的保密事项项。对负有保保密义务的劳劳动者，用人人单位可以在在劳动合同或或者保密协议议中与劳动者者约定竞业限限制条款，并并可以约定在在解除或者终终止劳动合同同后，在竞业业限制期限内内按月给予劳劳动者经济补补偿。劳动者者违反竞业限限制约定的，应应当按照约定定向用人单位位支付违约金金。 第二十十四条：竞业业限制的

34、人员员限于用人单单位的高级管管理人员、高高级技术人员员和其他负有有保密义务的的人员，竞业业限制的范围围、地域、期期限由用人单单位与劳动者者约定，竞业业限制的约定定不得违反法法律、法规的的规定。在解解除或终止劳劳动合同后，前前款规定的人人员到与本单单位生产或者者经营同类产产品、从事同同类业务的有有竞争关系的的其他用人单单位，或者自自己开业生产产或者经营同同类产品、从从事同类业务务的竞业限制制期限，不得得超过二年。此前各地立法对对竞业限制的的规定千差万万别，这次劳劳动合同法对对竞业禁止做做了明确的规规定，但用人人单位在与劳劳动者约定保保守商业秘密密、竞业禁止止条款时，依依应注意以下下问题： （一）

35、约约定竞业限制制的前提条件件竞业限限制的前提条条件是必须有有可保护的商商业秘密，如如果没有，则则竞业限制的的条款就缺乏乏设立的依据据，那么约定定也就是无效效的，商业秘秘密的构成要要件有三： 1、该该信息不为公公众所知悉；2、该该信息能为权权利人带来经经济利益；3、权权利人对该信信息采取了保保密措施。具体体而言，在实实践中，属于于商业秘密的的范围，主要要包括以下几几类：1、技技术信息：即即人们在科研研和技术创新新活动中所形形成的技术方方案、技术数数据；2、经经营信息：即即在商业经营营活动中所形形成的经营计计划、经营总总结、客户名名单等；3、管管理信息：即即在组织各管管理中形成的的方法、经验验，如

36、管理模模式等；4、其其他信息：即即在上述三种种以外的其他他符合商业秘秘密构成要件件的信息。 需要要指出的是，在在保护商业秘秘密时也需要要将劳动者自自身所具有的的知识、技能能与商业秘密密分开。对于于劳动者自身身积累性的价价值，是固化化在劳动者身身上的，竞业业限制协议不不能禁止劳动动者离职后利利用本身具有有的知识、技技能选择职业业；而对于劳劳动者掌握的的企业商业秘秘密的商业价价值，属于用用人单位的知知识产权，可可以约定竞业业限制条款。 （二）竞竞业限制的义义务主体竞业限限制的义务主主体必须是商商业秘密的知知悉者，即实实际接触、了了解或掌握企企业商业秘密密的相关人员员和企业高级级管理人员，劳劳动合同

37、法规规定了三类，用用人单位的高高级管理人员员、高级技术术人员和其他他负有保密义义务的人员，实实践中，商业业秘密主要针针对以下人员员：1、高高层管理者； 2、技技术研发人员员；3、高高级营销人员员； 4、重重要管理岗位位的人员； 5、秘秘书人员；6、重重要信息员。 （三）竞竞业限制的期期限竞业限限制期限可由由双方根据商商业秘密的价价值、竞争优优势的持续时时间、员工知知悉秘密的程程度来协商确确定，但最长长不得超过二二年。 （四）竞竞业限制的经经济补偿（用用人单位支付付给员工）竞业限限制条款很重重要的一项内内容就是经济济补偿，用人人单位与劳动动者约定竞业业限制，必须须约定在竞业业限制期限内内给予劳动

38、者者补偿，该补补偿不能包含含在工资里，如如果用人单位位未按照约定定在劳动合同同终止或解除除时向劳动者者支付竞业限限制经济补偿偿的，竞业限限制条款失效效。劳动动合同法对对补偿的数额额没有明确规规定，应当综综合考虑实际际情况，结合合商业秘密的的价值、竞业业时间的长短短、区域范围围等来综合确确定，以前的的标准是，一一般不能低于于劳动者原工工资的二分之之一。 （五）竞竞业限制的违违约金（员工工支付给用人人单位）用人单单位与劳动者者约定竞业限限制条款，一一定要约定劳劳动者违约的的违约责任。约约定违约金，即即使用人单位位没有损失，也也可以依据违违约条款要求求劳动者支付付违约金，如如果给企业造造成损失超过过

39、违约金的话话，用人单位位还可以要求求劳动者支付付赔偿金；反之，如如果不事先约约定违约责任任的话，劳动动者违约给用用人单位造成成损失的话，用用人单位无法法直接主张赔赔偿，还要举举证证明损害害的实际存在在才可以要求求赔偿。 十、无无效劳动合同同前面已已经讲到，签签订一份明确确完整、合法法合理的劳动动合同对于劳劳动者和用人人单位都很重重要，如果劳劳动合同不合合法，风险就就是劳动合同同的效力风险险，即劳动合合同无效。因因此，劳动合合同签订必须须防范效力风风险。 （一）无无效劳动合同同的类型 1、以以欺诈、胁迫迫的手段或者者乘人之危，使使对方在违背背真实意思的的情况下订立立或者变更劳劳动合同的；提供假的

40、资资格证书等 2、用用人单位免除除自己的法定定责任、排除除劳动者权利利的；一些危险性性行业用人单单位为逃避责责任，签订的的“生死协议”、“自动放弃”等条款3、违反法律、行行政法规强制制性规定的；不具备签订订劳动合同主主体资格的；在合同中约约定“合同期内不不得结婚、不不得怀孕”的约定 （二）无无效劳动合同同的确认机构构对劳动动合同的无效效或者部分无无效有争议的的，由劳动争争议仲裁机构构或者人民法法院确认。也也就是说，我我国的劳动合合同效力确认认机构有两个个：劳动争议议仲裁委员会会和人民法院院。按照我国劳劳动争议处理理的现行体制制，劳动合同同的无效或部部分无效，应应首先由劳动动争议仲裁委委员会确认

41、，在在当事人不服服劳动争议仲仲裁委员会的的确认而依法法提起诉讼的的情况下，才才由人民法院院确认。 （三）无无效劳动合同同的法律后果果 1、支支付劳动者工工资：劳动动合同法228条：劳动动合同被确认认无效，劳动动者已付出劳劳动的，用人人单位应当向向劳动者支付付劳动报酬。劳劳动报酬的数数额，参照本本单位相同或或相近岗位劳劳动者的劳动动报酬确定。 2、赔赔偿劳动者的的损失：劳劳动合同法886条：劳动动合同依照226条被确认认无效，给对对方造成损害害的，有过错错的一方应当当承担赔偿责责任。关于审审理劳动争议议案件适用法法律若干问题题的解释第第14条：根根据劳动法法第九十七七条规定，由由于用人单位位原因

42、订立的的无效合同，给给劳动者造成成损害的，应应当按照违反反和解除劳动动合同经济补补偿金的支付付标准，赔偿偿劳动者因合合同无效所造造成的经济损损失。 十一、用用人单位在签签订劳动合时时存在的误区区及法律风险险 （一）不不签劳动合同同对自己最有有利大多数数企业至今仍仍有一个错误误的认识，认认为没有签订订劳动合同就就与员工没有有劳动关系，可可以自由处置置员工的录用用与辞退，其其实不然，劳劳动和社会保保障部在关关于确立劳动动关系有关事事项的通知中中早已明确：工资支付凭凭证或记录、缴缴纳社会保险险的记录；工工作证、服务务证等能够证证明身份的证证件；劳动者者填写的招聘聘登记表、报报名表、考勤勤记录以及其其

43、他劳动者的的证言等都可可作为认定双双方存在劳动动关系的凭证证。劳动合同同法实施后后，企业不签签订劳动合同同的，不仅不不能规避法律律风险，还会会增加法律风风险，具体而而言： 1、支支付双倍劳动动报酬的风险险 劳动合合同法第882条第一款款：用人单位位自用工之日日起超过一个个月不满一年年未与劳动者者订立劳动合合同的，应当当向劳动者每每月支付二倍倍的工资。 2、自自身利益无法法得到保护的的风险 涉及商业秘秘密或竞业限限制的劳动者者，企业需要通过过劳动合同的的相关条款进进行约束；用用人单位出资资培训劳动者者的，也需要要在劳动合同同中约定服务务期或签订专专项的培训协协议，来有效效预防劳动者者提前离职或或

44、违反约定给给企业带来的损损失。 3、导导致无固定期期限劳动合同同条件成立的的风险 劳动动合同法第第14条第33款：用人单单位自用工之之日起满一年年不与劳动者者订立书面劳劳动合同的，视视为用人单位位与劳动者已已订立无固定定期限合同。 （二）试试用期过后再再签订正式劳劳动合同实践践中很多企业业为了占据“主动”，往往与试用期内的的员工不签订订正式的劳动动合同或只签签订一纸“试用期合同同”，其实这种种做法是违反反我国法律规规定的。根据劳劳动合同法第第19条第44款规定，试试用期包含在在劳动合同期期限内。劳动动合同仅约定定试用期的，试试用期不成立立，该期限为为劳动合同期期限。 （三）签签订劳动合同同时收

45、取押金金、扣押证件件目前，有有些企业以防防偷、防跑、防防犯规等为由由在签订劳动动合同时，收收取“押金”、“保证金”等作抵押，这这种做法是违违反法律规定定的。劳动合合同法第99条规定：用用人单位招用用劳动者，不不得以扣押劳劳动者的居民民身份证和其其他证件，不不得要求劳动动者提供担保保或者以其他他名义向劳动动者收取财物物。第844条还规定了了用人单位违违反的处罚措措施，以担保保或其它名义义向劳动者收收取财物的，由由劳动行政部部门退还本人人，并以每人人五百元以上上二千元以下下的标准处以以罚款，给劳劳动者造成损损害的，应当当承担损害赔赔偿责任。第三部分 劳劳动合同的履履行、变更、续续签与法律风风险防范

46、一、劳动合同履履行（一）、劳动合合同履行的概概念和原则劳动合同的的履行，是指指劳动合同的的双方当事人人按照生效后后的劳动合同同规定实现各各自权利和义义务的活动。只只有双方当事事人按照合同同约定全面地地、实际地履履行了自己的的义务，劳动动过程才能顺顺利实现。劳劳动合同履行行的原则有以以下几个：1.实际履履行原则。实实际履行原则则，是指合同同双方当事人人要按照合同同规定的标的的履行自己的的义务和实现现自己的权利利，不得以其其他标的或方方式来代替。这这主要表现在在以下两方面面：一是一方方当事人即使使违约，也不不能以罚金或或赔偿损失来来代替合同标标的的履行，除除非违约方对对合同标的的的履行对另一一方当

47、事人已已无实际意义义；二是一方方当事人不履履行合同时，另另一方当事人人有权请求法法院或仲裁机机构强制或敦敦促其履行。实实际履行的原原则要求，劳劳动者一方要要给管理者提提供自己一定定数量和质量量的劳动，以以保证企业生生产经营活动动的正常开展展；管理这一一方要为劳动动者支付必要要的劳动报酬酬和提供必要要的劳动条件件等，以保障障劳动者正常常的生活和工工作需要。2亲自履履行原则。亲亲自履行原则则，是指双方方当事人要以以自己的行为为履行合同规规定的义务和和实现合同规规定的权利，不不得由他人代代为履行。这这就是说，劳劳动者的义务务只能由劳动动者自己去履履行；管理者者的义务只能能由管理者去去履行。双方方当事

48、人权利利的实现也是是这样，只能能依靠自己。亲亲自履行的原原则要求，合合同双方当事事人要以自己己实际行为去去完成合同规规定的任务，实实现合同约定定的目标，当当事人要将合合同规定的内内容融人到自自己的日常活活动中去。案例： 夏某是某国国有企业职工工，20044年夏某与该该企业签订了了无固定期限限劳动合同。由由于企业效益益欠佳，夏某某便在外搞起起了第二职业业。从此夏某某的劳动纪律律观念开始淡淡薄，经常是是在厂里转一一圈就走，有有时甚至根本本不来，厂领领导考虑到工工人的收入较较低，厂里的的事又不多，对对此现象，未未多加管理。22005年下下半年，企业业效益开始好好转，生产逐逐步转入正常常。20055年

49、10月，企企业发出通知知，强调劳动动纪律，要求求所有职工必必须克服以往往懒散状态，按按时回厂上班班。通知发出出后，大多数数职工按时回回厂上班。夏夏某因自己开开的餐馆效益益不错，一直直未回厂上班班，轮到自己己当班即请人人代替其上班班，其间夏某某的车间主任任多次打电话话通知夏某上上班，并告知知：“如不上班，厂厂里将予以除除名。”夏某每次都都口头答复同同意上班，但但总不回厂，车车间不少职工工对此议论纷纷纷。20005年12月月，企业以夏夏某长期旷工工为由对夏某某作出除名决决定，并下发发除名通知书书。收到通知知书后，夏某某不服，向当当地劳动争议议仲裁委员会会申请仲裁。最最终仍是夏某某败诉。点评评： 请

50、人代为上上班本不常见见，因请人代代班引发劳动动争议则更属属少见。本案案中，夏某无无视其应遵守守的劳动纪律律，在企业多多次通知其上上班的情况下下，拒不到厂厂上班，每次次上班均请人人替代，夏某某的行为只能能认定为无故故旷工。其理理如下：虽然然夏某每次当当班都因请人人代班而耒空空岗，但是，劳劳动关系是一一种特定主体体之间的关系系，在实现劳劳动的过程中中，相关的权权利与义务只只能由特定主主体劳动关系系当事人承担担。因此夏某某请人代班的的行为是违法法的，因此败败诉也是理所所当然的。3.全面履行原原则。全面履履行原则，是是指当事人要要按照合同约约定的内容，原原原本本地全全面履行，不不得打折扣，不不得改变合

51、同同的任何内容容和条款。主主要体现在两两个方面：一一是要求劳动动者一方按照照劳动合同同规定的时间间、地点和方方式，保质保保量地完成劳劳动任务；二二是要求用人人单位全面按按照有关法律律规定和劳动动合同规定，向向劳动者提供供劳动保护条条件以及劳动动报酬和保险险福利待遇等等。4、协作作履行原则。协协作履行原则则，是指劳动动合同的双方方当事人在履履行劳动合同同的过程中，有有互相协作、共共同完成劳动动合同规定的的义务，任何何一方当事人人在履行劳动动合同遇到困困难时，他方方都应该在法法律允许的范范围，尽力给给予帮助，以以便双方尽可可能地全面履履行劳动合同同。（二）正常情况况下劳动合同同的履行 用人单单位与

52、劳动者者应当按照劳劳动合同的约约定，全面履履行各自的义义务。用人单单位应当按照照劳动合同约约定和国家规规定，向劳动动者及时足额额支付劳动报报酬，用人单单位应当严格格执行劳动定定额标准，不不得强迫或变变相强迫劳动动者加班。用用人单位安排排加班的，应应当按照国家家有关规定向向劳动者支付付加班费。 （三）用用人单位名称称、法定代表表人等发生变变化时的劳动动合同履行劳动动合同法第第33条：用用人单位变更更名称、法定定代表人、主主要负责人或或者投资人等等事项，不影影响劳动合同同的履行。 （四）用用人单位发生生合并、分立立时劳动合同同的履行劳动合同法第第34条：用用人单位发生生合并或者分分立等情况，原原劳

53、动合同继继续有效，劳劳动合同由其其承继其权利利和义务的用用人单位继续续履行。 二、劳动动合同变更 当劳动动合同变更的的条件出现时时，一方应及及时向对方提提出变更合同同的请求，说说明变更的理理由、变更的的内容及变更更的条件，经经对方在一定定期限内作出出同意或不同同意的答复，对对劳动合同变变更事宜进行行协商，经取取得一致意见见，达成变更更劳动合同的的书面协议，载载明变更的具具体内容，合合同的生效日日期，经双方方签字盖章后后生效。用人单单位依据生产产经营的需要要和员工各方方面的表现对对员工的职位位、薪资与岗岗位作相应的的调整，本质质上属于用人人单位的管理理行为和自主主权利，但现现实中，大量量的劳动争

54、议议往往是由于于用人单位调调整劳动者的的岗、职、薪薪而引起的，我我们从司法实实践角度，就就该问题作详详细说明： （一）目目前仲裁机关关和司法机关关对用人单位位调职、调岗岗、调薪的态态度首先，承认和保保护用人单位位的用工自主主权，即允许许用人单位根根据生产经营营需要对员工工调职、调岗岗、调薪；其次，承承认和保护的的同时，也要要防止此权利利的滥用；最后，为为防止此权利利的滥用，企企业应对其调调岗调薪行为为举证说明其其具有“充分合理性性”。从用人人单位角度来来说，即用人人单位因客观观情况的变化化以及生产经经营的需要，确确实需要合并并、增减岗位位、职位等；从劳动动者角度来说说，如员工的的身体状况、工工

55、作表现与业业绩、知识技技能水平等，与与本职、本岗岗工作的要求求不相符合，甚甚至员工有严严重失职行为为或者能力不不够导致所负负责的工作出出现重大失误误，给企业造造成损失或必必然造成损失失。 （二）无无风险调职、调调岗、调薪的的风险防范1、制制定岗位职责责和技能要求求； 首先先，确定公司司的组织架构构和各部门的的职能职责； 其次次，根据各部部门的职能职职责，确定各各部门的岗位位分级标准和和岗位名称； 最后后，针对各岗岗位进行职务务分析，制定定职务说明、职职务规范及岗岗位说明书。 2、在在劳动合同条条款中增加调调职、调岗、调调薪的弹性条条款； 3、在在企业的规章章制度中进一一步明确调职职、调岗、调调

56、薪相应的条条件和情况，并并且可以对调调职、调岗、调调薪作相应的的规定； 4、做好绩绩效考核工作作。 三、劳动合同同续签（一）劳动动合同续签概概述 劳动动合同续签是是指有固定期期限劳动合同同到期后，双双方当事人一一致同意继续续保持劳动关关系，在原劳劳动合同终止止前办理续延延手续。（二）劳劳动合同续签签程序1、在在合同到期前前一个月左右右，用人单位位应了解劳动动者的意向。2、双双方对劳动合合同续签事宜宜进行协商，即即对原合同条条款审核后确确定继续实施施还是变更部部分内容。3、协协商一致后，双双方签字或盖盖章。 （三）劳劳动合同续签签应注意的问问题1、根根据劳动合合同法第119条：同一一用人单位与与

57、同一劳动者者只能约定一一次试用期。因因此续签劳动动合同时，不不得约定试用用期。2、续续签劳动合同同时，避免承承担签订无固固定期限劳动动合同的风险险：A：与与劳动者已经经签订过两次次固定期限劳劳动合同的，劳劳动合同到期期前，如果不不打算继续续续签，及时书书面通知员工工合同期限届届满时劳动合合同终止。 B:对对于本单位工工作时间较长长的员工，企企业应高度重重视，最好不不要使其在本本单位的工作作年限跨越110年这个线线，一旦超过过10年，只只要员工提出出签订无固定定期限劳动合合同，企业就就必须签订。 3、合合同到期应及及时办理终止止或续订手续续。合同终终止，双方既既不续签劳动动合同，也不不及时办理终

58、终止手续的，双双方将形成事事实劳动关系系，用人单位位再通知劳动动者走人的，容容易产生纠纷纷，比如：北北京市劳动合合同规定：劳动合同期期限届满，因因用人单位的的原因未能办办理终止劳动动合同手续，劳劳动者与用人人单位仍存在在劳动关系的的，视为续延延劳动合同，用用人单位应当当与劳动者续续订劳动合同同。当事人就就劳动合同期期限协商不一一致的，其续续订的劳动合合同期限自签签字之日起不不得少于1年年；劳动者在在用人单位连连续工作满110年以上，劳劳动者要求续续订无固定期期限劳动合同同的，用人单单位应当与其其续订无固定定期限劳动合合同。 4、与与农民轮换工工、外国人及及接近退休人人员续订劳动动合同不得超超过

59、法定期限限。A：从从事矿山井下下及在其他有有害身体健康康的岗位工作作的农民工最长不超超过8年B：外外国人在大陆陆就业的不超过就业业许可证的期期限C：接接近退休人员员不超过法法定退休年龄龄 第四部分 劳劳动合同的解解除、终止与与法律风险防防范因劳动合同解除除辞退员工的的纠纷始终是是劳动争议的的主要内容，也也是用人单位位比较头疼的一件事事，一旦操作作不当，被仲仲裁机构或法法院推翻，不不论对员工还还是对企业来来说，都是会会带来负面影影响。 劳劳动合同解除除是指劳动合合同订立后，尚尚未全部履行行完，由于某某种原因导致致劳动合同一一方或双方当当事人提前消消灭劳动关系系的一种法律律行为。 一、劳劳动合同解

60、除除操作指引及及法律风险防防范 劳动合合同终止是指指由劳动合同同确定的权利利义务关系的的消亡，即劳劳动法律关系系的结束。 合同同解除情形 通知期限 经济补补偿金 单位与与员工协商解解除 无要求 单位提出，需需支付 单位即即时通知解除除（过失性解解除） 随时无无需支付 单位预预告性解除（非非过失性解除除） 提前300日通知或支支付一个月工工资 需支付付 单位裁裁员解除 履行行特殊法定程程序 需支付 员工提提前通知解除除 正常提前前30日通知知 试用期期提前3天通通知 无需支支付 员工即即时通知解除除 随时需需支付 无需通通知立即解除除 立即解除除无需通知 无无需支付 (一)用人单位即即时通知解除