王利明论合同的相对性

1、王利明论合同的相对性（原载于中国法学1996年） 作者在文文中分析了合合同相对性规规则的产生、发发展及其在现现代合同法中中的重要性；研究了合同同相对性规则则的内容，认认为它是由合合同主体的相相对性、内容容的相对性、责责任的相对性性三方面构成成的；并结合合我国立法和和司法实践探探讨了合同相相对性规则的的正确运用及及在合同立法法上的完善问问题。 合同是当事事人之间设立立、变更或终终止债权债务务关系的协议议。作为一种种民事法律关关系，合同关关系不同于其其他民事法律律关系（如物物权关系）的的重要特点，在在于合同关系系的相对性。合合同关系的相相对性是合同同规则和制度度赖以建立的的基础和前提提，也是我国国

2、合同立法和和司法所必须须依据的一项项重要规则。鉴鉴于合同的相相对性规则在在合同法中的的极端重要性性，本文拟就就此谈几点看看法。一、比较法的分分析合同的相对对性，在大陆陆法中称为债的相对性性，该规则则最早起源于于罗马法。在在罗马法中，债债（ oblligatiio ）被称称为法锁（ jurris viinelumm），意指当事人之间间之羁束（GGebunddenheiit）状态而而言。11换言之，是是指债能够且且也只能对债债权人和债务务人产生拘束束力。 由于于债本质上是是当事人之间间一方请求他他方为一定行行为或不为一一定行为的法法律关系，所所以债权不能能象物权那样样具有追及性性，而只能对对特定人

3、产生生效力。尤其其是在对两种种权利的侵犯犯和司法保护护之上，债权权和物权是不不同的。物物权可能受到到任何人的侵侵犯，但是人人们不可能预预先（ab initoo）准确地知知道谁可能侵侵犯它，也没没有想到必须须通过诉讼来来保护自己的的权利；相反反， 债权则则可能受到同同其发生关系系的人的侵犯犯， 而且一一开始（ aab oriigine）就就知道将可能能针对该人行行使诉权。2在罗罗马法中， 物权的绝对对性决定了维维护物权的诉诉讼是绝对的的，它可针对对一切人提起起诉讼，且是是对物的诉讼讼（actiio in rem）；而债权的相相对性决定了了债权乃是对对人权（juux in persoonem），

4、并且维护债债权的诉讼只只能针对特定定的并在原告告请求中提到到的人，这种种诉讼叫作对对人的诉讼（aactio in peersoneem）。33为了体现现债的相对性性原理，在合合同法领域，罗罗马法曾确立立了（缔约约行为）应该该在要约人和和受约人之间间达到（ iinter stipuulanteem et promiittenttem neegotiuum conntrahiitur），任何人人不得为他人人缔约（Allteri stipuulari nemo potesst）等规规则，因此第第三人都不得得介入合同关关系。依罗马马法学家的观观点，行使诉诉权也必须有有直接的利益益，而由于第第三人与债务

5、务人之间并无无直接利益关关系，因此不不能对债务人人提出请求。此此种限制也使使当事人不能能缔结利他合合同。然而，随随着交易的发发展，罗马法法逐渐承认了了一种适用债债的相对性规规则的例外情情况，即当缔缔约人与第三三人有利害关关系时，更准准确地说当向向第三人给付付是一种本来来就应该由缔缔约人履行的的给付时，合合同当事人为为第三人利益益缔约是有效效的。4罗马法确立立的债的相对对性规则对现现代大陆法系系的债法产生生了重大影响响。德国民民法典第2241 条规规定：债权权人因债的关关系得向债务务人请求给付付。法国国民法典第第1134条条规定，依依法订立的契契约，对于缔缔约当事人双双方具有相当当于法律的效效力

6、。债的的相对性，概概括了债的本本质特征，并并且与物权关关系的绝对性性形成了明显显的区别。正正如王泽鉴先先生所指出的的：债权人人得向债务人人请求给付，债债务人之给付付义务及债权权人之权利，乃乃同一法律上上给付关系之之两面。此种种仅特定债权权人得向特定定义务人请求求给付之法律律关系，学说说上称之为债债权之相对性性（Relaativittat deesFordderunggsrechhts ）， 与物权所具具有得对抗一一切不特定人人之绝对性（AAbsoluutheitt）不同。55由于债权权是相对权，因因此债权人只只能请求特定定的债务人为为一定行为或或不为一定行行为，这种请请求不能对债债务人以外的的

7、第三人主张张，即使第三三人的行为使使债务人无法法履行债务，债债权人也仅得得依侵权行为为请求损害赔赔偿。6 而由于物物权乃是由特特定主体所享享有的、排斥斥一切不特定定人侵害的绝绝对权，因此此除权利人以以外，任何不不特定人都负负有不得侵犯犯权利人对某某项财产所享享有的物权之之义务，即不不特定人都是是义务主体。任任何人侵害物物权人享有的的物权，权利利人可以向侵侵权人提出请请求和提起诉诉讼。在大陆法中中，债权的相相对性与物权权的绝对性原原理，不仅确确定了债权与与物权的一项项区分标准，而而且在此基础础上形成了债债权法与物权权法的一些重重要规则。例例如，债权法法中有关债的的设立、变更更、移转制度度均应适用

8、债债的相对性规规则，而物权权法中的登记记制度、物上上请求权等制制度是建立在在物权的绝对对性基础上的的。可见，不不理解债权的的相对性，也也就不可能理理解债权法与与物权法的各各自特点及内内在体系。尤尤其应当看到到，债权的相相对性与物权权的绝对性，决决定了侵权行行为法的内容容、体系及与与合同法的根根本区别。由由于合同债权权乃是相对权权，而相对权权仅发生在特特定人之间，它它不具有社社会典型公开开性（Soozialooypiscch offfenkunndig KKeig），尤尤其是权利的的实现须借助助于义务人的的履行义务的的行为，因此此合同债权人人只能受到合合同法的保护护。而物权作作为一种绝对对权，能

9、够而而且必须借助助于侵权法的的保护才能实实现，所以物物权乃是侵权权法的保障对对象。侵权法法正是在对物物权等绝对权权的保障基础础上，形成了了自身的内容容和体系。应当指出，现现代大陆法国国家，债权的的相对性和物物权的绝对性性的区分只是是相对的，随随着债权的物物权化、责任任竞合等现象象的发展，债债权的相对性性已有所突破破。例如在产产品责任领域域，为加强对对消费者的保保护，法国法法承认消费者者可享有直直接诉权，对对与其无合同同关系的生产产者、销售者者提起诉讼。而而德国法则承承认了附保保护第三人作作用的契约以加强对消消费者的保护护。不过，这这些措施的使使用，仍然只只是合同相对对性规则适用用的例外。在英美

10、法中中，因为法律律上并不存在在债的概念及及体系，所以以大陆法中的的债的相对对性规则在在英美法被称称为合同的的相对性（pprivitty of contrract）。其其基本内容是是：合同项下下的权利义务务只能赋予给给当事人或加加在当事人身身上，合同只只能对合同当当事人产生拘拘束力，而非非合同当事人人不能诉请强强制执行合同同。7这这一规则最早早起源于18860 年的的一个案例。在在该案中，甲甲与乙订立一一个合同，甲甲同意支付给给丙200英英磅， 乙同同意支付给丙丙100英磅磅，当时丙（乙乙的儿子）与与甲的女儿有有婚约。 合合同有条款规规定丙有权在在普通法法院院或衡平法法法院向甲或乙乙提出诉讼，追

11、追讨承诺的款款项。后来丙丙控告甲，法法院裁定丙败败诉，认为现代的案件件推翻了旧的的判例，约因因必须由有权权就合同提出出诉讼的人提提供。88 在英美美法中，合同同相对性规则则包含几项重重要内容：第一，只有合同同当事人可以以就合同起诉诉和被诉。由由于合同通常常被界定为（对同一权权利或财产）有有合法利益的的人之间的关关系，因此此合同权利利只对合同的的当事人才有有约束力，而而且，只有他他们才能行使使合同规定的的权利。99例如在11915年的的一个案例中中， 原告作作为车轮胎的的制造商，将将其轮胎出售售给批发商。合合同中要求批批发商不得低低于某价格转转售，并要求求批发商以原原告代理身份份从买方取得得书面

12、承诺，同同意维持原告告的标价。被被告从其批发发商购入一批批货物，签署署了承诺。原原告就被告违违反承诺、以以低于指定价价格出售货物物为由提出诉诉讼。法院判判决原告败诉诉，因为原告告与被告之间间并无合同关关系，原告对对被告的行为为没有提供约约因，所以无无权对被告提提出请求。110第二，合同当事事人可以为第第三人设定权权利，但第三三人不能请求求合同当事人人履行合同111。在这这一点上与大大陆法的规则则是不同的。112形成此此种规则的原原因在于，第第三人与合同同当事人之间间不存在对价价关系。当然然，当事人一一方可以为第第三人利益而而申请强制执执行合同，但但第三人只能能通过合同当当事人一方提提出请求，而

13、而自己并不能能够以合同当当事人的名义义向义务人提提出请求，11319337年，英国国的一个法律律委员会曾建建议：假如如合同明文声声称直接授予予第三者某些些利益，第三三者可以以自自己的名义强强制执行合同同，但受制于于合同当事人人之间的可以以援引的任何何抗辩。但但迄今为止，英英国法对此并并未作出改革革。14不过近几十十年来，英国国法发展了第第三人引诱违违约制度，允允许第三人依依据侵权行为为法对合同一一方当事人提提起诉讼，从从而可以避免免使用第三人人不能申请强强制执行的合同相对性性原则。第三，如果订立立合同的允诺诺是向多人作作出的，则受受允诺人或其其中的任何一一人都可以就就许诺提起诉诉讼。允诺人人与

14、两个或两两个以上的受受允诺人订立立合约，则任任何一个受允允诺人都可以以就强制执行行该允诺提起起诉讼，尽管管在这种情况况下，其他受受允诺人可能能必须以共同同原告或共同同被告身份参参加诉讼。115第四，合同中的的免责条款只只能免除合同同当事人的责责任，而并不不保护非合同同当事人，换换言之，非合合同当事人不不能援引免责责条款对合同同当事人的请请求提出抗辩辩。在19224 年Ellder ， Dempsster & co. V. Paatersoonzochhonis & co.一案中，就就免责条款是是否保护第三三人的问题，法法院曾有不同同意见，但是是以后的一些些案例中，英英国法院仍然然确认第三三者不

15、可从与与他无关的合合同条款取得得保障。116不过，自自50年代以以来，一系列列案件表明原原告可以依据据侵权行为提提起诉讼，从从而回避了合合同中的免责责条款，例如如，客运票上上虽载有免除除承运人的旅旅客伤害责任任条款，但旅旅客仍能凭过过失侵权行为为诉船方受雇雇人，即使免免责条款涉及及受雇人，结结果一样，因因为受雇人非非合同当事人人，他不能援援引合同规定定事项以保护护自己。117当然，在在英美法中，合合同相对性原原则在实践中中也存在许多多例外。例如如，合同相对对性原则不适适用于承诺付付款给第三者者的保险合同同、信托合同同。再如，在在委托人以明明示或默示的的方式同意受受托人与第三三者订立的合合同中，

16、委托托人受该合同同所包含的免免责条款的约约束。尤其应应当看到，现现代英美法在在产品责任领领域为了充分分保护广大消消费者的利益益，发展了对对利益第三人人的担保责任任，如美国统统一商法典第第2318条条规定，卖卖方的明示担担保或默示担担保延及买方方家庭中的任任何自然人或或买方家中的的客人，只要要可以合理设设想上述任何何人将使用或或消费此种货货物或受其影影响，并且上上述任何人因因卖方违反担担保而受到人人身伤害。在美国，自自1936年年的一个判例例确立以后，美美国的一些州州同意即使原原被告之间无无合同关系，但但如果原告的的损害是被告告可以预见的的，合同的履履行将会对原原告产生影响响等情况，被被告应赔偿

17、原原告的纯经经济损失。118总之，合同同相对性或债债的相对性原原则，自罗马马法以来，一一直为两大法法系所确认，尽尽管两大法系系关于合同相相对性规则的的内容有所区区别，但基本本上都认为，合合同相对性是是指合同主要要在特定的合合同当事人之之间发生法律律拘束力，只只有合同当事事人一方能基基于合同向对对方提出请求求或提起诉讼讼，而不能向向与其无合同同关系的第三三人提出合同同上的请求，也也不能擅自为为第三人设定定合同上的义义务，合同债债权也主要受受合同法的保保护。合同的的相对性，是是合同规则和和制度的奠基基石，在债法法或合同法中中具有十分重重要的地位。二、合同相对性性规则的确定定尽管合同相相对性规则包包

18、含了极为丰丰富和复杂的的内容，且广广泛体现在合合同中的各项项制度之中，但但概括起来，我我认为主要包包含如下三个个方面的内容容：（一）主体的相相对性所谓主体的的相对性，是是指合同关系系只能发生在在特定的主体体之间，只有有合同当事人人一方能够向向合同的另一一方当事人基基于合同提出出请求或提起起诉讼。具体体来说，首先先，由于合同同关系仅是在在特定人之间间发生的法律律关系，因此此，只有合同同关系当事人人彼此之间才才能相互提出出请求，与合合同关系当事事人没有发生生合同上的权权利义务关系系的第三人，不不能依据合同同向合同当事事人提出请求求或者提起诉诉讼19。其次，合合同一方当事事人只能向另另一方当事人人提

19、出合同上上的请求和提提起诉讼，而而不能向与其其无合同关系系的第三人提提出合同上的的请求及诉讼讼。例如，甲甲、乙之间订订立一个出售售某物的合同同，在规定的的交付期到来来之前，甲不不慎丢失该物物被丙所拾到到。数日后，乙乙在丙处发现现该物。本案案中，甲、乙乙之间订立买买卖合同，在在该物未交付付以前，甲仍仍为标的所有有人，甲在规规定期限到来来之前，如不不能交付该物物，则应向乙乙承担违约责责任。对乙来来说，他有权权请求甲交付付该物与承担担违约责任。但但由于其并未未对该物享有有物权，其权权利不能对抗抗一般人，因因此，他无权权要求丙返还还该物，只能能由甲向丙提提出请求，要要求其返还原原物。应当指指出的是，随

20、随着社会经济济生活的发展展，法律为保保护某些合同同关系中的债债权人，维护护社会经济秩秩序，也赋予予了某些债权权以物权的效效力，例如根根据我国的经经济合同法第第23条的规规定：如果果出租方将财财产所有权转转移给第三方方时，租赁合合同对新的所所有方继续有有效。这种种规定在理论论上称为买买卖不能击破破租赁，实实际上是赋予予租赁权具有有对抗第三人人的物权效力力。当然这种种债权物权化化的情形只是是例外的情况况。（二）内容的相相对性所谓内容的的相对性，是是指除法律、合合同另有规定定以外，只有有合同当事人人才能享有某某个合同所规规定的权利义义务，并承担担该合同规定定的义务，除除合同当事人人以外的任何何第三人

21、不能能主张合同上上的权利。在在双务合同中中，合同内容容的相对性还还表现在一方方的权利就是是另一方的义义务，而因为为另一方承担担义务才使一一方享有权利利，权利义务务是相互对应应的。由于合合同内容及于于当事人，因因此权利人的的权利须依赖赖于义务人履履行义务的行行为才能实现现。从合同关系系内容的相对对性原理中，可可以具体引出出如下几项规规则：第一，合合同规定由当当事人享有的的权利，原则则上并不及于于第三人。合合同规定由当当事人承担的的义务，一般般也不能对第第三人产生拘拘束力。例如如，甲、乙之之间订立旅馆馆住宿合同，甲甲方（旅馆）承承诺照看旅客客的贵重物品品，但要求物物品必须存放放于甲方指定定的地点，

22、乙乙方的朋友丙丙携带某物至至乙处，将该该物存于乙寄寄宿的房间内内，后被窃。乙乙丙对甲提起起诉讼，要求求赔偿。本案案中，甲对乙乙所承担的保保管义务并不不及于丙，同同时，即使是是物品为乙所所有，也必须须存于甲指定定的地点，因因此，甲对丙丙的财物失窃窃不负有赔偿偿责任。当然然，随着现代代产品责任制制度的发展，许许多国家立法法扩大了产品品制造商、销销售商对许多多与其无合同同关系的消费费者的担保义义务和责任，有有关这方面的的问题，我们们将在后文中中进一步探讨讨。第二，合合同当事人无无权为他人设设定合同上的的义务。一般般来说，权利利会对主体带带来一定利益益，而义务则则会为义务人人带来一定负负担或使其蒙蒙受

23、不利益。如如果合同当事事人为第三人人设定权利，法法律可以推定定，此种设定定是符合第三三人意愿的，但但如果为第三三人设定义务务，则只有在在征得第三人人同意之后，该该义务方可生生效，若未经经第三人同意意而为其设定定义务，实际际上是在损害害第三人利益益，因此，合合同当事人约约定的此种义义务条款是无无效的。在实实践中，即使使是当事人一一方与第三人人之间存在着着某种经济上上的利害关系系（如长期供供货关系等），或或是总公司与与其有独立法法人地位的子子公司之间的的关系等，也也必须征得第第三人同意才才能为其设定定义务。第三三，合同权利利与义务主要要对合同当事事人产生约束束力。在一般般情况下，合合同之债主要要是

24、一种对内内效力，即对对合同当事人人之间的效力力，但是法律律为防止因债债务人的财产产的不当减少少而给债权人人的债权带来来损害，允许许债权人对债债务人和第三三人的某些行行为行使撤销销权及代位权权，以保护其其债权，这两两种权利的行行使，都涉及及到合同关系系以外的第三三人，并对第第三人产生法法律上的拘束束力。因此，合合同的保全也也可以看作合合同相对性的的例外现象。（三）责任的相相对性违约责任是是当事人不履履行合同债务务所应承担的的法律后果，债债务是责任发发生的前提，而而责任则是债债务人不履行行其义务时，国国家强制债务务人履行债务务和承担责任任的表现，所所以责任与债债务是相互依依存不可分离离的。由于违违

25、约责任以合合同债务的存存在为前提，而而合同债务则则主要体现于于合同义务之之中，合同义义务的相对性性必然决定合合同责任的相相对性。所谓违约责责任的相对性性，是指违约约责任只能在在特定的当事事人之间即合合同关系的当当事人之间发发生，合同关关系以外的人人不负违约责责任，合同当当事人也不对对其承担违约约责任。违反反合同的责任任的相对性，包包括三方面的的内容：第一，违约当事事人应对因自自己的过错造造成的违约后后果承担违约约责任，而不不能将责任推推卸给他人。根根据合同法的的一般规则，债债务人应对其其履行辅助人人的行为负责责。所谓债务务履行的辅助助人，是指根根据债务人的的意思辅助债债务人履行债债务的人，主主

26、要包括两类类：一是债务务人的代理人人，二是代理理人以外的根根据债务人的的意思事实上上从事债务履履行的人。履履行辅助人通通常与债务人人之间具有某某种委托与劳劳务合同等关关系，但他与与债权人之间间并无合同关关系，因此债债务人应就履履行辅助人的的行为向债权权人负责，如如果因为履行行辅助人的过过错而致债务务不履行，债债务人仍应对对债权人负违违约责任。正正如德国民民法典第2278 条之之规定：债债务人对其法法定代理人或或其为履行债债务而使用的的人所有的过过失，应与自自己的过失负负一定范围的的责任，王王泽鉴先生曾曾评价：此此系划时代之之立法，是欧欧陆法制史上上的创举。220这一规规定实际上是是合同责任相相

27、对性之引申申。第二，在因第三三人的行为造造成债务不能能履行的情况况下，债务人人仍应向债权权人承担违约约责任。债务务人在承担违违约责任以后后，有权向第第三人追偿。债债务人为第三三人的行为向向债权人负责责，既是相对对性规则的体体现，也是保保护债权人利利益所必须的的。当然，如如果第三人行行为已直接构构成侵害债权权，那么，第第三人得依侵侵权法的规定定向债权人负负责。我国民民法也确认了了债务人应就就第三人行为为向债权人负负责的原则。民民法通则第第116 条条规定：当当事人一方由由于上级机关关的原因，不不能履行合同同义务的，应应当按照合同同的约定向另另一方赔偿损损失或者采取取其他补救措措施，再由上上级机关

28、对它它因此受到的的损失负责处处理。值得得注意的是，11981年的的经济合同同法第333条曾规定：由于上级级领导机关或或业务主管机机关的过错，造造成经济合同同不能履行或或不能完全履履行的，上级级领导机关或或主管机关应应承担违约责责任。这一一规定要求作作为第三人的的上级领导机机关和主管机机关承担违约约责任，虽有有利于减少行行政机关对合合同关系的不不正当干预，保保障并落实企企业的经营权权，但由于该该条要求第三三人承担违约约责任，则明明显违背了合合同相对性原原理，故民民法通则依依合同相对性性规则对该条条款作出了修修正，显然是是十分必要的的。第三，债务人只只能向债权人人承担违约责责任，而不应应向国家或第

29、第三人承担违违约责任，因因为只有债权权人与债务人人才是合同当当事人211。其他人人因不是合同同的主体，所所以，债务人人不应对其承承担违约责任任。如果因为为违约造成国国家、集体或或他人损害，债债务人应承担担民事责任、行行政责任乃至至刑事责任。所所以，在违约约的情况下，法法律为制裁违违约当事人的的行为，对违违约方处以罚罚款、收缴其其非法所得等等，都不是违违约责任，而而是行政责任任或刑事责任任。尽管多种种责任有时相相互并存，但但并不丧失各各自固有的性性质，违约责责任依然属于于民事责任的的范畴，而罚罚款和收缴非非法所得属于于其他责任范范畴。总之，合合同的相对性性规则的内容容是十分丰富富的，但集中中体现

30、于合同同的主体、内内容、责任三三个方面，而而这三个方面面的相对性也也是相辅相成成的，缺一不不可的。三、合同的相对对性与第三人人的责任合同相对性性的重要内容容在于：合同同的义务和责责任应由当事事人承担，除除法律和合同同另有规定以以外，第三人人不对合同当当事人承担合合同上的义务务和责任。换换言之，与合合同无关的人人毋须就合同同负责。222这一规规则要求在确确立合同责任任时必须首先先明确合同关关系的主体和和内容，区分分不同的合同同关系及在这这些关系中的的主体，从而而正确认定责责任。遵循合合同相对性规规则，将与合合同无关的第第三人从合同同责任中排除除，对于维护护交易安全和和秩序，保护护交易当事人人的合

31、法权益益，具有重要要意义。应当当看到，目前前在认定第三三人的责任方方面，合同相相对性规则在在实践中并未未得到严守。例例如，某些地地方法院因受受地方保护主主义影响，为为保护本地当当事人的利益益，责令与合合同当事人无无任何返还和和赔偿义务或或争议的诉讼讼标的无直接接牵连的人作作为第三人，并并责令其代债债务人履行债债务或承担违违约责任。利利害关系第三三人的概念被被不适当地适适用，乃是未未严格遵循合合同关系相对对性的结果。所所以强调合同同相对性原理理，对于在司司法实践中正正确确定责任任主体，依法法处理合同纠纠纷，十分必必要。合同相对性性规则并不是是绝对地排斥斥第三人的责责任。要认定定第三人是否否应当承

32、担合合同责任，首首先应确定第第三人是否应应当和实际承承担合同规定定的义务，只只有在第三人人承担义务的的前提下，才才有可能发生生第三人违反反合同义务及及责任问题。如如前所述，合合同当事人不不能为第三人人随意设置合合同义务，要要使第三人承承担合同义务务，则必须取取得该第三人人的同意，例例如第三人同同意以自己的的财产作为合合同一方当事事人履行的担担保，在被保保证的债务人人一方不履行行合同义务时时，债权人可可以直接请求求保证人履行行合同和承担担违约责任。再再如债权人或或债务人与第第三人达成转转让债务的协协议，由第三三人取代债务务人成为合同同关系的主体体，新债务人人将承担全部部债务，在此此情况下，受受让

33、债务的第第三人实际上上已是合同当当事人。那么么，由他承担担全部债务和和责任，也是是毋庸置疑的的。反之，在在法律和合同同未明确规定定的情况下，如如果第三人没没有成为合同同当事人或者者未自愿承担担合同义务，则则不负违约责责任。然而，在在实践中，由由于合同的订订立和履行可可能常常要涉涉及到第三人人，甚至经常常发生第三人人介入合同的的履行过程的的情况，这样样合同责任主主体的确定就就更为复杂，这这就需要在合合同关系涉及及第三人或有有第三人介入入的情况下，正正确适用合同同相对性规则则以确定合同同责任。从当当前的审判实实践来看，应应重点明确在在如下情况下下，第三人是是否应当承担担责任的问题题：1.第三人人代

34、为履行。在在绝大多数情情况下合同都都是由合同当当事人自己履履行的，但是是如果法律或或合同没有规规定必须债务务人亲自履行行，或者依合合同的性质并并不要求由债债务人亲自履履行债务，则则可以由第三三人代债务人人履行债务。根根据合同自由由原则和从保保护债权人利利益出发，第第三人代替债债务人履行债债务，只要不不违反法律规规定和合同约约定，且未给给债权人造成成损失或增加加费用，这种种履行在法律律上应该是有有效的。因为为这种替代履履行从根本上上说是符合债债权人的意志志和利益的。因因此，法律应应当承认其效效力。然而，第第三人替代债债务人履行债债务常常会使使人造成一种种错觉，即认认为第三人已已替代债务人人成为合

35、同当当事人，或者者认为既然第第三人已替代代债务人履行行债务，当然然也应当为债债务人承担责责任，许多案案件的判决都都反映了这样样一种倾向，我我认为此种观观点是不妥当当的。事实上，第第三人代替债债务人清偿债债务，或者与与债务人达成成代替其清偿偿债务的协议议，如果没有有与债务人达达成转让债务务的协议，且且未征得债权权人的同意，则则第三人不能能成为合同的的主体。换言言之，即使第第三人与债务务人之间达成成代替履行债债务的协议，也也不能对抗债债权人，债权权人也不得直直接向第三人人请求履行债债务，他只能能将第三人作作为债务履行行的辅助人而而不能将其作作为合同当事事人对待。所所以，如果第第三人代替履履行的行为

36、不不适当，应当当由债务人而而非第三人承承担责任，债债权人也只能能向债务人而而不能向第三三人请求承担担责任，否则则必然违背了了合同相对性性原则。2.转包关关系中的第三三人。所谓转转包行为，是是指一方当事事人与他人订订立承包合同同以后，将自自己承包的项项目的部分或或全部以一定定的条件给第第三者，由第第二份合同的的承包人向第第一份合同的的承包人履行行，再由第一一份合同的承承包人向原发发包人履行合合同的行为。223转包关关系中的第三三人是指第二二份承包合同同中的承包人人或称再承包包人，他相对对于第一份承承包合同中的的当事人来说说乃是第三人人，而不是第第一份合同中中的当事人。从从性质上看，转转包行为实际

37、际上是承包人人在订立第一一个承包合同同且不终止第第一个合同效效力的前提下下，又与第三三人订立转包包合同，两个个合同关系尽尽管在内容上上有相同或相相似性，但两两者的合同当当事人是不一一样的，他们们将依不同的的合同分别承承担不同的义义务和责任。因因此，如果第第一个承包合合同中的承包包人不能履行行合同义务，应应由其承担合合同责任，而而不能由第二二个合同中的的承包人代其其承担责任。如如果让第二个个合同中的当当事人为第一一个合同中的的当事人承担担责任，显然然违背了合同同相对性原理理。在实践中中，财产的转转租、转借行行为等与转包包行为一样，都都存在着两个个不同的合同同关系，不能能使第三人即即次承租人、次次

38、借用人，向向第一个合同同中的债权人人（出租、出出借人）负责责。上述有关转转包的原理，也也应适用于连连环合同。在在实践中，连连环合同的表表现形式是多多样的，诸如如就同一标的的物达成数项项买卖协议，或或者订立了购购买某项产品品的合同以后后，又与他人人订立转销合合同等等。连连环合同都涉涉及到两个或或多个不同的的合同关系，各各个合同中的的当事人应依依据不同的合合同分别承担担不同的合同同义务和责任任，不能混淆淆不同的合同同关系，摒弃弃合同相对性性规则，从而而使某一合同同当事人为另另一合同当事事人的违约行行为负责。3.第三人人侵害债权。所所谓第三人侵侵害债权，是是指债的关系系以外的第三三人故意实施施或与债

39、务人人恶意通谋实实施旨在侵害害债权人债权权的行为并造造成债权人实实际损害。我我国现行立法法并没有规定定侵害债权制制度。从现实实需要来看，尽尽快建立、完完善这一制度度，是十分必必要的。不过过，目前在审审判实践中，有有关侵害债权权的案例已经经大量存在，在在一些案例中中，通过确立立第三人侵害害债权的责任任，对充分保保障债权人利利益及维护交交易安全，发发挥了十分重重要的意义。然然而，也有一一些案例表明明，只要第三三人的行为客客观上造成了了对债权人债债权的损害，不不管其主观上上是否有侵害害债权的故意意，都作为侵侵害债权对待待，这确实不不适当地扩大大侵害债权的的范围，也使使大量的违约约行为纳入到到侵害债权

40、的的范畴，从而而混淆了违约约与侵权的区区别。尤其应应当看到，通通过合同责任任能够有效保保护债权人利利益时，而适适用侵害债权权制度，允许许债权人对第第三人提出侵侵权请求，是是不妥当的。因因为侵害债权权制度即使在在立法上得到到确认，也只只能起辅助合合同责任制度度的作用。也也就是说，只只有在合同责责任制度不能能有效地保护护债权人的利利益，债权人人不能依合同同向第三人提提出请求和诉诉讼时，才应应根据侵害债债权制度提出出请求。如果果债权人可以以根据合同直直接向债务人人提出请求，要要求债务人实实际履行债务务或者承担违违约责任足以以保护债权人人时，则债权权人没有必要要向第三人另另行提出侵权权损害赔偿。当当然

41、，这并不不意味着第三三人的不正当当行为在法律律上不应受到到任何制裁，因因为事实上，第第三人妨碍债债务人履行债债务，在债务务人承担履行行责任以后，他他仍然可以向向第三人追偿偿。同时，如如果债权人已已经从债务人人那里获得了了赔偿，仍然然再向第三人人要求赔偿，则则将获得一种种不正当的收收入，因此，债债权人没有必必要提起侵害害债权的诉讼讼。4.第三人人的行为导致致违约。由于于许多合同的的履行，常常常涉及到第三三人，因此合合同的不履行行和不适当履履行，也可能能是因为第三三人行为所引引起的。如因因第三人不向向与其有合同同关系的债务务人供货，使使债务人不能能履行其对债债权人的合同同，或因为第第三人未能及及时

42、将债务人人交付的货物物运达目的地地，使债务人人不能按期交交付等等。在在上述情形中中，第三人的的行为都是导导致违约的原原因。然而，由由于第三人与与债权人并未未发生合同关关系，因此，债债权人只能请请求债务人承承担违约责任任，而不能向向第三人提出出请求。当然然，债务人为为第三人的行行为向债权人人承担责任以以后，有权向向第三人要求求追偿。这就就是债务人人为第三人的的行为向债权权人负责的的规则，这一一规则也是合合同相对性原原理的引申。上述情况表表明，合同相相对性规则应应使那些未承承担合同义务务的第三人，不不包括在合同同责任的主体体之内，这也也是正确处理理合同纠纷、认认定合同责任任所必须依循循的规则。四、

43、合同的相对对性与对第三三人的责任按照合同相相对性原则，合合同关系只能能发生于特定定的债权人与与债务人之间间，债务人只只应对债权人人承担合同上上的义务和责责任，而不应应对与其无合合同关系的第第三人承担义义务和责任。然然而在现代产产品责任制度度的发展过程程中，许多国国家的法律和和判例为保护护消费者的利利益，扩大了了合同关系对对第三人的保保护，要求产产品的制造者者和销售者对对与其无合同同关系的第三三人（如产品品使用人、占占有人等）承承担担保义务务和责任。在在这方面，尤尤其以德国法法中附保护护第三人的契契约最具有有代表意义。所谓附保保护第三人作作用的契约，为德国判判例学说所独独创，是指特特定合同一经经

44、成立，不但但在合同当事事人之间发生生权益关系，同同时债务人对对于与债权人人有特殊关系系的第三人，负负有注意、保保护的附随义义务，债务人人违反此项义义务，就该特特定范围内的的人所受的损损害，亦应适适用合同法原原则，负赔偿偿责任。224这一制制度乃是对合合同相对性和和合同责任的的新发展，它它的产生标志志着德国合同同责任的扩张张化。按照许许多学者的看看法，该制度度产生的主要要原因，乃是是因为德国法法关于侵权行行为法规的不不完备所导致致的。255因为德国国民法关于侵侵权行为缺乏乏象日本民法法和法国民法法的一般规定定。26特别是根据据德国民法典典第83条的的规定，雇佣佣人只需证明明其就受雇人人的选任、监

45、监督已尽相当当之注意，或或纵为相当之之注意，仍不不免发生损害害时，即可免免责。在实务务上关于此项项免责举证，向向来从宽认定定，这对受害害人来说是极极为不利的。所所以为了强化化对债权人或或受害人的保保护，德国法法扩大了合同同责任的适用用范围，旨在在透过契约约法之处理，能能使被害人或或债权人易获获得救济，227而附保保护第三人作作用的契约，正正是适应此种种需要而产生生的。按照这这种理论，债债务人不仅对对于债权人负负有给付义务务，而且对于于与债权人有有利害关系的的第三人依据据诚实信用原原则而负有照照顾和保护的的义务，债务务人违反这种种义务而造成成第三人的损损害，遭受损损害的第三人人尽管不是合合同当事

46、人，仍仍然也可以请请求债务人承承担合同责任任。附保护第三三人合同的产产生，使第三三人在因产品品缺陷造成损损害的情况下下，可以直接接根据合同关关系向产品的的制造者、销销售者请求赔赔偿，从而大大大扩张了合合同责任的适适用范围，然然而，是否可可以借鉴这一一理论来解决决产品责任问问题，是值得得研究的。我我认为，由于于这一原理完完全违背了合合同相对性规规则，因此在在适用中并不不是十分合理理的。表现在在，一方面，它它难以确定第第三人的范围围。德国法强强调债务人向向第三人承担担责任的根据据在于债务人人违反了其对对第三人的注注意和保护义义务，但是随随着德国判例例的发展，第第三人的范围围也在不断扩扩大。现在甚甚

47、至在第三人人与债的关系系没有任何联联系的情况下下，法院也认认为债务人应应对第三人负负有义务，此此种观点确实实不尽合理。这这就造成了一一种为保护第第三人而人为为扩张第三人人的现象。假假如债务人根根本不认识第第三人（如上上例中被告根根本不认识过过往行人），如如何能确定第第三人与债的的关系有关联联性？如何确确定债务人对对这些人负有有特定义务？如何区别债债务人向第三三人负有的附附随义务与债债务人向一切切人负有的侵侵权法上的注注意义务？所所以我们认为为附保护第三三人作用的合合同并没有明明确债务人负负责任的根据据，如果采纳纳这一制度，确确实不符合合合同相对性的的规则。另一一方面，采纳纳附保护第三三人作用之

48、合合同制度来处处理产品责任任纠纷，实际际上是排除了了侵权责任的的运用。例如如，被告交付付的水泥预制制板质量不合合格导致房屋屋倒塌，造成成承租人及过过往行人的伤伤害，对于过过往行人的损损害如不能以以金钱加以确确定，是很难难通过合同法法来获得补救救的。德国法法采纳这一制制度很大程度度上是因为德德国法中有关关侵权行为的的规定不够完完善，因此应应扩大合同责责任。从我国国法律的规定定来看，并不不存在德国法法所面临的问问题，在许多多情况下，采采纳侵权责任任可能对受害害人更为有利利。如果盲目目引进附保护护第三人作用用的合同的制制度，从而排排斥侵权责任任的运用，反反而不能产生生充分保护受受害人的效果果。从合同

49、相对对性规则出发发，我认为，对对产品责任纠纠纷的处理，应应当严格区分分合同责任与与侵权责任。如如果当事人之之间存在合同同关系应适用用合同责任。例例如产品责责任法第228条明确规规定：生产产者之间，销销售者之间，生生产者销售者者之间订立的的产品购销加加工承揽合同同有不同的约约定的，合同同当事人按合合同约定执行行。适用合合同责任，在在许多情况下下，可能对受受害人是有利利的，例如交交付有缺陷的的锅炉爆炸了了，致锅炉工工烧伤，锅炉炉的损失大于于锅炉工遭受受的损害（包包括医疗费、误误工减少的收收入等），在在此情况下，根根据合同责任任补偿受害人人遭受的履行行利益的损失失，对受害人人可能更为有有利。如果因为

50、生生产者或销售售者制造或销销售的产品，造造成了与其无无合同关系的的第三人的损损害，则不能能随意扩大合合同责任的适适用范围，将将第三人都纳纳入到合同责责任所保护的的对象之中，否否则将会与合合同相对性规规则发生尖锐锐的冲突，在在此情况下，只只能按侵权责责任处理。从从产品责任的的发展来看，产产品责任作为为产品制造者者、销售者对对其制造、销销售或者提供供的有缺陷产产品，致使他他人遭受财产产、人身损害害所应承担的的民事责任，曾曾在其发展过过程中经历了了一个从违约约责任向侵权权责任发展的的过程，现在在许多国家的的法律已视其其为一种特殊殊的侵权责任任。从我国现现行法律规定定来看，实际际上也都是把把产品缺陷致

51、致他人损害的的责任作为侵侵权责任来对对待的，如产产品质量法第第29条规定定因产品存存在缺陷造成成人身，缺陷陷产品以外的的其他财产（以以下简称他人人财产）损害害的，生产者者应当承担赔赔偿责任。按照该法的的规定，此处处所说的赔偿偿实际上是指指侵权损害赔赔偿。民法法通则也将将产品责任规规定在侵权责责任中。在学学说上，许多多学者认为，由由于产品责任任是从合同责责任中发展出出来的，它克克服了受害人人必须举证证证明其与加害害人之间存在在合同关系才才能获得赔偿偿的困难，并并使受害人因因产品缺陷所所遭受人身、其其他财产损失失可获得充分分的补偿。因因此，我们认认为，在因产产品缺陷造成成第三人损害害的情况下，按按侵权责任的的规定可以有有效地保护受受害人利益，不不必扩大合同同责任对第三三人的保护范范围。除产品责任任以外，在其其它合同关系系中，也不能能扩大合同责责任对第三人人的保护范围围。例如，甲甲雇请乙挖坑坑取土，乙挖挖坑后未设置置明显标志，致致丙跌进坑内内受伤。丙不不能根据甲、