浅析劳动合同的立法完善

1、内容摘要 劳动 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同是调整劳动关系的基本 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，其在劳动法中占据核心的地位。劳动法规定劳动合同应以书面形式订立，但在现实的劳动关系中又因缺乏书面合同而形成的事实劳动关系大量存在，事实劳动关系的形成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷，因此，我们必须在立法中规定与劳动者签订合同是用人单位的基本义务，并实行劳动合同申报与登记制度，受劳动 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政部门的监督，保

2、护劳动者的合法权益。无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件。但在实践中有些问题我们无法回避，建议在今后的劳动合同立法中，对从事高温、辐射、腐蚀等对身体有较大影响的特殊行业或40岁以上的劳动者规定必须订立无固定期限合同，以保护劳动者的合法权益。劳动合同的解除包括三种情况，本文重点介绍劳动者单方面解除劳动合同的情形，认为应在立法上对劳动者单方解除合同提前通知用人单位的时间问题，应根据劳动者的工作性质及工作时间长短等情况区别对待，从而维护劳动者和用人单位双方的利益。关键词 劳动合同 事实劳动关系 无固定期限 劳动合同解除 劳动合合同

3、是用人单单位（包括企企业、个体 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经经济组织、国国家机关、事事业单位和 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社会团体）同同劳动者之间间确立劳动关关系，明确相相互权利义务务的协议。随随着社会的不不断进步，经经济 HYPERLINK /class_free/153_1.shtml 环境的不断变变化，劳动关关系日趋复杂杂多样，劳动动合同制度出出现一些新情情况。怎样完完善劳动合同同制度，建立立适应经济发发展的劳动合合同制度是当当前政府和劳劳动保障部门门应当重点研研究、解决的的问题。劳动动合同订立的的形式如何，

4、如如何解决事实实劳动关系与与劳动 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法法律适用问题题；订立无固固定期限劳动动合同有何情情形，如何对对待实践中的的特殊情况；劳动合同解解除，特别是是劳动者单方方解除劳动合合同有何情形形，如何解决决。本文试图图就这些问题题作一探讨。 一、事实劳动关系的保护 1、事实劳动关系存在的原因 我国劳动法第16条和第19条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。” ，“劳动合同应当以书面形式订立。”从上述规定可以看出，书面形式才是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的唯一合法形式。但是，在现实的劳动就业 HYPERLINK /class_fre

5、e/79_1.shtml 市场中，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，因而导致事实劳动关系的大量存在。目前我国劳动法尚未对事实劳动关系作明确规定， HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学界普遍认为：用人单位与劳动者虽然没有订立书面形式的劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，也就形成了事实劳动关系。事实劳动关系的提出与劳动合同关系的特点有关，劳动者的劳动（劳务）一旦付出，就不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存

6、在的事实劳动关系的问题。目前我国理论界对何谓事实劳动关系亦有不同看法，有认为是劳动合同期满后双方末继续签订劳动合同的情形；有认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态；还有认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系。我们认为一定要准确界定事实劳动关系的概念，切实从立法角度给劳动合同双方提供可依的法律保障。 2、事实劳动关系的形成的几种情况： 无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系。它又分为两种情况：一是自始未订立书面劳动合同，二是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国劳动法第18条

7、规定了两种情形：一是违反法律、 HYPERLINK /class_free/113_1.shtml 行政法规的劳动合同，二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。双重劳动合同而形成的事实劳动关系。如下岗或停薪留职到另一单位工作，或同时从事几个兼职工作，调动工作、更换工种等，引起劳动合同实际上的变更或终止，但合同双方当事人却未依法及时办理变更或终止手续，从而造成事实劳动关系的形成。 3、解决事实劳动关系的建议 事实劳动关系的形成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷，对此，必须在立法过程中作相应的完善。在未来的劳动法修订或劳动合同的立法中，应明确以下几点：规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务。

8、劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在什么时间和劳动者签订合同，现有法律对此没有明确规定，用人单位因此亦无与劳动者签订劳动合同的紧迫感，这是造成用人单位在实践中通过不与劳动者签订劳动合同来侵犯劳动者合法权益的主要原因。对此问题，法国劳动法典有明确规定，即“劳动合同最迟在受雇后两天内交给受薪雇员”。我国在立法过程中可参照其他国家劳动立法的相关规定，对用人单位应在什么时间内与劳动者签订书面劳动合同，作出明确规定。应考虑补充可撤销劳动合同的规定，对于采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，如果只涉及到当事人的利益，不应当视为当然无效来处理，而是应当规定为可撤销的劳动合同，通过除斥期间的适用，将撤销权赋予

9、受欺诈、威胁的一方，这样，既保护了受欺诈、威胁一方当事人，又较好地维护了合同的效力，减少事实劳动关系的发生。对于双重劳动关系，只要法律没有禁止，或劳动合同当事人之间没有特别约定，应当承认双重劳动关系的存在，从而促进灵活多样的就业方式的发展，提高劳动者的收入，带动整个社会的发展，给劳动者提供更完备的法律保护。明确用人单位的劳动合同登记和申报制度。用人单位应在单位内设立雇工情况登记簿，列明雇员的个人情况、进入用人单位工作时间、离开用人单位的时间及原因等情况，在劳动合同订立后一段时间内应将劳动合同报送劳动行政部门备案，以便于劳动行政部门对用人单位的雇工情况加以监督。法律应在确立劳动合同的登记和申报制

10、度的同时，将劳动合同在一定期限内的登记和申报明确为用人单位基本义务，以防止事实劳动关系的产生，保护劳动者的合法权益。 二、无固定期限劳动合同的完善 1、无固定期限劳动合同的意义 我国劳动法第20条规定：“劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限，”“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。1996年劳动部颁布了关于实行劳动合同制度若干问题的通知，其第2条在劳动法第20条规定的基础上，对用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形又作了补充规定，即：工作年限较长且距法定

11、退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。 2、无固定期限合同在实践中不足 从上述规定中可以看出，无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件：一是要有连续十年的定期劳动合同；二是要双方同意续订合同，即使满了十年的期限，企业不愿意再雇了，职工也还是没有保障。显然，这一不尽合理的规定，实际上为企业侵犯职工权益提供了合法依据。据此，原来签订三年期合同的职工如果想继续留在该企业工作并得到正常职工（无固定期限的合同职工）的待

12、遇，必须再连续七次与企业签订为期一年的合同，这期间其工资等各项待遇都不同于那些签了无固定期限合同的职工，而且，根据一些往往不尽合理的企业内部规章，他们再干也没有晋升的机会。最为严重的是，这这期间的每一一次续签，企企业都有可能能因各种原因因对职工说“拜拜拜”。如果果职工不存在在年龄劣势，又又有较高的职职业资格，再再就业还容易易解决：而对对于另一些职职工，既无年年龄优势，又又无职业资格格，他们把大大好年华贡献献给了企业，在在岗位上工作作熟练了，企企业一旦不再再续签 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同，他们就就面临着再就就业的尴尬局局面。企业采采取一年一年年地与

13、职工订订立劳动合同同的方式，不不但一段时间间内使用了他他的年龄优势势，逃避了许许多应负的责责任，而且也也伤害了职工工的感情，损损害了职工的的合法权益，不不利于劳动关关系的稳定，对对于企业的 HYPERLINK /class_free/80_1.shtml HYPERLINK /class_free/80_1.shtml 人人力资源发展展以至企业的的 HYPERLINK /class_free/22_1.shtml 文化建设也是是极为有害的的。实践中，有有两个方面的的问题却是我我们无法回避避的。第一，按按我国现有 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律规定，可可

14、提出签订无无固定期限劳劳动合同要求求的仅限于极极少数符合一一定条件的劳劳动者，一些些长期从事给给身体健康带带来不利影响响的工种的职职工，如从事事高温、辐射射、腐蚀等特特殊行业，以以及已过“黄黄金年龄”的的四十岁以上上的职工，他他们非常渴望望订立无固定定期限劳动合合同，而事实实上他们的愿愿望很难实现现。第二，一一些劳动者即即使有权提出出签订无固定定期限的劳动动合同，但由由于其在劳动动法律关系中中处于相对弱弱势地位，因因此往往不敢敢主张法律赋赋予的权利，或或者在其主张张遭到拒绝后后也不敢声张张。 3、立法完完善的建议 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场 HYP

15、ERLINK /class_free/3_1.shtml 经济发达国家家和地区都很很重视稳定劳劳动关系，以以实现人力资资源的优化配配置。例如，法法国劳动法典典规定，劳劳动合同按照照期限的不同同分为定期劳劳动合同和不不定期劳动合合同两类，法法律严格限制制签订有固定定期限的劳动动合同，鼓励励签订无固定定期限的劳动动合同，要求求订立定期劳劳动合同必须须以书面形式式，并应准确确表达订立合合同的原因，非非如此订立的的合同视为订订立了不定期期劳动合同。 有鉴于此，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的劳动 HYPERLINK

16、 /class_free/106_1.shtml 合同法立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，如劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。或根据我国的实际情况，法律应限制定期劳动合同的总期限，即最初的定期合同期限和续签的期限之和，以不得超过三年为宜。该期限届满，如双方有意续签，应签订无固定期限的劳动合同。把无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式，法律应对无固定期限的劳动合同进行更加详细地规范。以利于依法追究用人单位

17、的法律责任，最终达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。 三、劳动合同解除的立法完善 1、劳动法对劳动合同解除的规定 劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实践中，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护，容易引起纷争。特别是劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。劳动合同的解除包括三种：即劳动合同当事人双方协商一致解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同；劳动者单方解除

18、劳动合同。在此笔者只对劳动者单方解除劳动合同这一情形加以讨论。我国劳动法第24-32条是对劳动合同解除的相关规定，其中只有第31、32条规定了劳动者单方解除劳动合同的情形。“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”。“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试试用期内的；（二）用用人单位以暴暴力、威胁或或者非法限制制人身自由的的手段强迫劳劳动的；（三）用人人单位未按照照劳动合同约约定支付劳动动报酬或者提提供劳动条件件的。从上述述的规定来看看，应该说劳劳动法充分分考虑了劳动动者的弱者地地位，对于劳劳动者可以单单方解除劳动动合同情形要要求比较宽松松。

19、” 2、劳劳动合同的解解除违约责任任的情况 依据我我国现行劳动动合同立法规规定以及 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学学界对违约责责任的通说，劳劳动合同当事事人因过错而而违反劳动合合同的约定，不不履行或不完完全履行劳动动合同的义务务应承担的法法律责任，称称为劳动合同同的违约责任任。它具有下下述特点：（11）当事人主主观上须有过过错。（2）当当事人实施了了不履行劳动动合同或不适适当履行劳动动合同的行为为。即当事人人一方或双方方未按照合同同约定的条款款去履行合同同。（3）责责任承担的偏偏重性。（44）违约责任任形式的多样样化和综合性性。在劳动合合同中承担违违约责

20、任的方方式主要有：（1）赔偿偿损失。我国国劳动法对劳劳动合同的违违约者承担的的赔偿责任的的情形作了规规定，具体为为：劳动者和用用人单位违反反劳动法规定定和劳动合同同的约定解除除劳动合同，给给对方造成经经济损失的，应应当依法承担担赔偿责任；劳动者违反反劳动合同约约定的保密事事项，对用人人单位造成经经济损失的，应应依法承担赔赔偿责任；用人单位不不按合同约定定或者法律的的规定向劳动动者支付工资资的，应承担担相应的赔偿偿责任；用人单位违违反法律或者者劳动合同约约定的劳动保保护义务，给给劳动者的人人身造成损害害的，应承担担工伤赔偿责责任等。（22）违约金。我我国劳动法法未对违约约金这一违约约责任方式作作

21、出规定，但但在劳动合同同的实践中，违违约金作为承承担违约责任任的方式却被被普遍使用。大大陆法国家一一般既承认赔赔偿性违约金金也承认惩罚罚性违约金；而英美法法则不承认惩惩罚性违约金金条款；学界一般般认为，我国国合同法规定定的违约金以以补偿性违约约金为主，惩惩罚性违约金金为辅。 33、对劳动合合同解除的立立法完善 “提前前三十日以书书面形式通知知用人单位”，劳劳动法赋予劳劳动者单方解解除劳动合同同的权利，并并进而保护劳劳动者的劳动动权利。但用用人单位对此此持有较大异异议，因为实实践中劳动者者这一权利的的行使可能给给用人单位带带来不利的影影响，甚至劳劳动者在某种种情况下对这这一权利的恶恶意行使还有有

22、可能给用人人单位造成一一定的损失，这这样对用人单单位来说无疑疑是不公平的的。劳动法在在赋予劳动者者辞职权的同同时，也要求求劳动者提前前30日通知知，该规定的的宗旨是为了了让用人单位位能在30日日找到人来顶顶替该辞职的的劳动者的原原工作岗位，使使用人单位的的生产、生活活不致影响。可可实践中的一一个难题又出出现了：由于于每个劳动者者的素质和能能力不同，其其可替代的程程度也不同。在在实践中常常常发现，一个个重要的技术术人才、 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 营销销人才的离失失往往会给用用人单位一致致命的打击，这这种人才决不不可能在一个个月内能找到到；一个物业业公司的

23、保安安，可能几天天就可以找到到替代者。法法律对所有的的劳动者统一一赋予30天天的预告期，显显然不合理，立立法应针对不不同的人才和和岗位规定不不同的预告期期，对于高级级人才，如 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管管理人员、重重要技术人员员、销售人员员等辞职的预预告期应延长长至3个月或或半年，对于于普通的劳动动者的预告期期可缩短至115天甚至110天，应赋赋予劳动合同同的双方在一一定的法定的的范围内有这这种商定权。除除了预告期外外，对于劳动动者单方解除除劳动合同的的赔偿问题，在在立法过程中中也应适当考考虑。一些企企业的业务骨骨干，凭借自自己的业务、技技术优势，带带走

24、原单位的的技术秘密，也也成为原单位位的竞争对手手，给原单位位造成很大的的经济损失。为为了有效制止止此现象，建建议在今后的的劳动合同立立法中不再将将保密条款作作为约定条款款，而应将其其规定为合同同的法定条款款，这样才能能更好的地保保护用人单位位的利益。当当然，也有人人认为，劳劳动法第331条的规定定更多的是维维护了劳动者者的利益，使使劳动者拥有有了流动的主主动权，如果果对此条款加加以限制，必必将侵犯劳动动者的权益。笔笔者认为，维维护用人单位位利益和维护护劳动者权益益之间并不矛矛盾，应通过过立法建立一一种良好的解解除劳动合同同的法律制度度，以使人力力资源通过劳动力 HYPERLINK /class

25、_free/79_1.shtml 市场场的作用真正正实现优化配配置。 劳动者解解除劳动 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同之后，要求求劳动者履行行保守商业秘秘密的约定，实实际上是限制制了劳动者的的就业权、择择业权、按照照权利和义务务相对等的原原则，用人单单位应支付劳劳动者相应的的对价补偿，用用人单位在支支付了相应代代价之后，劳劳动者才负有有履行保守商商业秘密、竞竞业禁止的义义务，仅单方方要求劳动者者履行保守商商业秘密的义义务的约定条条款因有违公公平原则是无无效的条款。目目前的劳动 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律、

26、法规并并未规定这方方面的内容。当当然，劳动关关系的双方可可以通过劳动动合同来约定定保守商业秘秘密的代价条条款，但由于于劳动者在就就业市场处于于明显的劣势势，加之劳动动者掌握的信信息不对称，大大部分劳动者者并不知悉合合同解除之后后，保守商业业秘密还可以以依据公平原原则来要求用用人单位支付付相应代价。笔笔者建议在立立法中，规定定用人单位支支付代价应是是劳动者履行行保守商业秘秘密的义务的的前提，至于于补偿的代价价是多少，应应由劳动关系系的双方当事事人在合同中中约定，法律律应规定一个个最低的下限限。结束语 我们应应本着实事求求是、与时俱俱进的态度来来审视劳动合合同制度实施施现状，及时时了解 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理中存在的的问题，提出出完善劳动合合同管理的办办法，使劳动动合同制度不不断完善。同同时，还应深深入基层，到到问题多的重重点地区、重重点行业、重重点企业进行行调研，掌握握第一手资料料，切实解决决存在的问题题。通过下基基层调研，提提出一些完善善劳动合同制制度的方法和和建议，使劳劳动合同制度度不断得到完完善，从根本本上减少劳动动纠纷和争议议，更好地维维护劳动者和和用人单位双双方的利益。注释： 该定义主要要是基于