已成立未生效的合同能否解除

1、已成立未生效的合同能否解除？北京市奕明律师事务所孟娟合同法规定了合同解除的三种情形：其一，协议解除，即合同法第九十三条第一款规定的，当事人经协商一致，可以解除合同。其二，约定解除，即合同法第九十三条第二款规定的，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时， 解除权人可以解除合同。其三，法定解除，即出现合同法第九十四条规定的五种情形时，当事人可以解除合同。这五种情形分别是：第一 ,不可抗力，而且致使不能实现合同目的，此种法定解除权合同双方均享有。第二，预期违约（明示违约） 。当事人一方明确表示或以自己的行为明示不履行合同“主要债务” 。若以默示行为表示拒绝履行，对方应行使不安抗辩权，

2、而不能径直解除合同。第三，根本违约，是指当事人的违法履行已致使合同目的不能实现，另一方可径直解除合同。第四，迟延履行。因这种违约形态而产生的法定解除权可以分为两种情况：迟延履行已致使不能实现合同目的， 构成根本违约的，守约方可径直解除合同。 迟延履行的是主要债务， 但没有构成根本违约的，守约方应当预先催告对方在合理期限内履行， 只有经催告后，对方在合理期限内还未履行的，才发生解除权。第五，法律规定的其他情形。规定在合同法的其他条款中，概括如下：第六十九条， 不安抗辩权人的解除权；第二百一十九条，租赁合同的承租人因过错致使租赁物受损，出租人可以解除合同；第二百二十四条， 租赁合同的承租人未经出租

3、人同意转租的，出租人可以解除合同； 第二百四十八条， 融资租赁合同的承租人经催告在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同； 第二百五十三条，承揽合同的承揽人未经定作人同意将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；第三百三十七条，技术开发合同的标的（技术）已由他人公开，致使合同履行没有意义的，当事人可以解除合同； 第一百九十五条， 赠与合同的赠与人经济状况显著恶化严重影响生产生活的， 可以不再履行赠与义务； 第二百三十三条，租赁合同的租赁物危及承租人的安康，承租人可以随时解除合同；第二百三十二条， 不定期租赁合同的双方可以随时解除合同；第二百六十八条，承揽合同的定作人可以随时

4、解除合同；第四百一十条，委托合同的委托人或受托人可以随时解除合同；第三百零八条， 货运合同在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求中止运输、 返还货物。一般认为，合同只有在依法成立并生效后，才存在解除，无效合同、可撤销的合同不存在合同的解除问题。但已经成立但尚未生效的合同是否可以作为解除的对象呢？如果合同已经成立但尚未生效，此时一方当事人实行了严重的违法或损害对方当事人合法权益的行为，致使对方当事人若继续固守该合同，期待合同生效，就会遭受重大损失在这种情况下， 对方当事人主张解除该合同， 应否得到支持？这是司法实务经常遇到的现象，也是一个亟待解决的问题。笔者认为，已经成立但未生效的合同可以

5、作为解除的对象，理由如下：一、解除权以生效合同为对象，这是学说的意见，并且是尚未遇到已经成立但尚未生效的合同可否解除的案件之前的观点。其实，我国现行合同法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同，没有禁止解除已经成立但未生效的合同。 “法无明文禁止即可行” ，在这种情况下，不宜固守旧论， 而应当重新解释我国现行法上的解除对象，允许解除已经成立但尚未生效的合同，并不缺乏法律依据。二、依据合同神圣或合同严守的原则，合同一经有效，就必须遵守，不得擅自变更或者解除。即使如此，在主客观情况发生变化，继续严守合同会带来不适当后果的情况下， 法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解

6、除， 不再受合同严守原则的束缚，那么，尚未生效的合同，其约束力薄弱甚至缺失，就更应当允许解除，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。三、对于尚未生效的合同，若不允许解除，该合同要么较长时间地停止在这种状态， 要么发展到生效履行的阶段， 而这两种结果将会更大程度地损害无辜的当事人的合法权益： 要么使得当事人的权利停滞在不利状态， 救济存在障碍； 要么使得当事人的利益更加深陷于流失泥潭，救济须付出更大的代价。在上述情况下，相关当事人如强行废除该合同，至少构成缔约过失责任，并不适当。如果允许该当事人解除合同，则不会出现此类不适当的结果。四、合同权利义务终止存在固有的期限或途径。在我国

7、现行法上，合同消灭的原因包括合同全面履行、债务抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、 合同被宣告无效、被有权机关撤销、效力待定场合的不予追认及合同解除等。宣告无效、被撤销、效力待定的情况均适用于已成立并生效的合同，基于这种原因而产生的合同消灭的情形显然不适用于已经成立但未生效的合同。且因合同尚未生效也不适用全面履行、抵消、提存等制度。那么，什么是已成立未生效合同消灭的原因呢？解除， 应当是有限且有效的途径。但是，如何解除已成立未生效合同呢？因法无明文规定，我们试从理论方面予以探讨。已经成立但未生效的合同作为解除的对象，应当遵循双方协商为主，单方行使解除权为例外的原则

8、。这是为维护合同交易安全，防止一方当事人为了自己利益滥用合同解除权、 为违背诚实信用原则寻找各种借口。法律并未禁止双方当事人协商解除已经成立但未生效的合同，但也未规定该类合同法定解除事由， 只要当事人意思表示真实、自愿、合法，即可以此方式实现脱离已成立合同约束的法律后果。当合同成立后尚未生效前，固守合同生效将使一方当事人利益受到重大损失， 而双方协商解除未果的时候，利益将要受损的一方当事人行使合同解除权也并非必要。此时，应当区别不同情况：如果该方当事人能够阻止合同生效，即不使合同符合生效条件， 其可以通过决定行为方式来选择是否使合同按照前期约定产生法律效力；如果不能阻止合同生效， 但追究对方缔

9、约过失责任能够弥补利益损失、合同生效仍有积极意义， 且追责成本不高于解约成本时，该方当事人也无解除合同的绝对必要； 除非不解除合同难以弥补利益损失并且合同生效对其已毫无意义， 或维持合同成立状态成本过高，当事人行使解除权就成为维护自身合法权益、保障社会交易秩序正常稳定的有力手段。出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂， 今天下三分， 益州疲弊， 此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其

10、刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。“能 ”，是以众议举宠为督：亲贤臣， 远小人， 此先汉所以兴隆也； 亲小人， 远贤臣， 此后汉所以倾颓也。 先帝在时，每与臣论此事， 未尝不叹息痛恨于桓、 灵也。 侍中、尚书、 长史、 参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，