法律选择与法律规避

1、法律选择与法律规避传统国际私法关于法律规避问题的理论是值得深入探讨的。随着社会的进步，国际交流的发展，这一理论的局限性已逐渐显示出来，甚至已不能适应国际间日益密切交往的现实。本文试图从法律规避与法律选择关系的角度来重新审视法律规避的性质，以期能进一步拓展法律规避问题在国际私法上的理论和实践意义。(一)国际私法学关于于法律规避问问题的传统理理论受到来自自逻辑和实践践两个方面的的严峻挑战，它已不能反反映国际私法法的立法和司司法实际，在当今经济济全球化背景景下，甚至会阻碍碍跨法域的民民事商事交流流。传统的国国际私法法律律规避理论主主要有以下几几个要点：(1)关于法律律规避的性质质问题。传统统的观点认

2、为为，法律规避是是一种欺诈行行为、逃法行行为、违法行行为，是一种在涉涉外民商事领领域，当事人有意意改变冲突规规范连结点中中的事实因素素，以避开本应应适用的准据据法，达到对自己己有利的法律律适用的目的的的行为。韩韩德培先生主主编的国际际私法新论认认为“法律规避(evasiion of law)又又称僭窃法律律(frauude a la loi)或或欺诈设立连连接点(frraudullent creattion of pointts of contaact)，它是指涉外外民事法律关关系的当事人人为利用某一一冲突规范，故意制造某某种连接点，以避开本应应适用的法律律，从而使对自自己有利的法法律得以适用

3、用的一种逃法法或脱法行为为。” 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元先生生主编的中中国国际私法法通论也认认为“法律规避(evasiion of law)，又称诈欺规规避(fraaude a la loi，gesettzesummgehunng，frauddulentt evasiion of law)，或称诈欺设立连连接点(frauudulennt creattion of pointts of contaact)；我国台湾学学者也有称之之为选法诈欺、窍法舞弊的，是指涉外民民事领域，当事人为利利用某一冲突突规范，故意制造出出一种连接因因素，以避开本应应适用的

4、准据据法，并获得对自自己有利的法法律的适用的的逃法行为。” 李双元主编：中国国际私法通论，北京，法律出版社， 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社，1997年，第194页。 李双元主编：中国国际私法通论，北京，法律出版社，1996年，第162页。(2)关于法律律规避与公共共秩序保留的的关系问题。一一种观点认为为，通过对当事事人法律规避避行为的认定定而排斥外国国法与通过公公共秩序保留留手段来直接接排斥外国法法是有区别的的，因此，法律规避是是一个独立的的问题；另一种观点点认为这两者者在维护内国国法的权威方方面是一致的的，前者可以看看作是后者的的一个部分，法律规避不不是一个独立立的问题。但但两种

5、观点都都承认，法律规避问问题是限制外外国法适用的的问题。(3)关于法律律规避的效力力问题。传统统观点认为，法律规避的的效力应具体体分析。首先先，规避内国强强行法一律无无效；其次，规避不正义义的外国强行行法有效；再次，规避正义的的外国强行法法无效。以上理论，我们们在国内外有有关国际私法法的理论著作作和教材中可可以广泛看到到。但这一理理论的局限性性已日益显著著。1.该理论一方方面认为法律律规避是欺诈诈行为，具有实质上上的违法性，另一方面却却又认为法律律规避有可能能是有效的，尤其是在规规避外国的法法律时有可能能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia co

6、rrumpit)的原则。而且这一理论隐示，欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为，是违法行为，因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来，如果要想使被认定的法律规避行为在理论和实践上仍具有有效和无效的两种可能性，那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。如果法律规避是是欺诈行为、违违法行为，该行为就不不可能有效，从而对法律律规避行为的的定性和对法法律规避行为为的态度的区区分也就没有有必要。

7、因而而，法律规避与与公共秩序保保留在理论和和实践上也不不再具有区分分的意义。因因为，某种行为被被认定为法律律规避行为，就必然意味味着排斥外国国法，而认定法律律规避的关键键又涉及对所所规避的法律律的性质的主主观认定，强行法和任任意法的划分分是相对的，正义和不正正义的法律的的划分也往往往是不确定的的，这与通过公公共秩序保留留来排斥外国国法在方式上上并无实质区区别。因此，按照这一理理论，如果承认法法律规避有可可能有效，就陷入逻辑辑矛盾；如果认为法法律规避一概概无效，就等于否定定了法律规避避本身独立的的理论和实践践意义。2.人为地改变变连结点来达达到不受某一一法律约束的的目的，并不一定就就是欺诈行为为

8、、逃法行为为、违法行为为。欺诈行为为不仅目的是是非法的，而且手段也也是非法的。 See Dictionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可参见牛津法律大辞典(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(

9、fraud)词条。而当事人制造或改变连结点的行为则完全可以是依法进行的，即以合法的手段达到不受某一法律约束的目的。在1878年法国最高法院审理的“鲍福来蒙王妃”案(Bauffremont v.Bibcsco)中，尽管当事人避开法国法律而选择德国法律的意图是明显的，但其归化德国的行为是合法的。况且，在国际交流日益频繁的今天，当事人依法改变国籍、住所，选择行为地、所在地等是非常正常的，限制人们改变连结点不仅有害于人的自由，也不利于国际交流。实际上，在大多数场合要判断当事人改变连结点的行为与规避法律的目的之间有必然的联系是非常困难的。而且，在司法实践中，象法国法院处理 See Dictionary

10、of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可参见牛津法律大辞典(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。一方面又认为其其改变连结点点的手段行为为是有效的，这在逻辑和和实践上都是是非常荒唐的的。违法

11、行为是有损损国家或他人人利益，并且违反法法律规定的行行为。当事人人的法律规避避行为确是以以个人利益为为目的的，但未必会损损害国家利益益或他人利益益。在不损害害国家和他人人利益的前提提下，当事人对个个人利益的追追求是符合国国家和国际利利益的。况且且法律并不是是体现国家利利益的唯一方方式，法律也不一一定都能真实实地体现国家家利益，因此，避开某一法法域法律的约约束未必损害害该法域利益益。而且法域域与国家领域域并不完全是是一致的，当事人通过过改变连结点点在多法域背背景下进行法法律选择时，有可能是在在一个国家范范围内进行的的。规避法律律的行为是否否具有社会危危害性，是否是违法法行为应由法法律具体加以以规

12、定和衡量量。逃法行为是逃避避法律约束的的行为。 黄进主编的国际私法(北京，法律出版社，1999年，第269页) 中认为法律规避行为是“逃法行为或脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。在单单一法域背景景内，法律规避行行为的确有可可能是逃法行行为。但在多多法域背景下下，法律规避可可能只是要不不受某一法律律约束，并非是指完完全不受法律律约束，在国际私法法中，法律规避实实际是一种当当事人选择法法律的行为。在在大多数场合合下，各种现实的的法律体系，尤其是民商

13、商事法律大都都是人道的、正正义的、值得得尊重的。当当事人在众多多的法律中在在不妨害他人人的情况下，选择一个对对自己有利的的法律，这很难说是是逃避法律。而而且法域的划划分是人为的的，有时甚至是是不得已的，强行将某人人归入某一法法域的正当性性也是值得怀怀疑的。从主主观上看，有意识的 黄进主编的国际私法(北京，法律出版社，1999年，第269页) 中认为法律规避行为是“逃法行为或脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。3.传统理论关关于法律规避避与公共秩序

14、序保留关系的的观点在逻辑辑上很不清晰晰。首先，法律规避是是否是一个独独立的理论问问题不能从效效果上来看。法法律规避问题题的理论和实实践意义不在在于它与公共共秩序保留在在效果上是否否一致。因为为从效果上讲讲，将两者混为为一谈并不引引起任何法律律结果。 法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol) 和拉加德(Lagarde) 在他们合著的国际私法总论(北京，中国对外翻译公司出版，1985年) 中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，但在总体上认为，将两者混为一谈并不引起任何法律后果。法律律规避问题的的独立的理论论实践意义在在其结构和性性质本身，法律规避概概念是法律现现象的理论描描述

15、，其意义不在在于限制外国国法的适用，而在于扩大大外国法的适适用。其次，法律规避问问题与公共秩秩序保留问题题的确又是紧紧密相联的。因因为对法律规规避行为效力力上的否定在在本质上就是是公共秩序保保留。传统理理论要么只看看到了法律规规避与公共秩秩序保留在结结构和性质上上的不同，将法律规避避看作是与公公共秩序保留留不同的另一一排斥外国法法的手段；要么只强调调了两者的 法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol) 和拉加德(Lagarde) 在他们合著的国际私法总论(北京，中国对外翻译公司出版，1985年) 中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，但在总体上认为，将两者混为一谈并不引起任

16、何法律后果。法律规避是陈述述性的概念，是法律现象象的描述；公共秩序保保留是评价性性的概念，反映司法的的立场。只有有在对法律规规避的效力持持否定的态度度时，才能限制外外国法的适用用。法律规避避本身是当事事人的一种行行为，当事人的法法律规避行为为不仅不是在在排斥外国法法，而且恰恰是是在选择外国国法。能够排排除外国法的的是国家或法法院对当事人人这种法律规规避行为的态态度。该理论不符合国国际私法的立立法和司法实实际。从各国国国际私法的的立法来看，许多国家对对当事人规避避外国强行法法都是默许的的，并不以该法法的正义还是是不正义为转转移。如19982年南斯斯拉夫冲突法法第5条规定定“如适用依本本法或其他联

17、联邦法可以适适用的外国法法，是为了规避避前南斯拉夫夫法的适用，则该外国法法不得适用。”该法对规避外国法的问题虽未作直接规定，但实际上等于默许。加拿大和美国各州也类似规定。 余先予主编：国(区) 际民商事法律适用法，北京，人民日报出版社，1995年，第9798页。从司法上看，法国法院在1922年的弗莱(ferrai)案的判决中，就承认了规避外国法的效力。英国的判例认为，当事人运用连接因素是国际私法允许的，排斥通过法律规避行为而引用的外国法只是一种例外。德国的判例学说也认为，在许多场合法律规避是可以允许的。根据对日本法例第8条第2款的解释，当事人为规避适用严格的甲国法而特意前往乙国，依乙国法律进行

18、的法律行为应被认为是适当的。 日本国际法学会编：国际法词典，北京，世界知识出版社，1985年5月，第593594页中的“法律规避”词条。另外，有些国家将法律规避问题看作是公共秩序保留问题的一部分，在立法中将其纳入公共秩序保留条款，从而可能使不违背公共秩序的 余先予主编：国(区) 际民商事法律适用法，北京，人民日报出版社，1995年，第9798页。 日本国际法学会编：国际法词典，北京，世界知识出版社，1985年5月，第593594页中的“法律规避”词条。5.至于传统国国际私法理论论关于法律规规避构成条件件的理论也存存在问题。将将法律规避的的构成建立在在不具稳定性性的条件之上上，法律规避的的性质就

19、不可可能稳定。用用当事人择法法行为的对象象，即是强行法法还是任意法法、内国法还还是外国法、正正义法还是非非正义法，来作为判定定该行为是否否是法律规避避行为，而不是按照照某种行为自自身的结构和和特点来判断断行为的性质质，这种作法是是不合适的。6.法律规避的的传统理论也也不能适应日日益广泛、频频繁和深入的的跨法域民商商事交往的需需要。将法律律规避看作是是欺诈行为的的观点是与法法律共同体 李双元主编：国际私法，北京大学出版社，1991年，第52页。和和“世界公民” 世界公民(weltburger) 一词为希腊文的转译，17世纪开始流行。康德认为“一切彼此可能互相影响的人们，都必须隶属于某种公民体制。

20、”“但就有关处于其中的个人而言，则一切合法的体制都是： 李双元主编：国际私法，北京大学出版社，1991年，第52页。 世界公民(weltburger) 一词为希腊文的转译，17世纪开始流行。康德认为“一切彼此可能互相影响的人们，都必须隶属于某种公民体制。”“但就有关处于其中的个人而言，则一切合法的体制都是： a.根据一个民族的人们的国家公民权利的体制(iuscivitatis民法) b.根据国家之间相互关系的国际权利(ius gentium国际法)c.根据世界公民权利的体制就个人与国家对外处于互相影响的关系中可以看作是一个普遍的人类国家的公民而言(ius cosmopolitanicum世界公

21、民法)。”参见德康德著：历史理性批判文集，北京，商务印书馆，1990年，第105页。(二)国际私法上的法法律规避不是是欺诈行为、逃逃法行为，而是择法行行为，在性质上具具有界于合法法和违法之间间的特点。1.国际私法上上的法律规避避不是逃法行行为，而是择法行行为单一法域背景的的法律规避与与国际私法上上的法律规避避有区别，也有相同的的方面。在单单一法域背景景下，法律规避是是指以合法手手段达到选择择或逃避某一一法律规定约约束的目的的的行为；在多法域背背景下，法律规避是是指通过合法法的手段达到到不受某个法法域的法律约约束的目的的的行为。在单一法域背景景下，当事人利用用法律的矛盾盾，避开一条法法律，选择另

22、一条条法律；或者利用制制定法与“民间法”的法的冲突突，避开制定法法，选择“民间法”； 苏力著：法治及其本土资源，北京，中国政治大学出版社，1996年中法律规避和法律多元、在论法律规避两篇文章。或者利用法法律的漏洞，逃避法律的的约束。这三三种情况在性性质上都具有有界于合法和和违法行为之之间的特点。但但是，考虑到维护护法律的权威威和统一，世界各国在在立法和司法法实践中，对这种法律律规避一般都都持一种否定定态度。在单单一法域背景景下法律规避避之所以是无无效的，其原因不在在于它是法律律规避行为，而在于单法法域背景。而而且，即便就这种种法律规避而而言，也有其积极极意义。信托托制的产生，被英国著名名法学家

23、梅特特兰誉为是英英国人在法学学领域中最伟伟大最辉煌的的成就。但信信托制在很大大程度上却是是法律规避的的结果，作为信托制制历史渊源的的用益权制，是在规避禁禁止教会拥有有土地的法律律和土地只能能长子继承的的法律中发展展起来的。在在伊斯兰法律律发展史上，法律规避也也扮演过重要要的角色。伊伊斯兰教法认认为借贷利息息是非法的，但这一原则则阻碍了商业业的发展，在这种情况况下，出现了作为为一种法律规规避形式的“重复买卖”，它既维护了了法律的严 苏力著：法治及其本土资源，北京，中国政治大学出版社，1996年中法律规避和法律多元、在论法律规避两篇文章。国际私法上的法法律规避具有有多法域背景景，与一般国内内法上的

24、法律律规避有一定定区别。首先先，国际私法上上的法律规避避不是逃法行行为，而是选择法法律的行为。法法律规避是指指当事人在涉涉外民商事领领域，通过改变冲冲突规范连结结点中的事实实因素，以避开本应应适用的准据据法，取得对自己己有利的法律律的适用的选选择法律的行行为。其次，国际私法上上的法律规避避是利用冲突突规范，改变事实上上的连结点，避开某一法法律而选择另另一法律的行行为；国内法上的的法律规避主主要是利用实实体法上的矛矛盾和漏洞，或者制定法法与“民间法”上的矛盾来来达到选择或或逃避法律约约束的目的。第第三，维护法律的的权威与统一一，在国际(多多法域)和国国内(单法域域)的不同背背景下是有区区别的。在

25、国国内背景下，维护法律的的权威与统一一是以国家主主权的对内最最高管辖权为为基础的；在国际背景景下，则还应考虑虑对其他国家家法律的尊重重和本国国民民的世界公民民身份的尊重重。2.国际私法上上的法律规避避不是欺诈行行为，在性质上是是否合法具有有不确定性法律规避行为与与欺诈行为各各有自己的结结构特征和独独立的理论意意义，凭巧智而达达到目的的共共同特点不足足以使它们混混为一谈。欺欺诈具有主观观恶性，而规避则未未必；欺诈具有手手段上的非法法性，而规避强调调依“规”而“避”。传统国际际私法理论之之所以将法律律规避定性为为欺诈行为、僭僭窃行为、巧巧法舞弊行为为等，主要有两方方面的原因：(1)当时时跨法域交流

26、流的程度不高高，改变连结点点的情况也不不会经常出现现，国际共同利利益尚不突出出。(2)片片面强调法律律关系的稳定定性，忽视国际民民商事交往主主体的个别利利益。应该看到，法律律规避的产生生有其合理的的基础：第一，法律本身是是有局限性。无无论在价值取取向上还是在在法律的社会会适应性上，任何法律都都不是绝对完完美的，法律在逻辑辑上的漏洞和和矛盾在很大大程度上甚至至是不可避免免的。第二，法律的主体体是人，并且以人为为目的，而人是能动动、理性的。第第三，多法域并存存的局面和跨跨法域的广泛泛深入的交流流不仅是人类类社会现实的的需要和发展展的趋势，而且其本身身在价值上也也是有益的。因因此，对法律规避避的态度

27、人们们总是处于两两难的境地。一一方面，肯定法律规规避的效力，似乎与法律律的普遍约束束力的性质相相矛盾；另一方面，否定法律规规避的效力，似乎又会助助长法律固有有的缺陷：僵化性；一方面，肯定法律规规避的效力，似乎会损害害主权国家法法律的权威，损害法律关关系的稳定性性；另一方面，否定法律规规避的效力，似乎又不利利于跨法域的的民间交流，不利于个人人权利的实现现。所以，法律规避在在性质上具有有处于合法与与非法之间的的特性，不同国家往往往根据自己己国家的具体体情况采取不不同的态度。3.法律规避是是当事人间接接的择法行为为法律选择问题是是国际私法的的基本理论问问题之一，选择法律的的方法是国际际私法理论界界的

28、热门话题题。但是，选择法律的的主体问题，即谁有权选选择法律，当事人能否否进行法律选选择的问题，传统国际私私法理论并未未给予足够的的关注。选择择法律一向是是国家的特权权，国家在立法法或司法中进进行法律选择择被认为是天天经地义的。国国家制定冲突突规范的立法法行为，法院解决涉涉外民商事案案件过程中对对法律适用的的自由裁量行行为就是国家家择法行为的的典型体现。但但是，随着在涉外外合同领域法法律适用的“意思自治”原则的发展展，国家选择法法律的垄断地地位发生了动动摇。“意思自治”原则在本质质上就是承认认合同当事人人选择支配他他们合同的法法律的自由。当当事人直接选选择应当适用用的法律的方方法，晚近以来有有了

29、长足的发发展。这不仅仅体现在这一一原则已被各各国立法普遍遍采纳，还体现在这这一原则已冲冲出合同领域域，进入继承、婚婚姻家庭甚至至侵权行为等等领域。允许许当事人自主主地参与法律律的选择，虽然并不意意味着当事人人最终决定着着法律的适用用，但是它在促促进跨法域民民商事交流中中所起的积极极作用却是不不可估量的。从广义上讲，法法律适用的当当事人“意思自治”，即当事人直直接的择法行行为，就是一种法法律规避。 邵景春著：国际合同法律适用论，北京大学出版社，1997年，第81页。但但是，狭义的法律律规避强调通通过改变冲突突规范连结点点来达到规避避法律的目的的。从这个意意义上说 邵景春著：国际合同法律适用论，北

30、京大学出版社，1997年，第81页。(三)把法律规避与法法律选择联系系起来，将它理解为为一种当事人人间接的择法法行为，在国际私法法上具有重大大的理论和实实践意义。1.理论意义(1)将法律规规避行为理解解为一种法律律选择行为提提高了法律规规避问题在国国际私法理论论上的重要性性。国际私法法大体来讲有有三个基本理理论问题，一是法律的的域外效力问问题；二是法律选选择问题；三是外国法法的排除问题题。传统国际际私法理论将将法律规避问问题放在外国国法的排除问问题的框架内内，把它与公共共秩序保留问问题联系在一一起，从而强化了了法律规避在在跨法域交往往中的消极影影响，淡化了法律律规避问题的的独立色彩。而而且，由

31、于国际私私法第一和第第三个基本理理论问题，目前理论界界的研究尚不不成熟，这也降低了了法律规避问问题的理论含含量。相反，将法律规避避问题纳入法法律选择问题题，不仅强调了了法律规避在在跨法域民商商事交流中的的积极作用，而且进一步步展示了一个个被忽略了的的研究领域：法律选择的的主体问题。(2)将法律规规避行为理解解为一种法律律选择行为进进一步深化了了人们对法律律共同体问题题和法律冲突突问题的认识识。德国法学学家萨维尼曾曾提出各国的的法律是平等等的，并构成一个个法律共同体体的观念。各各国法律尽管管有许多不同同，有的法律甚甚至还存在糟糟粕，但是从总体体上讲它们都都是人类制度度文明的成果果。然而，法律共同体体的理论，如果没有法法律选择的实实践，尤其是没有有作为法律共共同体的基本本行为主体国际民民商事交往的的主体当事人的法法律选择行为为，将永远只能能是个“假设”。法律文化的多元元化与法律的的一体化是辩辩证统一的。法法律冲突的存存在不仅是不不可避免的甚甚至可能是有有益的。 人们往往将法律冲突理解为一种消极现象，从而认为法律规避的存在是个历史的过程，尽管这一过程是非常漫长的，但它终将被法律的统一所取代。并且认为国际私法的目的就是解决法律冲突。解决法律冲突的方法有两种：一是通过冲突规范解决，一是通