论信赖利益的法律保护

1、目录论信赖利益的法律保护诚信原则的人性检讨民事立法与民法法学研究展望望论信赖利益的法法律保护林赐文在民事活动动，由于自身身的故意或过过失导致他人人权益受损害害应承担损害害赔偿责任，以以恢复填补受受害人所受的的损害，包括括履行利益的的损害也包括括信赖利益的的损害。所谓谓履行利益的的损害是指法法律行为有效效成立，但由由于债务人不不履行债务而而遭受的损害害，又称积极极利益的损害害。所谓信赖赖利益的损害害是指“法律律行为外形上上虽成立，但但实际上无效效，当事人一一方因善意无无过失信其有有效致受之损损害”。(11)例如，甲甲有一幢房子子，20000年12月220日甲与乙乙签订一份合合同，约定甲甲将该房子

2、卖卖给乙，价金金5万元，112月25日日办理过户登登记手续并支支付费用。112月23日日，乙就与丙丙签订一份租租赁合同，将将该房子租给给丙，双方约约定20011年1月1日日交付使用。22000年112月22日日由于甲的过过失引起火灾灾导致该房子子被烧毁，在在这种情况下下，甲、乙间间的买卖合同同合法有效，由由于甲的原因因不能履行合合同，乙可根根据合同约定定要求甲承担担违约责任，赔赔偿乙因不能能履行合同而而遭受的损失失，即履行利利益的损失。而而乙、丙间的的租赁合同由由于租赁物自自始不存在，导导致合同无效效。丙可请求求因信赖租赁赁合同有效而而实际上无效效而遭受的损损失，即信赖赖利益的损失失。一、信赖

3、利利益赔偿请求求权的依据对于信赖利利益损害赔偿偿请求权法律律性质如何，主主要有以下几几种观点：有有主张缔约过过失说，有主主张善意说，有有主张原因说说。1、缔约过过失说系德国国法学权威耶耶林所倡，他他认为契约订订立之际，当当事人间即成成立与契约类类似之信任关关系，当事人人即负有交易易上注意之义义务，诸如通通知、保护、说说明等义务，此此等义务，不不但于契约成成立或契约履履行时有之，即即于契约之缔缔结时应有之之，“从事契契约缔结的人人，是从契约约交易外的消消极范畴进入入契约上的积积极义务的范范畴，其因此此而承担的首首要义务，是是于缔约时须须善尽必要的的注意。法律律所保护的，并并非仅是一个个业已存在的

4、的契约关系，正正在发生中的的契约关系也也应包括在内内。否则契约约交易将暴露露于外，不受受保护，缔约约一方当事人人不免成为他他方疏忽或不不注意的牲牺牺品，契约的的缔结产生了了一种履行义义务，若此种种效力因法律律上的障碍而而被排除时，则则会产生一种种损害赔偿义义务，因此，契契约无效，仅仅指不发生履履行效力，非非谓不发生任任何效力。简简言之，当事事人因自己过过失致使契约约不成立者，对对信其契约有有效成立的相相对人，应赔赔偿基于此信信赖而生的损损害”。(22)2、善意说说，法学家雷雷基斯尔认为为，信赖利益益赔偿，旨在在基于公理，以以保护善意无无过失之信赖赖人，故赔偿偿义务之责任任根据，不应应由赔偿义务

5、务人本身求之之，实应由相相对信赖人求求之，即以信信赖人之善意意无过失为己己足，而不必必赔偿义务人人有无故意或或过失。3、原因说说，原因说者者认为，凡以以自己之行为为，使对方当当事人信其法法律行为有效效存在，如竟竟因某种原因因而无效或不不存续者，则则不论其人主主观上有无过过失，对于信信赖人概应负负赔偿之责。上述各种学学说，由于立立场及分析方方法不同，各各执一词，既既有合理的一一面也存在不不合理的一面面，善意说侧侧重于以保护护信赖人为基基础，但忽略略了赔偿义务务人之意思，仅仅以信赖人之之善意为赔偿偿要件，而不不论赔偿义务务人之主观状状态。原因说说，将损害赔赔偿责任原因因引至客观结结果主义，以以损害

6、之外部部事实作为责责任判断之基基础，而不论论当事人之有有无过失，概概必须负责赔赔偿，则势必必造成当事人人畏缩不前，阻阻碍交易之发发展。而缔约约过失说,过过分强调相对对人 过失的的心理状态,而无法解释释相对人在特特殊场合应承承担的无过失失责任(如高高度危险作业业之情形) 。上述各种学学说均不能很很好地阐明信信赖利益损害害赔偿请求权权存在的基础础，那到底信信赖利益损害害赔偿请求权权存在的基础础是什么呢?可以从两方方面理解，一一是实质理由由即诚信原则则，二是形式式理由，即法法律的直接规规定。为维持交易易之安全，势势必有一种力力量对从事交交易之人的约约束，这种力力量即存在于于人之“诚”与与“信”上，

7、“诚信原则则，乃以社会会伦理观念为为基础，将道道德法律化而而产生之原理理，而为法律律最高之指导导原则也”。(3)信赖利利益损害赔偿偿请求权即植植根于诚信原原则，用以调调和意思主义义与表示主义义之偏差，盖盖意思表示有有瑕疵时，保保护表意人的的同时顾及善善意的信赖人人，善意信赖赖人仅得从善善意人之表示示行为以揣知知其意思，则则因善意无过过失信赖相对对人之表示而而受损害者，法法律自不能不不将该损害排排除，欲排除除此损害，则则必先预定损损害危险负担担之归属，凡凡对损害危险险具有支配力力者，即应负负损害赔偿之之责，信赖人人之损害，完完全系决定于于表意人，如如表意人意思思表示无瑕疵疵，信赖人即即无损害，如

8、如表意人意思思表示有瑕疵疵，信赖人即即受有损害，故故基于诚信原原则，凡对损损害之发生具具有绝对支配配者，即应承承担损害赔偿偿之责。法律律行为之无效效，往往对信信赖法律行为为有效之一方方发生损害，法法律为排除此此种损害，遂遂使对损害发发生具有支配配者，负一定定赔偿之责，而而赋予善意信信赖人以请求求权。信赖利益损损害赔偿请求求权存在的形形式理由在于于法律的直接接规定，各国国立法者根据据本国的实际际情况，考查查历史及他国国的经验，将将信赖利益赔赔偿请求权的的构成、范围围及赔偿义务务人主观状态态以法律形式式予以具体化化、法律化。二、信赖利利益赔偿的范范围(一)财产产之损害。即即通常交易上上得以金钱估估

9、计价格之损损害，亦称之之为有形之损损害。财产之之损害赔偿范范围，应以原原因事实与结结果间具有相相当因果关系系为限，即某某一事实在一一般情形下，据据一般人观察察，亦能发生生同一之结果果者，始能令令义务人赔偿偿。一般认为为财产之损害害包括所受损损害与所失利利益。1、所受损损害，即积极极的损害，指指由于某种事事实的发生导导致信赖人现现有财产的减减少，如订约约之费用，为为履行契约而而给付之价金金等。2、所失利利益，即消极极的损害，指指由于损害事事实之发生，致致信赖人之财财产本应增加加而未增加，例例如信赖人信信赖契约有效效而丧失某种种订约的机会会，此种消极极的损害的赔赔偿范围很难难确定，只得得依通常情形

10、形，可得预期期之利益者，即即能请求赔偿偿。(二)非财财产之损害。除除了财产上之之损害以外，还还有非财产上上之损害，是是指对财产以以外的其他利利益，如生命命、健康、名名誉、人格造造成损害，此此种损害不能能以金钱衡量量之，故称之之为非财产上上之损害。信信赖上能否就就契约无效而而向相对人请请求非财产上上之损害。各各国立法例皆皆以法律有明明文规定者为为限，始能请请求赔偿，如如台湾地区现现行民法第118条第222项规定：“人人格权之侵害害，以法律有有特别规定者者为限，得请请求损害赔偿偿或慰抚金”。法法律行为的效效力如何，一一般认为只涉涉及当事人财财产上之得失失，也即当事事人是否信赖赖法律行为，通通常只发

11、生财财产上之损害害，与人身自自由、名誉之之损害似无直直接关系，法法律行为无效效，不足以引引发信赖人之之人身自由、名名誉、人格受受损之危险。因因此，除法律律另有规定外外，一般信赖赖人不得请求求非财产上之之损害赔偿。总之，当事事人在进行民民事活动中，基基于诚信原则则，一方当事事人善意过失失地信赖法律律行为有效，而而由于某种事事实的发生导导致无效，信信赖人不得向向相对方请求求其财产上所所受的损害与与所失利益，在在法律明文规规定下还可请请求因法律行行为无效遭受受的非财产损损失。注：(1)林诚诚二著,民民法理论与问问题研究中中国政法大学学出版社出版版,第二百三三十七页;(2)张广广兴著, 债债法总论法法

12、律出版社,第五十二页页;(3) 林林诚二著,民民法理论与问问题研究中中国政法大学学出版社出版版,第二百五五十八页。诚信原则的人性性检讨郑景元诚信原则乃乃市民社会必必须遵守的信信条，同时也也是市民社会会法的基本原原则。其地位位一提再提，以以至有的学者者命之为“帝帝王条款”。其结果，诚诚信原则可指指导当事人行行使权利、履履行义务，可可解释、评价价和补充法律律行为，甚至至可解释和补补充法律，似似与法律正义义原则相比。这这种在理论上上无限扩张，实实践上到处滥滥用，必将导导致“帝王”之之死，失去其其规范意义和和操作价值，实实际上已进入入了法律精神神领域。为此此，笔者拟从从人性视角检检讨诚信原则则的内在结

13、构构、理想化模模式及践行机机制，以捡回回其固有价值值，取得规范范界定和实践践操作的生机机。一. 诚信信与人性(一) 诚诚信原则的内内涵笔者以为，对对民事诚信原原则的完整把把握须从规范范上去界定，从从学说上去认认识。但诚信信原则内涵在在中外规范和和学说上极不不统一，比如如在法律上，法法国民法典第第1134条条规定：契约约应以善意行行之;德国国民法典第第242条规规定：债务人人须依交易惯惯例，履行其其给付;瑞瑞士民法典第第2条规定：无论何人行行使权利和履履行义务，均均应以诚信为为之;我国民民法通则第第4条规定：民事活动应应遵循诚信原原则。在学说说上，对诚信信原则的本质质学说主要有有道德理想说说、道

14、德伦理理说和利益平平衡说三种。依据上述法法律规定，我我们可界定法法国采意思主主义，德国采采客观主义，瑞瑞士和我国法法律规定有较较高的抽象性性和指导性，在在界定上须从从主客观两个个方面去把握握，称为折中中主义。学术术上的三种观观点，以道德德理想说理解解诚信原则，可可将之推崇到到“帝王条款款”之位，但但同时它也就就失去了法律律规范意义;道德伦理说说虽含有较强强的价值评价价，但终未渗渗入法律而形形成法律的强强制评价机制制，所以最终终又回到了道道德理想说;利益平衡说说是用经济学学方法评判诚诚信原则，与与道德伦理说说一样，终未未渗入法律而而形成法律的的强制评价机机制，最终形形成市民社会会不能自为的的状态

15、。总之之，法律意义义上的诚信原原则必须具有有法律上的主主客观评价机机制，道德上上的人性基础础和市民社会会中的利益追追求。所以，笔笔者将诚信原原则定义为在在当事人从事事民事活动中中，应进行民民事行为信息息的充分披露露，以谋求各各方利益较量量均衡所应遵遵循的准则。根根据该定义，我我们可得出诚诚信须具备两两个要件：(1)行为要要件，指信息息的披露充分分，包括法律律的主客观评评价和道德的的人性基础;(2)结果果要件，指利利益的较量均均衡，体现出出市民社会中中的利益追求求。所谓信息息，指与交易易有关的所有有资讯，包括括交易人的个个人情况、交交易价格、标标的等。行为为要件要求交交易人各方获获取的信息须须对

16、称。所谓谓利益，这里里是指适法的的意思效果利利益，结果要要件就要求在在行为要件的的前提下，达达到各方的选选择目的，两两个要件缺一一不可。交易易是市民社会会的普遍行为为，但不意味味是其唯一的的行为;善意意只是诚信内内涵的似是而而非的描述，所所以，唯坚持持依诚信的行行为和结果两两个要件判断断，方可进行行法律认定和和实践操作，否否则，将会造造成法律的专专制与实践的的混乱。(二) 从从人性视角检检讨诚信原则则诚信在科学学领域着重求求真，在人文文领域则强调调求善。以科科学评价人文文，则真中有有恶，假中有有善。科学与与人文是人之之追求。因此此，从人性视视角评价诚信信，必然导致致以真假去评评价善恶，以以具体

17、化、形形式化的善恶恶去评价真假假。对诚信的的人性检讨从从一定意义上上就是科学和和人文对诚信信的双重评价价，从而使诚诚信通过科学学态度和人文文精神的统一一达到诚信原原则在法律上上的最大限度度的实现。政政治、经济、哲哲学、宗教、道道德和法律等等学科都探讨讨人性，然而而，视角和目目的均不同。但但由于诚信是是伦理学的重重要组成部分分，又是市民民社会法的“帝帝王条款”，更更是道德法律律化的产物，因因此，笔者从从人性视角检检讨诚信就把把政治、经济济、哲学、宗宗教等学科探探讨人性作为为背景，直接接从人文的道道德和科学的的法律两个方方面入手。道道德和法律价价值论均认为为，人性是人人作为人所具具备的基本属属性。

18、该属性性是相对于山山、川、水、木木等具有的物物性和动植物物具有的兽性性而言并为人人类所独有，其其基本内涵是是人类具有认认识和解决问问题的理性与与追问自身为为何、干何及及向何的精神神。该理性精精神赋予人类类主观意志和和客观行为在在社会关系中中永远趋利弊弊害，具有利利害倾向。当当然，这里的的利、弊是从从社会关系中中作出价值评评价的，个人人的利、害意意思表示并不不一定与社会会利、弊一致致，有时甚至至相反，而主主流的道德和和法律价值总总是与社会价价值相一致的的，因此，笔笔者依据道德德和法律价值值标准，从用用或在的层面面(设世界由由体、相、用用组成)将人人性第一步假假设为善和恶恶两个方面。应应注意的是，

19、笔笔者这里检讨讨的人性善恶恶，并非中西西方哲学上的的体善用恶论论，也非伦理理学上首先要要回答的人性性善或人性恶恶的假说，更更不是评价法法律价值的恶恶法善法说，而而是从伦理和和法相衍生出出的认识和解解决问题的两两种方式，只只有当善或恶恶在运作时，方方可评判它的的行为或社会会价值，但不不仅限于此，还还须进一步将将善或恶作出出划分，才有有实践价值，因因为善或恶本本身并不能导导出交易诚信信与否，善行行为有时并不不合理，恶行行为在一定条条件下又为市市民社会所肯肯定。也即说说在人性用的的层面探讨善善或恶并不会会导致法律的的肯定或否定定评价，因此此没有实际意意义，这也是是很多学者探探讨善恶时始始终不能进入入

20、法律适用领领域的原因，笔笔者下面检讨讨之。这里的善，被被界定为利他他的意思表示示，又分为小小善和大善。小小善，指利他他的不超过收收受利益的付付出的意思表表示，因此，依依据交易条件件，从伦理学学角度，也被被称为底线道道德，是真善善;从规范意意义认定，该该意思表示从从量度上看，不不多不少，刚刚好符合诚信信的行为和结结果要件，所所以，又被称称为基本诚信信。大善，相相对于小善，指指利他的超过过收受利益的的付出的意思思表示，因此此，从伦理学学角度，这种种付出交易外外条件的意思思表示，被称称为富余道德德。然而，富富余道德，我我们无论从伦伦理上评价或或是从规范意意义上认定，都都是极为复杂杂的。首先，如如果富

21、余道德德以交易成本本为基础并在在交易成本外外付出，从伦伦理学角度，就就可被称为成成本道德。该该成本道德又又依付出的方方式不同，分分为善大善和和恶大善。其其中善大善是是建立在小善善基础上的大大善，恶大善善是建立在小小恶基础上的的大善(小恶恶下文再谈)。从规范意意义上认定，两两者都是市民民社会交易人人选择交易对对象的方式，有有真实的交易易基础并在交交易条件上作作额外付出，完完全符合诚信信的行为和结结果要件，是是真善，因此此被称为最大大诚信。其次次，如果富余余道德不以交交易成本为基基础并在交易易成本外作出出意思与表示示不一致(如如真意保留、虚虚伪表示、隐隐藏行为、脱脱法行为、错错误、误传及及重大误解

22、等等)或者意思思与表示不自自由(如欺诈诈、胁迫等)，那么富余余道德就失去去存在的基础础，是假大善善，因此，从从伦理学角度度被称为泡沫沫道德;这种种泡沫道德存存在的最大秘秘密往往是交交易人故意扭扭曲或倾斜交交易信息，使使各方在交易易中利益较量量失衡，所以以，从规范意意义上认定，它它是一种假诚诚信。这里的恶，特特指利己的意意思表示。它它又分为小恶恶和大恶。小小恶是指交易易人在适法范范围内，以追追求自身利益益最大化为目目的而为的意意思表示，因因此，它具有有适法性、利利己性和表征征性。其基本本内容和方式式为讨价还价价、迂回策略略、反复磋商商等。从伦理理学角度，讨讨价、策略、磋磋商完全是交交易人把自身身

23、智慧运用到到交易过程，虽虽利己但不损损人，并不违违反公序良俗俗，相反，还还可抵制对方方逾越公序良良俗，因此，小小恶属于适德德行为;从规规范意义上认认定，小恶之之各方为追求求自身利益最最大化，尽力力挖掘、揭示示对方交易信信息，两力或或多力交互作作用，最终使使交易信息得得到充分披露露，各方利益益较量趋于平平衡，完全符符合诚信的行行为和结果要要件，因此小小恶也是一种种诚信。大恶恶，相对于小小恶，但不属属于一个范畴畴，是指交易易人超过适法法范围，以追追求自身利益益最大化为目目的而为的意意思表示，因因此，它具有有违法性、利利己性和表征征性。其基本本内容和方式式为意思与表表示不一致、不不自由，如真真意保留

24、、虚虚伪表示、隐隐藏行为、脱脱法行为、错错误、误传、重重大误解、欺欺诈、胁迫、暴暴利、乘人之之危等。从伦伦理学角度看看，大恶因利利己已经走向向害及他人地地步，违反了了市民社会的的公序良俗，是是反德行为;从规范意义义上认定，大大恶以意思与与表示不一致致、不自由的的方式，扭曲曲以至破坏了了交易各方的的平等性，使使交易信息呈呈现非对称性性，其结果，使使交易各方利利益较量失衡衡，甚至一方方完全剥夺了了另一方的交交易利益，因因此是一种假假诚信。总之，在利利他之善中，自自当遵循法律律化的道德原原则，但应警警惕失却道德德底线的泡沫沫道德，它是是一种假诚信信，同时要知知道恶大善在在本质上是一一种小恶，无无非是

25、道德渗渗入法律的产产物;在利己己之恶中，理理应遵循法律律原则，并要要着重强调小小恶乃市民社社会交易的核核心准则，也也是市民社会会机制的根本本保证。善恶恶两种人性方方式中，只有有小善、小恶恶在某些情形形下形成同体体对应关系，如如在双务契约约中，从交易易结果看，各各方既是义务务人也是权利利人，即每个个交易人具有有小善、小恶恶双重角色，但但从交易过程程看，各方呈呈现单性小恶恶乃为常态。其其他如大善和和小善，大恶恶和小恶，大大善和大恶则则主要表现为为量度上的对对立关系，所所以不可能在在一方上同时时产生。现在需要检检讨的是在人人性中是否存存在中性或称称价值中立，即即无善无恶。关关于性无善恶恶论，中外哲哲

26、人均有探讨讨，如中国思思想家告子认认为，人之善善由后天教育育所得(告告子上)，黑格尔则则将善与恶视视为绝对精神神发展中的两两个不同环节节。但他们们均从本体的的层面观察，笔笔者则从用界界检讨善恶，所所以可总结为为视角相同，层层面相异。该该文的善恶是是被界定在市市民社会法的的意思表示范范畴内的，所所以交易的行行为和结果就就成为评价善善恶的要件。行行为和结果的的产生则有内内在驱力或外外在刺激所致致，驱力或刺刺激生于需求求，而需求又又因内部失衡衡使然。交易易本身就导因因于需求，而而需求的实现现恰须善恶为为之。若各方方无需求，意意味着彼此处处于自足状态态，无需善恶恶为之，则交交易已成为不不必要。最难难理

27、解的是中中介人问题，一一般认为中介介人实行价值值中立，但从从市民社会看看，中介人将将交易关系整整体作为交易易对象来实现现自身的利益益追求;在个个案中，它不不介入交易各各方的利益较较量，然而，若若分解各方，再再分别与中介介人组合，利利益较量昭然然若揭。因此此，人性从用用的层面不存存在价值中立立，即除善与与恶两种方式式外，没有第第三种情形。上面从交易易的某一方探探讨人性善恶恶，并导出对对一方诚信的的判断，因此此被称为主观观善恶或主观观诚信。它与与客观善恶或或客观诚信相相对应，客观观善恶或客观观诚信是指各各方在交易行行为和结果关关系中所呈现现的诚信状态态。主观善恶恶或主观诚信信并不一定导导致客观善恶

28、恶或客观诚信信，而客观善善恶或客观诚诚信则必然由由主观善恶或或主观诚信所所产生。下面面论述之。二. 交易易善恶及诚信信模式选择(一)人性性视角的诚信信模式笔者对人性性中个体行为为方式善与恶恶即主观善恶恶的分析，解解决了整个交交易行为关系系的内在驱力力，使各方产产生交易的必必要性，但各各个体行为之之善的交互作作用并不必定定导致善果，反反之，各个个个体行为之恶恶的交互作用用也并非就产产生恶果。而而合理的诚信信模式(即诚诚信原则的类类型化)即客客观善恶或客客观诚信不仅仅要考量交易易个体行为的的适德性和适适法性，还要要分析非理性性的违法交易易及非交易性性的道德行为为，最终建构构理性的交易易形成机制。下

29、下面笔者依据据人性善恶两两种方式衍生生出的小善、善善大善、恶大大善、假大善善、小恶和大大恶六种主观观善恶整合为为六大类二十十一种客观善善恶关系(或或称交易模式式)，并从交交互行为和结结果意义上检检讨同构的善善或恶。1.小善型型。由小善方方式决定交易易关系性质的的有小善制小小善式和小善善制小恶式。(1)以小善善制小善、以以利益回报利利益，是一种种以各方诚信信为基础的交交易方式。在在交易过程中中，各方保证证自己的诚信信并同时坚信信他方也为诚诚信的，即相相信他人就象象相信自己一一样，所以，整整个交易完全全建立在主观观信任基础上上，各方利害害作用力呈现现平行状态，没没有交叉，没没有讨价还价价，没有利害

30、害冲突，特点点是效率高、交交易量小。这这种交易形式式多出现于家家族交易、身身份交易和熟熟人社会中，到到了市场社会会，它往往成成为欺诈、暴暴利等大恶生生长的温床，因因此，这种交交易是一种历历史产物，在在现代，交易易结果导致假假诚信。(22)以小善制制小恶是一种种以各方诚信信为基础的交交易方式，交交易各方，无无论小善抑或或小恶，都是是诚信的。但但在整个交易易过程中，作作用力呈现片片面状态，即即单方作用，而而另一方则以以不变应万变变，所以，该该交易特点是是效率最高、交交易量最大。这这种交易形式式多出现于格格式交易和转转型社会中。格格式交易，效效率最高、交交易量最大，但但在信息披露露乃至利益均均衡上不

31、够公公正，因此，需需法律向弱者者倾斜;由非非市场向市场场转型社会中中，社会体制制落后于实践践，平均主义义、福利分配配主义等原则则经常遭到市市场的破坏，法法律要么否定定市场，要么么自身作出变变动，但整个个趋势是，由由否定市场到到肯定市场。所所以，这种片片面式的、破破坏式的交易易模式并不能能保证交易的的诚信。2.善大善善型。由善大大善方式决定定交易关系性性质的有善大大善制善大善善式、善大善善制小善式、善善大善制恶大大善式、善大大善制小恶式式等五种。(1)以善大大善制善大善善，也是一种种以各方诚信信为基础的交交易方式。这这种模式是以以小善制小善善为模式而极极端化的产物物，并在富余余道德上无限限膨胀，

32、实践践中的礼尚往往来即为此情情形。它的运运行机制和存存在背景与小小善制小善模模式同，在交交易结果上，由由于各方交易易规模的无限限扩大，所以以它是一种暂暂时性的非市市场交易，并并可能导致非非理性的违法法交易。(22)以善大善善制小善，在在法律和实践践上，主要表表现为赠与和和让利，是一一种非常态的的给付行为。由由于双方经济济地位的不同同，所以，法法律和道德给给予善大善者者更多的规制制，以防止非非理性的违法法交易。(33)以善大善善制恶大善，由由于只存在恶恶大善方的片片面作用力，所所以在交易结结果上，利益益较量最终会会向恶大善方方倾斜，导致致假诚信交易易。(4)以以善大善制小小恶，双方交交易仍为片面

33、面作用力，在在交易运作上上，善大善者者只考虑自己己策略的实施施而忽视小恶恶。实践中，这这是一种争夺夺市场的恶性性竞争模式，打打跨的是竞争争对手，最终终受害者仍为为第三者。因因此，这仍是是一种非诚信信的交易行为为。3.恶大善善型。由恶大大善方式决定定交易关系性性质的有恶大大善制恶大善善式和恶大善善制小善式两两种。(1)以恶大善制制恶大善，是是一种建立在在以小恶制小小恶基础上的的善与善的回回报模式。从从形式上看，有有矛盾之处，但但它恰是市场场社会交易人人立足市场，放放眼未来的一一种交易品德德，是交易人人在实现交易易成功后给予予对方有限优优惠(如回扣扣、打折等)，以保持未未来再次交易易的机会，因因此

34、，它是一一种诚信交易易模式。但如如果发展到极极端就是一种种限制竞争的的交易。例如如，在纵向交交易中，如生生产商对批发发商，批发商商对零售商，他他们为着分割割市场和争取取利润，都会会在比较成本本上，建立相相对稳定的垂垂直限制竞争争协议(有明明示和默示两两种);在横横向交易中，如如汽车商对汽汽车商，同样样会为了共同同的经济目的的，在相同阶阶段上达成卡卡特尔或康采采恩的形式。所所以，这种强强强联合的模模式，严重地地破坏了市场场充分、有效效地竞争，为为反垄断法所所规制，从结结果意义上看看，这种极端端交易又会导导致假诚信。(2)以恶大大善制小善，是是一种建立在在以善制恶基基础上的大善善回报模式，双双方利

35、益较量量为片面作用用力，不能真真实的反映交交易关系，因因此，为一种种假诚信交易易。4.假大善善型。由假大大善方式决定定交易关系性性质的有假大大善制假大善善式、假大善善制小善式、假假大善制善大大善式、假大大善制恶大善善式、假大善善制小恶式五五种。(1)以假大善制制假大善，是是一种空对空空的商业允诺诺行为，这种种泡沫式的允允诺因为没有有真实价值作作支撑，极大大地破坏了市市场诚信机制制，所以最终终要被市场否否定。(2)以假大善制制小善，是一一种虚假的商商业允诺行为为，假大善者者通常以交易易外的条件向向小善者允诺诺，以满足小小善者贪婪的的心理。这种种交易模式通通常各方处于于强弱不同的的地位，形成成交易

36、信息的的不对称，最最终导致各方方利益较量失失衡，甚至使使弱者血本无无归，如实践践中的高息揽揽贷等，是一一种假诚信。(3)以假大大善制善大善善，是一种虚虚假套利行为为，假大善者者以虚构事实实或隐瞒真相相的方法套取取善大善者的的优惠条件和和待遇，如出出口退税、虚虚假投标等，是是一种非诚信信的交易。(4)以假大大善制恶大善善，是一种以以虚假让步、恶恶意磋商等方方式套利行为为，如以假投投资取得优惠惠贷款等，是是一种假诚信信。(5)以以假大善制小小恶，是一种种以虚假让步步、给予优惠惠条件等方式式套利或拉长长交易时间，强强占市场或让让对方失去市市场，如证券券市场的虚假假收购等，是是一种假诚信信。由假大善方

37、方式决定交易易关系性质的的这五种方式式都以虚构事事实、隐瞒真真相或恶意磋磋商等方式进进行虚假交易易，由于交易易对象不同，假假大善者分别别采取相应的的方式，但它它们均为市场场非诚信交易易。5 .小恶恶型。由小恶恶方式决定交交易关系性质质的有小恶制制小恶式和小小恶制恶大善善型两种。(1)以小恶恶制小恶，这这种交易的目目的不是为了了保护某种单单一或某一方方的利益，它它实是利用小小恶去抗衡小小恶、平衡小小恶，进而实实现社会、人人域关系的协协调、互助、同同构。其逻辑辑是：小恶-小恶-真善善。至少，只只要交易把任任何一个参与与或受其影响响的存在者当当作其合意中中的权利主体体，那么，它它的公平、合合理之真善

38、就就是广普、无无限的。其有有效和成功，在在于它巧妙地地利用了参与与者的利益冲冲突、欲望。这这种利用是理理性化的。在在交易行为中中，追求利益益最大化是一一切交易者所所以参与交易易的动机和本本意。交易的的原则是只有有公平、平等等、对等、合合意的交易，才才被认为是有有效的交易。如如果你不遵守守之，便不能能获利。这样样，获利的欲欲望终于在相相向对抗的小小恶中妥协下下来-用出让利利益的方式获获得更多的利利益，或者用用出让利益的的代价来保护护自己的利益益。它是一一种市场诚信信的监督模式式。(2)以以小恶制恶大大善，这种交交易的目的开开始不是为了了保护某种单单一或某一方方的利益，而而是利用小恶恶去抗衡小恶恶

39、、平衡小恶恶，后来恶大大善者为争夺夺市场，在基基本交易的基基础上，主动动让利，从而而实现社会充充分有效的竞竞争。所以，恶恶大善本质是是一种小恶，其其逻辑是：小小恶-恶大善善-真善。它它是一种保证证市场诚信的的竞争模式。6.大恶型型。由大恶方方式决定交易易关系性质的的有大恶制大大恶式、大恶恶制小善式、大大恶制善大善善式、大恶制制恶大善式、大大恶制假大善善式、大恶制制小恶式六种种。(1)以以大恶制大恶恶，这种交易易的目的也不不是为了保护护某种单一或或某一方的利利益，它实是是利用大恶去去抗衡大恶、平平衡大恶，但但由于其交易易的标的或手手段与人际秩秩序对抗，破破坏社会、人人域关系的协协调、互助、同同构

40、，其结果果必为大恶，如如实践中的黑黑吃黑、毒品品交易等。其其逻辑是：大大恶-大恶-大恶。(22)以大恶制制小善，这种种交易是在大大恶一方的操操作下进行的的，它实是利利用大恶去压压制小善、诈诈欺小善，交交易各方不平平等、不对等等和没有合意意，违反了契契约的交易原原则，破坏了了社会、人域域关系的协调调、互助、同同构，其结果果必为大恶。(3)以大恶恶制善大善，这这种交易也是是在大恶一方方的操作下进进行的，善大大善一方往往往为市场社会会的强者，因因此大恶一方方只能采用诈诈欺手段，单单向地从善大大善一方获得得利益，整个个交易在信息息不对称的情情形下进行的的，所以，必必然导致利益益较量失衡。(4)以大恶恶

41、制恶大善，这这种交易在形形式上不是为为了保护某种种单一或某一一方的利益，大大恶一方以讨讨价还价、反反复磋商的形形式假装去抗抗衡、平衡恶恶大善一方，但但实质上，该该种交易也是是在大恶一方方的单向操作作下进行的，其其目的就是通通过讨价、磋磋商占有另一一方的利益，破破坏了社会、人人域关系的协协调、互助、同同构，其结果果必为大恶，如如实践中的以以虚假投资进进行优惠贷款款等。其逻辑辑是：大恶-恶大善-大大恶。(5)以大恶制假假大善，这种种模式缺乏交交易适法性和和适德性要件件，因此在本本质上不是一一种交易模式式，而是一种种游历于法律律和道德之外外的“黑道”模模式，形式上上是为了维护护社会的利益益，实则是利

42、利用大恶去吞吞噬、消灭假假大善，取得得一己之利，但但由于其整个个行为与人际际秩序对抗，破破坏社会、人人域关系的协协调、互助、同同构，其结果果必为大恶。其其逻辑是：大大恶-假大善善-大恶。(6)以大恶恶制小恶，这这种交易表面面上看不是为为了保护某种种单一或某一一方的利益，各各方都在为自自己之利去较较量、争取，但但实际上各方方较量、争取取的目的和手手段却不同。大大恶一方往往往采取诈欺、胁胁迫等手段来来实现非法占占有对方利益益的目的，相相反，小恶一一方则在目的的和手段上与与对方没有任任何交叉点。所所以，在本质质上，它实是是利用大恶去去压迫小恶、控控制小恶，进进而破坏社会会、人域关系系的协调、互互助、

43、同构。其其逻辑是：大大恶-小恶-大恶。(二)诚信信模式的选择择1.交易模模式的类型综上所述，笔笔者以人性善善恶的不同组组合，将市民民社会交易模模式分为德制制型、法制型型和违法型。其其中德制型是是由真善决定定的交易模式式，法制型是是由小恶决定定的交易模式式，违法型是是由假善或大大恶决定的交交易模式。2.诚信模模式的要件依据上述对对诚信的伦理理学和规范意意义的解说，构构成诚信模式式必须具备如如下要件：(1)适法要要件。就是要要求由善恶衍衍生出的行为为类型及其组组成的交易关关系必须合乎乎法律的规定定。从上文的的分析，可知知只有大恶与与大善的泡沫沫道德(假大大善)及由其其决定的交易易关系不适法法。(2

44、)利利益较量的作作用力相向且且交叉。首先先，交易各方方利益较量之之作用力须相相向，不得同同向甚至单向向。如果交易易各方利益流流动的作用力力同向，就会会形成交易目目的为保护某某种单一或某某一方的利益益，造成利益益较量失衡，如如善与恶形成成的交易关系系。所以，在在交易中，各各方须基于对对方向己方争争取利益，形形成交易关系系中利益流动动的相向作用用力。其次，交交易各方利益益较量之作用用力须交叉，不不得平行和片片面接触。交交易须有标的的，它为各方方利益较量的的对象，即各各方利益较量量之作用力在在标的交会。如如果各方利益益流动的作用用力为平行或或片面接触，各各方就失去了了交易的连接接点，交易实实质上是不

45、存存在的。如善善与善形成的的交易关系。而而由善与恶形形成的交易关关系既是同向向或单向的又又是平行或片片面接触的，因因此，交易在在实质上也是是不存在的。3.诚信模模式的选择依据诚信模模式的要件，在在上述二十一一种交易模式式中，构成诚诚信模式的，只只有恶大善制制恶大善式、小小恶制小恶式式与小恶制恶恶大善式三种种。三. 人性性视角的诚信信模式实现确立诚信模模式本身并不不难，怎样让让其在实践中中正常、有序序地运作，才才是关键。下下面就人性视视角的诚信实实现来加以探探讨。(一)建立立诚信的内在在运作机制。在在市民社会，诚诚信是一切交交易的前提，也也是一切交易易要追求的结结果，而监督督和竞争则是是保证诚信

46、实实现的两支羽羽翼。1 .监督督。如果没有有充分、有效效的监督，诚诚信就会流于于口号，甚至至成为假诚信信者作恶的外外衣，通向成成功的捷径，最最终，市民交交易被扭曲。所所以，建立诚诚信交易的监监督机制意义义重大，它是是其实现的制制度保证。首先，诚信信交易的监督督模式应为以以小恶制小恶恶式。其一，以以小恶制小恶恶是利用交易易各方追求利利益最大化的的动机，促使使各方必须积积极、充分地地披露对方交交易信息，使使各方既成为为交易的监督督者也成为交交易的被监督督者，因此，交交易各方的监监督是最真实实的。若交易易各方或一方方不为利益最最大化，如善善善式和善恶恶式，而只为为利他给付，监监督对方利益益实在没有必

47、必要，甚至极极有可能构成成侵权，所以以，为利他而而又使自己负负担监督职责责的结果却给给假诚信留下下了存在的空空间，一个谨谨慎的理性人人是不会这样样做的;其二二，以小恶制制小恶使监督督成本最小化化。由于监督督只在交易各各方内部进行行，不需要外外部力量的介介入，因此减减少了外部成成本的支出，使使监督成本最最小化;其三三，由于市民民社会法遵循循私法自治原原则，交易纯纯属于自己之之事，交易信信息与自己关关系最为紧密密，交易获利利也只有自己己最为关心，因因此交易各方方的监督是最最有效的。其次，诚信信交易的监督督应遵循法律律原则。从上上述分析，可可知诚信交易易的监督模式式为以小恶制制小恶式，而而排斥善善式

48、式和善恶式的的道德原则。以以小恶制小恶恶，要求交易易各方地位平平等，主观自自愿，才可进进行利益的较较量，形成利利益的平衡，而而这些要求恰恰是法律原则则所规定的。如如果诚信交易易的监督渗入入利他之善，必必然使整个交交易的对抗机机制遭到破坏坏，更多地表表现出在利益益上一方对另另一方的关怀怀，而不是相相反，于是整整个交易就失失去了监督的的前提，至少少失去了内部部监督机制的的互动性。因此，在诚诚信交易的监监督过程中，必必须遵循法律律原则，排除除道德的迁就就，否则就会会出现交易信信息的不对称称和利益较量量的失衡，从从而导致因善善恶果。2.竞争。在在市民社会，交交易各方完全全依据法律原原则，并不能能保证交

49、易成成功。因为，一一方面，在纯纯粹的法治社社会，市场机机会是平均的的(而非获得得机会平等)，交易人想想获得机会利利益是不可能能的。这时，社社会处于微利利交易状态;另一方面，在在纯粹的法治治社会，交易易各方仍为追追求自身利益益最大化的“经经济人”。于于是，机会平平均显与追求求自身利益最最大化相矛盾盾，交易成功功单独依据法法律原则是不不成立的。那么，在市市民社会，交交易人的制胜胜法宝是什么么呢?是利他他之善的道德德。因为，首首先，法律原原则仅为各方方进行交易提提供正当性、安安全性的保障障，至于交易易能否成功，法法律并不保证证;其次，在在统一法律原原则下，道德德即为一种利利益较量的砝砝码，一种交交易

50、的经济成成本(更象一一个经济概念念)，与交易易人追求利益益最大化相一一致，谁愿付付出之，谁在在交易中成功功的可能性就就愈大。比如如，我们去市市场买东西，总总要货比三家家，最后成交交的可能就是是交易价格低低外，服务质质量高的商家家。而诚信交易易的竞争模式式，首先，必必须依法律原原则为基础，即即必须具有交交易的正当性性;其次，必必须符合诚信信构成要件。所所以，在上述述二十一种交交易模式中，只只有恶大善制制恶大善式和和恶大善制小小恶式两种符符合诚信交易易的竞争模式式。(二)建立立外部诚信体体系。所谓外外部诚信体系系，在这里是是指与上述诚诚信交易相对对应的并构成成诚信交易环环境的所有关关于人类诚信信范

51、畴，主要要包括理念诚诚信、理性诚诚信和实践诚诚信等几个方方面。1.重构小小人理念。中中国古代思想想家孔子曰：“君子喻于于义，小人喻喻于利”(论论语里仁)。以义、利利区分君子和和小人，并提提倡“杀身以以成仁”(论论语卫灵公公)。之后后，中国几千千年也就践行行孔言，尊君君子，轻小人人。这在复杂杂的身份制社社会，既是可可行的，也是是必要的。因因为这时，一一切价值包括括利益均来自自义，要求小小民以利他为为君子标准，最最后形成利益益归一的国君君家天下，小小民若忘义求求利，就会被被降为二等公公民，成为小小人。所以，整整个社会就形形成了由君子子与小人所构构成的二元等等级，其结果果，必然导致致由身份决定定财产

52、的专制制产生，社会会处于停滞状状态。但在现现代社会，公公民在人身权权和财产权上上是平等的，并并保证了权责责利的高度统统一，君子与与小人二元等等级式的前提提已不存在，剩剩下只有实行行德制(君子子式)和法制制(小人式)两种可能。经经过前面分析析，我们知道道，市民社会会的监督是排排斥道德原则则的，所以，现现在惟有选择择的就是法制制，至于道德德原则，只是是法制条件下下，交易人获获得交易成功功所选择的一一个砝码，但但不是一个决决定要件。然然这里小人不不是专制下的的二等公民，而而是市民社会会的唯一公民民，他们经过过平等的交易易，来实现自自己利益最大大化。他们为为了自己利益益，具有一种种监督对方的的本能，他

53、们们的监督哲学学是“打倒君君子!”因此此，重塑小人人理念，并给给予平等的法法律地位，才才能实现市民民社会的诚信信交易。2.建构理理性体系。一一般来说，理理性包括自然然理性和社会会理性。人们们对自然界的的运行规律，拿拿情感对抗从从来都是无济济于事的，于于是人们只有有遵从;人们们在政治、经经济、文化、宗宗教、哲学、艺艺术、道德和和法律等社会会领域中探讨讨人类理性，并并把追求真、善善、美作为自自己的终极关关怀。而市民民社会的诚信信交易就是追追求过程和结结果的真、善善、美，于是是，人们在追追求真、善、美美的大环境下下，就把它们们渗透到诚信信交易领域，使使诚信交易得得到提升，二二者形成一种种理性的互动动

54、。如果我们们单纯强调诚诚信交易，而而忽视整个理理性体系的建建构，就会扭扭曲我们的信信仰，就会在在无信仰的大大环境下摧毁毁市民社会的的诚信交易。3. 建立立政治国家的的诚信体系。政政治国家是与与市民社会相相对应的人类类组织形式。政政治国家的核核心是政府，而而政府诚信就就构成了市民民社会诚信交交易的践行环环境。但现如如今却出现了了严重问题，如如行政垄断、项项目审批、地地方保护主义义以及政府部部门和政策的的不协调等。这这些家父关怀怀式的监管行行为(利他之之善)，极大大地扭曲了市市民社会的诚诚信交易，损损害了自身公公正、诚信形形象;政府空空洞的宣传和和表彰，引起起泡沫道德泛泛滥，徒增市市民社会对诚诚信

55、的反感，导导致欺诈、胁胁迫等诚信危危机;政府腐腐败，把政府府假诚信推向向极端，最终终摧毁政治国国家的诚信体体系。所以，政政府只有采小小恶方式，让让市民社会监监督政治国家家的偏爱和腐腐败，让政治治国家关注市市民社会的人人权和违法，才才能激起市民民社会的小恶恶意识，使政政治国家和市市民社会形成成一种互动。这这样，双方才才能收敛自己己的假诚信，使使利益较量真真实、合法、有有效，最后达达成一种诚信信监督关系(而非监管关关系)。(三) 对对违反诚信的的惩罚。违反诚信的的惩罚包括公公法上的惩罚罚和私法上的的惩罚。但无无论哪种形式式的惩罚，都都要立足于市市民社会诚信信交易的基础础，使惩罚成成为假诚信者者在交

56、易时必必须考虑的成成本。 而交交易人在法律律和实践中有有着充分的意意志选择自由由，即他有权权选择诚信交交易，也有权权选择假诚信信交易。所以以，把对假诚诚信交易的惩惩罚作为一种种交易成本就就成为法律规规制时必须考考虑的问题，但但这种成本惩惩罚机制怎样样设计，如交交易成本与惩惩罚成本的比比例、成本惩惩罚的程序与与执行以及成成本惩罚与道道德评价的结结合等，需要要进一步研究究。参考文献： 王泽鉴鉴著民法学学说与判例研研究第一册册，中国政法法大学出版社社1998年年版第3033页。梁慧星著著民法总论论，法律出出版社20001年5月第第二版第2991页。德黑黑格尔著法法哲学原理，商商务印书馆11961年版

57、版第132页页。江山著法法的自然精神神导论法律律出版社19998年版第第123-1124页。民事立法与民法法学研究展望望王利明随着我国建建立社会主义义市场经济体体系的理论日日渐成熟、实实践日益丰富富，以及依法法治国、建立立社会主义法法治国家的治治国方略的确确定，未来几几年，在民事事立法和民法法学研究中，以以下几个方面面的问题将会会引起人们的的重视。关于民法典典的体系实现民法的的法典化，自自新中国成立立以来，曾为为无数的学者者呼吁和企盼盼，是新中国国几代民法学学者的愿望。目目前，民法典典的制定工作作被正式列入入了全国人大大的立法日程程。我国民法法典的制定不不会采用一步步到位的方式式，而是准备备先

58、制定单行行的民事法律律规范，然后后根据实际需需要进行修改改、补充，并并在此基础上上进行法典的的编纂。以此此为背景，民民法典的体系系问题就显得得尤为重要。只只有在一个合合理的体系框框架内，才能能制定出一部部科学的民法法典，这就需需要研究：第一，民法法典的立法体体例问题。民民法典是采取取民商合一还还是民商分立立的立法体例例，大陆法系系各个国家和和地区做法不不一。我国民民法典的制定定应采民商合合一的立法体体例，将民事事生活和整个个市场所适用用的共同规则则和共同制度度集中规定于于民法典，而而将适用于局局部市场或个个别市场的规规则，规定于于各民事特别别法，以反映映市场经济条条件下民法与与商法的融合合。从

59、我国现现行的民事立立法来看，采采取民商合一一立法体例，最最典型的就是是中华人民民共和国合同同法。这部部立法既对民民事合同进行行法律调整，又又对商事合同同进行法律调调整，较好地地解决了民商商合一立法体体例的实现问问题。未来民民法典的制定定应坚持这一一做法。第二，侵权权行为法是否否需要从债法法中分离的问问题。侵权行行为法归属于于债法并非天天经地义，因因特定的文化化及法律因素素作用所导致致的英美法系系侵权行为法法的独立模式式，更具其合合理性。传统统债法体系的的内在缺陷、侵侵权责任形式式的多样性以以及侵权损害害赔偿之债的的特殊性，是是侵权行为法法独立于债法法的有力依据据。第三，知识识产权法是否否应当包

60、含在在民法典中。毫毫无疑问，知知识产权法属属于是民法的的组成部分，但但这并不意味味着必须将知知识产权法规规定在民法典典中。知识产产权法一方面面与行政管理理联系密切，另另一方面技术术性的规定较较多，而且在在我国加入世世界贸易组织织之后，还要要面临着如何何与Tripps等世贸规规则接轨的问问题。为保持持民法典作为为调整民事关关系基本法所所应有的稳定定性，最好将将知识产权法法作为单行法法加以规定。第四，民事事证据法可否否作为民法典典的组成部分分。民事证据据法在立法模模式的选择上上，最好的办办法是制定单单行法。如果果不能单独立立法，则可以以考虑放在民民事实体法中中，作为民法法典的组成部部分。因为民民事