工程分包(转包)法律问题探讨

1、 工程分包(转包)法律问题探讨高富国第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限先看两个案案例：案例一：原原告王某，被被告七局。被被告七局承包包了某商城的的2号、3号号、4号、111号楼建设设工程。同年年，原告王借借用市建设总总公司的行政政章，以该公公司三处的名名义与被告七七局安装公司司签订了2号号、11号楼楼建设工程程施工分包合合同。七局局对借用公章章的事实知情情并同意。该该工程2年后后竣工交付，后后因结算工程程款发生争议议。原告王某某认为除被告告已支付给原原告现金及以以房屋折抵工工程款以外，扣扣除应摊的款款项后被告至至今仍欠原告告工程款600多万元。被被告七局则称称其是与市建建设总公

2、司三三处签订的合合同，原告只只是分包人指指定的工地负负责人，而不不是合同当事事人，不具有有诉讼主体资资格。后经法院调调查市建设总总公司，其三三处公章和合合同专用章确确实没有用来来与七局签订订分包合同，其其没有参与该该涉案工程的的施工，而原原告王某通过过举证证明，涉涉案工程实际际系原告王某某个人独自出出资、组织完完成施工的。问题1：谁谁是分包人?原告王某，还还是市建设总总公司(三处处)?问题2：这这是合法分包包还是违法分分包?本律师认为为：名为分包包，实为肢解解转包。(兼兼谈合同名称称和内容不一一致时的处理理：(法复11996116号)：合合同虽具有明明确、规范的的名称，但合合同约定的权权利义务

3、内容容与名称不一一致的，应当当以该合同约约定的权利义义务内容确定定合同的性质质，从而确定定合同的履行行地和法院的的管辖权。)再看一个案案例：案例二：某某住宅小区工工程总承包为为省建设公司司，被告市劳劳务公司有水水暖电安装作作业分包资质质，按双方的的分包协议议分包了该该住宅小区11号楼的水、电电、暖安装工工程，然后交交给罗某带领领的班组施工工，按30元元/平包清工工，也签有分分包协议。罗罗某在施工中中垫付了班组组人员工资约约10万元，按按这份分包包协议和建建筑施工面积积计算，扣除除已支付的330万元，还还应付给罗某某劳务费约115万元。问题1：如如何看待两份份分包协议议合法性的的?问题2：罗罗某

4、应当向谁谁主张劳务费费，他能代替替班组人员领领“工资”吗吗?本律师认为为：第一份分分包协议是是合法的有效效的;第二份份分包协议议不是法律律上所指的“分分包协议”。第二份分分包协议，有有三处违反了了法律法规的的规定：一是是罗个人没有有劳务分包资资质。二是禁禁止再分包。三三是带资施工工的企业不得得要求分包单单位垫资。实实际上第二份份协议如果按按照分包合同同处理，对双双方当事人都都是不利的，因因为这会就带带来一系列问问题：首先，罗罗的劳务费(价差)性质质是不是劳务务费?其次，罗罗应当向谁来来主张劳务费费(含价差)?按照最高法法院的司法解解释和国务院院办公厅及建建设部、水利利部、人力资资源和社会保保障

5、部等部委委发布的一系系列法规规章章和政策文件件，农民工工工资支付责任任按照谁承包包、谁负责的的原则，总承承包企业对所所承包工程的的农民工工资资支付全面负负责，分包企企业对分包工工程的农民工工工资支付直直接负责。(劳社部发发2004422号)建设领域域农民工工资资支付管理暂暂行办法十十二条规定：工程总承包包企业不得将将工程违反规规定发包、分分包给不具备备用工主体资资格的组织或或个人，否则则应承担清偿偿拖欠工资连连带责任。这就意味着着，一方面如如果“分包”给给了罗某个人人，又如果罗罗没有将领到到的劳务费及及时发放给民民工，那么总总承包人还可可能作为被告告，并有重复复付款的法律律风险。另一一方面，按

6、照照非法转包和和违法分包来来处理的话，罗罗某领到这笔笔款，也可能能被按不当得得利要求返还还，因为罗没没有用工资质质，又从施工工人员的工资资里赚了钱。这这个问题怎么么解决，本律律师认为，最最妥当的办法法是不要按分分包处理，而而是按“内部部承包”处理理。具体怎么么处理，先留留个悬念，下下面讲内部承承包的时候再再讲。现在来解释释工程分包的的概念：建设工程施施工合同是指指施工人作为为承包人，从从事土木、建建筑工程、线线路管道和设设备安装及装装修工程的新新建、改建、扩扩建、拆除等等施工作业，发发包人(建设设单位等)支支付工程价款款的合同。如如果把一个工工程项目中的的某项专业工工作再发包给给有相关资质质的

7、施工人施施工，就是专专业分包。如如果把其中某某项工程的劳劳务作业发包包给有相应资资质的劳务分分包人作业，就就是劳务分包包。规范的表述述即：根据施施工总承包合合同的约定或或者在获得发发包人认可的的情况下，施施工总承包人人将其所施工工的总承包工工程中除主体体工程之外的的其他部分专专业工程，发发包给具有相相应资质的其其他施工人完完成而签订的的合同。在分分包合同中，总总承包人是一一方当事人(甲方)，分分包方是一方方当事人(乙乙方)。建设工程承包合合同勘察、设计、监监理、等合同同勘察、设计单位位不得转包或或者违法分包包所承揽的工工程。否则将将被认定为转转包施工承包合同施工总承包合同同施工分包合同专业分包

8、按内容分劳务分包分包合法按性质分分包非法转包（肢解分包包）工程再分包挂靠经营借用资质（发包人）肢解解发包案例是把全全部项目工程程中的几栋楼楼分包出去，既既不是专业分分包，也不是是劳务分包，实实际是一种分分割转包的行行为。分包有有效效和无效之分分，转包是一一定无效的。比如一条高高速公路，总总承包公司把把双向八车道道中的一侧即即四车道交给给别的公司施施工，签订了了分包协议议，这其实实就不能算是是分包，而是是转包，等等等诸如此类。合法的分包包，受法律保保护。我国关于分分包的法律规规定，主要见见于建筑法第第二十八条、第第二十九条，建建设工程质量量管理条例第第二十七条，和和最高人民法法院关于审审理建设工

9、程程施工合同纠纠纷案件适用用法律问题的的解释第四四条、第七条条等第二部分：工程分包的的法律风险及及规避和应对对措施1、发包人人不得直接指指定专业施工工分包人或劳劳务分包人。这里国内的的规定和要求求与国际上的的通行做法有有所不同。综综合国内目前前有效的法律律法规，都是是要求分包人人和总承包人人向发包人承承担连带责任任，几无例外外。这说明对对分包人的挑挑选，总承包包人实际上责责任重大。而而按照FIDDIC等规则则，发包人可可以根据自己己对行业和专专业领域的了了解，选择和和指定分包人人，对于发包包人选择的分分包人，总承承包人是可以以不承担如此此严格的责任任的。2、发包人人不得将应由由一个承包人人完成

10、的建设设工程肢解，发发包给几个承承包人。这主主要是对发包包人提出的要要求。也就是是禁止肢解发发包。3、总承包包人进行专业业分包，必须须经建设单位位认可。认可主要有有两种情况，一一是在总承包包合同中加以以约定;二是是在总承包合合同签订后，取取得了建设单单位的书面认认可。从律师师法律实务的的角度强调，这这种认可必须须是书面的，比比如通过工作作联系单、会会议纪要、签签证、通知、说说明等等。4、分包须须经建设单位位认可，劳务务分包属于一一个例外。这样说的法法律依据是解解释第七条条：具有劳务务作业法定资资质的承包人人与总承包人人、分包人签签订的劳务分分包合同，当当事人以转包包建设工程违违反法律规定定为由

11、请求确确认无效的，不不予支持。这这一规定确立立了劳务分包包不得认定为为工程转包的的原则。以劳劳务分包的方方式承包工程程是合法有效效的。需要注注意的是，有有时这种劳务务分包和专业业分包不好区区别，劳务分分包的特性是是“包工不包包料”，那么么在施工中分分包人垫资或或着领款购买买部分材料的的行为如何看看待呢?如果果看成劳务分分包的受托代代买材料行为为，就不用担担心没有经过过发包人认可可而无效。如如果看成包工工也包料，就就很容易被认认定为专业承承包，专业承承包是需要发发包人认可的的，否则效力力就有问题。怎怎么来解决?本律师的建建议是：(一一)购买材料料一定是零星星的、少量的的、辅助的。(二)在材料料交

12、接、进场场、入库、使使用时，在垫垫资手续和领领款手续上，要要写明是代购购材料，特别别是如果有大大宗采购材料料的情况，一一定要明示为为受托代购。(三)在结算算方式上，要要尽量避免和和工程费计价价、取费混淆淆起来。5、总承包包人不得全部部转包，也不不得肢解后以以分包的名义义发包给其他他承包人。6、将工程程的主体结构构交由他人施施工。禁止的的范围从主体体结构的禁止止，演化成主主要工作量、再再演化成群组组工程中的过过半数。7、专业分分包和劳务分分包都要具备备资质，并且且在资质等级级许可的范围围内承揽业务务。从这里就就可以知道，开开始的案例二二劳务公司再再与罗某个人人签订分包包协议不可可能是真正的的合法

13、的分包包协议8、禁止再再分包和转包包。9、分包人人和总承包人人对其成果向向发包人承担担连带责任(劳务分包例例外)。10、注意意分包合同关关系的相对性性问题。案例三：原告公路工工程公司诉称称：20077年原告与被被告二局项目目部签订协议议，约定公路路公司施工高高速某合同段段河道护坡、防防汛路、防洪洪墙、泥浆池池占地复垦工工程。经二局局项目部3次次验工，总工工程价款为11268万元元，二局项目目部只付了最最后一次验工工的703万万元，前2次次验工的工程程款565万万元一直未付付。被告二局辩辩称：我方已已向原告公路路公司支付了了所有的工程程款，不存在在继续支付工工程款的理由由。双方产生生纠纷的原因因

14、是原告没有有领会到法律律及双方签订订协议的内容容实质，因为为该工程是政政府投资，按按法律应当进进行审计，而而且按双方签签订的协议也也明确约定，最最后工程量的的验工计价是是以业主检查查认可的工程程量计算。审审计结束后，我我方已按协议议支付完毕所所有的工程款款。被告高速项项目办辩称：1、未欠付付工程承包人人二局和二局局项目部工程程款，因为我我方已根据审审计报告将7781万元工工程款全部结结清给了二局局项目部。22、原告公司司所施工的泥泥浆池工程与与我无关，因因为我方与原原告公司无合合同关系，即即使存在泥浆浆池，作为施施工过程中的的附属设施临临时占地，复复垦义务人也也是承包人二二局，费用由由其承担。

15、双方合同约约定的结算条条款是：甲方方(二局项目目部)根据本本合同工程程分项目劳务务费用清单相相应的劳务单单价和乙方(公路工程公公司)实际完完成并经甲方方、监理和业业主认可合格格工程量进行行验工计价。主要争议：1、该合同同段总承包人人二局验工计计价单上的11268万元元和发包方审审计结果的7781万元，哪哪个是公路工工程公司的施施工的总合同同价款。2、发发包人审计时时剔除泥浆池池复垦工程造造价，这部分分工程款应当当由谁来负担担?本律师的观观点：双方没没有约定以发发包人的审计计结果为计价价依据，支付付工程款的义义务是二局，并并且二局承包包该合同段投投标时，把临临建措施费是是总计在承包包合同价款里里

16、的，而在对对外分包时，是是按单独一项项工程向原告告分包的，所所以该工程款款应当由二局局来承担。法法院审理的结结果是支持了了本律师代理理的原告的主主张。这里要提醒醒总承包人施施工企业的是是：在发包时时，如果需要要避免在未与与发包人结算算前承担向分分包人付款的的义务，避免免被分包人先先行起诉、被被判垫付工程程款，就要在在订立合同时时明确出来，以以发包人的付付款为条件，以以发包人的结结算审计结果果为结算标准准，等等。否否则，总承包包人和分包人人的分包合同同是可以单独独结算的。这这就给双方带带来一些风险险。一方面，对对于总承包方方，意味着如如果结算条款款不清楚，有有可能从发包包人处结算的的分项工程款款

17、，不足以支支付给分包人人，造成自己己的亏空。另另一方面，对对于分包人来来讲，有可能能当总承包人人出现问题时时，不能直接接请求发包人人承担责任，享享受不到发包包方的付款保保证，也无法法行使工程款款优先权等一一系列权利。(20001民一他他字第2号最最高人民法院院关于建设设工程承包合合同案件中双双方当事人已已确认的工程程决算价款与与审计部门审审计的工程决决算价款与审审计部门审计计的工程决算算价款不一致致时如何适用用法律问题的的电话答复意意见中的审审计，和日常常所称的建设设单位委托有有关造价咨询询公司等中介介机构的审价价不是一回事事。二者依据据的法律不同同，法律效果果也不同。上上述案例中的的发包人称

18、的的审计，实际际是中介机构构的审价。第三部分：内部承包、挂挂靠经营、借借用资质、肢肢解发包、转转包(肢解分分包)1、内部承承包。法律并不禁禁止内部承包包。案例二中，劳劳务公司和罗罗个人的分分包协议，认认定为是一个个内部承包协协议，更妥。内部承包，即即建筑企业为为增强内部活活力，在企业业内部组建项项目部，与企企业签订承包包经营协议，项项目部甚至班班组可以寻找找项目和承揽揽工程，公司司实行承包责责任制，项目目部上缴一定定的管理费或或者承包费，公公司为其提供供承包工程的的手续便利，项项目部负责履履行施工合同同，享有和承承担合同权利利义务，自负负盈亏。内部承包和和挂靠界线模模糊，很难区区分清楚，两两者

19、一个合法法有效，一个个违法无效。所所以要采取“尽尽量使之有效效”的态度，只只要建筑企业业能采取措施施、分派人员员参与工程施施工，对外向向发包人承担担合同上的权权利义务，就就应当认定内内部承包，不不宜过多认定定为挂靠。所以建筑企企业在签订这这类协议时，为为了保证更清清楚地和挂靠靠区别开来，要要尽量增加一一些与承包人人协作、参与与施工的内容容，比如统一一管理财务、技技术、质检、安安全等，并约约定一些检查查监督措施;对大型机械械、技术人员员和施工人员员统一管理、调调配使用;负负责提供相关关保障、检查查、指导义务务。只要协议议里有这些内内容，收取管管理费就可认认定为合法行行为，就能在在诉讼中化解解被收

20、缴的风风险。但认定为内内部承包协议议，也会带来来其他问题：第一个问题题是如何理解解协议的“内内部性”：最最关键的恐怕怕要看是不是是双方有劳动动关系或事实实劳动关系，劳劳动关系最核核心的判断标标准又是劳动动合同关系、工工资支付关系系和社会保险险关系，如果果能证明具备备这些关系，就就可以认定“内内部性”。另另外，经验告告诉我们，由由企业先行签签订承包合同同，再与内部部项目部签订订承包协议的的，一般属于于内部承包的的较多;反之之，先签订承承包协议，再再去投标中标标签订总承包包合同的，挂挂靠的嫌疑较较大。第二个问题题是内部承包包协议的可诉诉性问题。较较早的观点认认为，内部承承包协议双方方有一定的隶隶属

21、关系，不不是完全平等等的民事法律律关系，因此此法院不宜按按民事案件受受理。体现这这一思想的法法律文件比如如：19877年12月11日最高人民民法院研究室室关于人民法法院可否受理理企业内部承承包合同纠纷纷案件问题的的电话答复：企业内部因因承包合同所所产生的纠纷纷人民法院是是否受理问题题，尚无明确确的法律依据据，目前仍应应按我院法(研)发11985228号通知中中的精神办理理。即：大部部分应由企业业或上级主管管机关调处，极极少数违反法法律，必须由由人民法院受受理的，人民民法院应予受受理。在受理理此类案件时时，应严格审审查、从严掌掌握，而不宜宜过宽。这一规定目目前没有明文文废止，那么么你到法院起起诉

22、，或者在在法庭辩论中中，对方律师师都可能拿出出来说，这是是内部承包协协议，法院不不应受理。但但现在大家可可以放心的是是：第一，这这并不是一个个有效的司法法解释，只是是一个电话答答复。第二，答答复中没有绝绝对排除法院院管辖。第三三，发布时间间久远，随着着深化改革、扩扩大开放，现现实情况发生生了很大变化化，很多企业业没有了主管管部门，企业业的主管关系系被控股关系系代替，所以以自身难以调调处子公司或或分支机构的的相关纠纷。目目前各地法院院基本采取了了从宽的态度度，按平等主主体之间的民民事案件立案案在各个地方方已不会有太太大阻碍。所以案例二二中劳务公司司与罗某签订订的分包协议议可以按内部部承包协议来来

23、看待和处理理，这样可诉诉性问题也不不再是问题，把把劳务费付给给罗个人而不不是分别直接接支付给每个个农民工也就就解释的通了了。当然，法院院和政府有时时在处理上态态度会有所不不同。劳动和和社会保障部部、建设部关关于印发建建设领域农民民工工资支付付管理暂行办办法的通知知(劳社部发发2004422号)第七条：企企业应将工资资直接发放给给农民工本人人，严禁发放放给“包工头头”或其他不不具备用工主主体资格的组组织和个人。这这个规章重点点考虑的是农农民工工资的的清欠社会效效果，而法院院在裁判这类类案件时，必必须考虑法律律关系的性质质，什么是包包工头?罗某某算不算“包包工头”?现现实情况是，法法院按照内容容承

24、包或者普普通债务关系系进行了裁判判，但当有农农民工上访讨讨薪时，劳务务公司也难得得独享清净，甚甚至还会再付付出一份“工工资”。特殊殊国情使之然然。2、挂靠经经营和借用资资质。挂靠经营不不是一个法律律概念，也没没有太清晰的的法律定义，比比较早地出现现在法律文件件中，比如11992年的的最高人民法法院关于适用用中华人民民共和国民事事诉讼法若若干问题的意意见第43条条：个体工商商户、个人合合伙或私营企企业挂靠集体体企业并以集集体企业的名名义从事生产产经营活动的的，在诉讼中中，该个体工工商户、个人人合伙或私营营企业与其挂挂靠的集体企企业为共同诉诉讼人。与工程承包包有关的法律律文件，比如如最高人民法法院

25、关于原北北京市北协建建设工程公司司第三工程处处起诉北京市市北协建设工工程公司解除除挂靠经营纠纠纷是否受理理问题的复函函(20033年8月288日20003民立立他字第3号号)认为，原原北京市北协协建设工程公公司第三工程程处符合最高高人民法院关关于适用中中华人民共和和国民事诉讼讼法若干问问题的意见第第四十条第(9)项规定定的“其他组组织”的条件件，其作为原原告起诉北京京市北协建设设工程公司解解除挂靠经营营关系，人民民法院应予受受理。在20000年和20008年前后两两个民事案案件案由规定定中，都规规定了挂靠经经营合同纠纷纷，但都没有有明确什么是是挂靠经营。一一般认为，挂挂靠经营是一一个经营主体体

26、以另一个经经营主体的名名义和资质从从事经营活动动。在工程施施工领域，一一般是指没有有资质或资质质较低的企业业、施工队伍伍，有能力和和渠道揽到工工程，借其他他企业的资质质或者借其他他比自己更高高的企业资质质承包工程，进进行施工作业业，向被挂靠靠人交纳“管管理费”，实实现赚取利润润的目的。比比如，在某地地市注册的施施工企业，到到外地某大城城市承揽工程程，为了弥补补自己资质等等级、业绩、荣荣誉度、知明明度的欠缺，借借用某国家大大型特级施工工资质企业的的名义去投标标、承包工程程。借用资质就就是没有资质质的实际施工工人借用有资资质的建筑施施工企业名义义与他人订立立合同，比如如业内某些专专业人员和有有经验

27、的人员员带领的相对对固定的施工工队伍，借用用有资质的施施工企业的名名义承包工程程等。有的还还会利用类似似联合体投标标之类的方式式瞒天过海。比比如有一家外外墙涂料销售售公司，为了了销售涂料，借借用另一家装装饰公司的施施工资质进行行投标，其实实这种联合体体根本不是什什么联合体，因因为销售公司司没有任何装装饰施工资质质。议要托出来来，前面第一一个案例是把把全部项目工工程中的几栋栋楼分包出去去，即现实中中借用资质的的情况和挂靠靠经营的情况况有些类似，不不再展开讲。需需要强调的是是，一旦被认认定为借用资资质和挂靠经经营，双方的的协议就成了了违法无效的的协议，收取取的管理费就就成了非法所所得，所以我我们建

28、筑施工工企业应当努努力避免这种种情况的出现现。3、转包，按按建设工程程质量管理条条例所给出出的定义，是是指承包单位位承包建设工工程后，不履履行合同约定定的责任和义义务，将其承承包的全部建建设工程转给给他人或者将将其承包的全全部建设工程程肢解以后以以分包的名义义分别转给其其他单位承包包的行为。转包与分包包的根本区别别在于，转包包行为中，原原承包单位将将其工作全部部倒手转给他他人，自己并并不履行合同同约定的责任任和义务，而而在分包行为为中，承包单单位只是将承承包工程的某某一部分或几几部分在分包包给其他承包包单位，原承承包人仍要就就承包合同约约定的全部义义务的履行向向发包人负责责。4、肢解发发包，是

29、指建建设单位将应应当由一个承承包单位完成成的建设工程程分解成若干干部分发包给给不同的承包包单位的行为为。举一个例例子，一个开开发商因住宅宅小区项目前前期融资，许许诺某清包人人，将拟建项项目的大理石石、花岗岩施施工全部交给给其完成。我我们知道住宅宅项目需要进进行招标承包包，如果总承承包人有资质质完成，而开开发商指定分分包人，就是是一种肢解发发包。今天的的课题主要是是为承包人准准备的，所以以不展开谈。转包(包括括肢解分包)，非法分包包、借用资质质都是法律明明令禁止的，并并且是违法无无效的。挂靠靠经营没有直直接规定无效效，但因其违违反了效力性性、禁止性、强强制性规范，也也应当认定无无效。某省法院的的

30、民事审判内内部会议纪要要规定：承包包人将其承包包的全部工程程转包给第三三人，或者以以内部联营、挂挂靠等方式承承包给第三人人，或者将其其承包的全部部建设工程肢肢解以后以分分包的名义分分别转包给第第三人，或者者将工程分包包给不具备相相应资质条件件的单位，以以及分包单位位将承包的工工程再分包的的，应依法认认定为无效。第四部分：各种情况下下的法律责任任分配和法律律后果第一种情况况：合法分包包的情况下，建建筑工程总承承包单位按照照总承包合同同的约定对建建设单位负责责;分包单位位按照分包合合同的约定对对总承包单位位负责。总承承包单位和分分包单位就分分包工程对建建设单位承担担连带责任。这这里的连带责责任主要

31、是工工程质量等方方面的责任，一一般不涉及非非法所得的收收缴等责任。第二种情况况：劳务分包包的特有规则则：工程分包包禁止再分包包，但工程分分包人可以再再进行劳务分分包，当然总总承包人也可可以进行劳务务分包，并且且劳务分包无无须发包人认认可。相对应应地，在劳务务分包的条件件下，劳务分分包人是自行行管理的，在在未与发包人人签订合同的的情况下，只只对与己方有有合同关系的的承包人负责责，不直接对对发包人承担担责任;在未未与总承包人人签订合同的的情况下，只只对与己方有有合同关系的的合法的分包包人承担责任任，不直接对对总承包人承承担责任。第三种情况况：承包人非非法转包、违违法分包建设设工程或者没没有资质的实

32、实际施工人借借用有资质的的建筑施工企企业名义与他他人签订建设设工程施工合合同的行为无无效。人民法法院可以根据据民法通则第第一百三十四四条规定，收收缴当事人已已经取得的非非法所得。第四种情况况：肢解发包包的责任在于于建设单位，相相应法律后果果与承包人无无关。第五种情况况：建筑工程程承包行为违违法的行政处处罚。建筑法法第六十五条条第2款：超越本单位位资质等级承承揽工程的，责责令停止违法法行为，处以以罚款，可以以责令停业整整顿，降低资资质等级;情情节严重的，吊吊销资质证书书;有违法所所得的，予以以没收。第44款：以欺骗骗手段取得资资质证书的，吊吊销资质证书书，处以罚款款;构成犯罪罪的，依法追追究刑事

33、责任任。第六十六条条建筑施工工企业转让、出出借资质证书书或者以其他他方式允许他他人以本企业业的名义承揽揽工程的，责责令改正，没没收违法所得得，并处罚款款，可以责令令停业整顿，降降低资质等级级;情节严重重的，吊销资资质证书。对对因该项承揽揽工程不符合合规定的质量量标准造成的的损失，建筑筑施工企业与与使用本企业业名义的单位位或者个人承承担连带赔偿偿责任。第六十七条条承包单位位将承包的工工程转包的，或或者违反本法法规定进行分分包的，责令令改正，没收收违法所得，并并处罚款，可可以责令停业业整顿，降低低资质等级;情节严重的的，吊销资质质证书。承包单位有有前款规定的的违法行为的的，对因转包包工程或者违违法

34、分包的工工程不符合规规定的质量标标准造成的损损失，与接受受转包或者分分包的单位承承担连带赔偿偿责任。建筑法第第七十六条：本法规定的的责令停业整整顿、降低资资质等级和吊吊销资质证书书的行政处罚罚，由颁发资资质证书的机机关决定;其其他行政处罚罚，由建设行行政主管部门门或者有关部部门依照法律律和国务院规规定的职权范范围决定。根根据最高法院院(【20009】行他字字第6号)解解释，“有关关部门”指的的是铁路、交交通、水利等等专业建设工工程主管部门门，不包括工工商行政管理理部门。依照照本法规定被被吊销资质证证书的，由工工商行政管理理部门吊销其其营业执照。第五部分：常用的诉讼讼技巧1、内部承承包人的工程程

35、费、劳务分分包的人工费费、管理费，尽尽量处理成普普通债务纠纷纷。只要内部承承包人持有结结算证明、对对帐单、欠条条等欠款的充充分证据，法法官往往不会会在是不是内内部承包、能能不能代表班班组全体人员员等这些问题题上纠缠，而而直接作为欠欠工程款或者者普通债务纠纠纷处理。2、对于挂挂靠经营、转转包等，约定定参与施工管管理，力求避避免无效。如果被挂靠靠方和转包方方派出项目管管理人员、工工程技术人员员、部分出资资、提供某些些专用设备和和操作人员、履履行相应的检检查、监督、指指导、服务等等，参与部分分管理，就可可以认定为不不构成转包而而使之有效。理理由是这样就就不再是“不不履行合同约约定的责任和和义务”。因

36、因此，我们作作为施工企业业，工程承包包之时或者在在纠纷不可避避免的时候，就就要考虑合同同被认定为有有效和无效哪哪一种更有利利，然后通过过一系列行动动安排和争议议解决中的证证据的取舍，争争取最大的利利益和最好的的效果。3、总承包包人承包的群群组工程中，转转包不超半数数可按分包处处理。比如一个住住宅小区若干干栋楼宇，总总承包人中标标后，没有全全部自己施工工，也没有全全部转包出去去，而是自己己施工几栋，转转包给其他施施工企业或施施工队伍几栋栋，严格地讲讲这实际是一一种分割转包包的行为。但但如果这种情情况发包人没没有异议，转转给其他实际际施工人不超超过半数的，实实务中可以不不被认定为非非法，而将其其作

37、为分包处处理。4、巧借实实际施工人地地位，直接起起诉。可以排排除总承包合合同的约定管管理和仲裁条条款。5、正确运运用停工抗辩辩权及施工方方的解约权。针对合同履履行的不同顺顺序，为了保保护合同当事事人的合法权权益，我国合合同法在第第66、677、68条规规定三种合同同抗辩权，即即同时履行抗抗辩权，先履履行抗辩权和和不安抗辩权权。结合建设设工程施工合合同的具体实实际，在合同同履行过程中中，承包人可可运用的主要要是先履行抗抗辩权和不安安抗辩权。关于发包人人不按约支付付工程预付款款，承包人有有权停止施工工的先履行抗抗辩权。我国国合同法第第67条规定定了先履行抗抗辩权：“当当事人互负债债务，有先后后履行

38、顺序，先先履行一方未未履行的，后后履行一方有有权拒绝其履履行要求。先先履行一方履履行债务不符符合约定的，后后履行一方有有权拒绝其相相应的履行要要求。”行使使先履行抗辩辩权须具备两两个条件：一一是当事人之之间订有对价价关系的双务务合同;二是是应先履行合合同义务的一一方当事人未未履行或未适适当履行其义义务。在工程施工工的开工阶段段，承发包双双方在合同中中约定有工程程预付款条款款的，发包人人的先履行义义务是按约支支付预付款;承包人在其其未履行预付付款的前提下下，有权拒绝绝履行合同义义务，即有权权停止施工、要要求赔偿损失失等。我国合合同法第2283条规定定：“发包人人未按照约定定的时间和要要求提供原材

39、材料、设备、场场地、资金、技技术资料的，承承包人可以顺顺延工程日期期，并有权要要求赔偿停工工、窝工等损损失。”因此此，在发包人人未按约履行行提供施工场场地、资金等等施工条件的的义务时，承承包人具有暂暂停施工的履履约抗辩权，并并同时有权要要求顺延工期期、赔偿损失失等权利，这这是一种法定定的权利。是是承包人在发发包人未按约约支付工程预预付款时的一一项至关重要要的法律赋予予的权利。结合示范文文本通用条款款看具体操作作程序，承包包人行使建设设工程先履行行抗辩权时还还必须具备已已经催告这个个条件。对于于发包人未按按约支付预付付款，承包人人能否行使先先履行抗辩权权，中止履行行合同义务即即停止施工、要要求顺

40、延工期期和损失赔偿偿，一般都会会根据承包人人是否能举证证证明其已经经催告并依约约给予发包人人合理期限而而加以判定。如如果没有催告告，在工程竣竣工结算时是是要被追究工工期逾期的违违约责任，而而陷于被动的的。6、借司法法机关，借程程序权利，完完成自己不能能完成的事项项。比如调查取取证。如果我我们手里有一一个某项目部部的签章，而而这个公章可可能是私刻的的，或者对帐帐单上只有对对方材料员、驻驻场财务人员员的个人签字字，没有公章章的，或者临临时盖上了技技术专用章，后后来对方不承承认的等等，到到底该要求谁谁的承担责任任，有时一时时搞不清楚，我我们可以通过过向公安机关关报案、先起起诉后撤诉等等方式完成调调查

41、取证工作作。7、工程款款结算时情势势变更和显失失公平的选择择。在建设工程程领域，20005年1月月1日生效的的最高人民法法院关于审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件适用用法律问题的的解释(法释释2004414号)延用和强化化了合同自由由、约定优先先的原则，第第22条规定定“当事人约约定按照固定定价结算工程程价款，一方方当事人请求求对建设工程程造价进行鉴鉴定的，不予予支持”。这这一规定自实实施以来，几几乎成了审理理建设工程合合同案件的简简单易行的法法宝，很少有有人怀疑过它它，有人怀疑疑也没有撼动动过它。然而到了22007年，随随着全球经济济从过热到经经济危机，现现实给建设工工程业内提出出一系列问题题：建设施工工合同的自由由约定应否加加以限制?即即风险幅度涨涨跌多大幅度度以内按合同同执行，超过过多大幅度应应当执行分担担原则?一旦旦黑字落到白白纸上，“卖卖身契”也合合法，再去推推翻就像去碰碰高压线，是是不是有过分分之嫌?行业主管部部门规章政令令则与法院的的态