法律思维与法治思维

1、一、何谓思维？人类将自己对情感信息的处理过程，称之为：思维。思维分广义的和狭义的，广过程；（3）相对于存在而言，指意识、精神。对思维进行类型化的考量，可作出不律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等。思维是主体对信息进行的能动操作，如采集、传递、存储、提取、删除、对比、筛选、判别、排列、分类、变相、转形、整合、表达等。按马克思主义哲学的观点，思维主体主要指人，思维客体指主体思维的对象，包括人自己。自然界的动物如狗、猫等，也具备思维能力，但还不够高级；人工智能产品如机器人、电脑等，无论多么的过程中得出的重要且具有重大意义的总结。二、什么是法律思维？法律思维是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精

2、神）来观察、分析和解决社或者依托法学方法进行思维所表现出来的一种思维样式，是按照法律的逻辑来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维范式。所以，法律思维作为一种思维范式，既范围。所以可以将法律思维定义为主体按照法律的逻辑（包括法律的规范、价值、原则和精神）来观察、分析和解决现实问题的思维方法或者过程。六个方面：出此种预期？与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和社会，因此，法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里，对普遍性的考虑是第似的处理。决，即为其适例。二、已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼结论。三、在某些特定条件下，法律允许以虚拟的事实做为裁判的

3、根据，而且，不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如，在拟制送达（公示送达）的场合，当事必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。的处理。历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖的满足就不能不被放在首要的位置，尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。我的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。第六，理由优于结论。法律思维对理由的要求有特殊之处，其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的。其二，理由必须有

4、法律上的依据。换言之，它必须是一个在于某一个人的主观好恶，而是本案事实认”游戏规则“内在的逻辑中所引出的结果。论而不提供理由的思维方式，是不符合法律思维方式本质特征的。最基本的共同观念，它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推础上理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。可以看出，首先，法治思维是建立不可能突然形成法治思维；其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据(包括法律法

5、治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。法治思维主要有如下四个基本特征：所有认知活动的主体，当然也是思维活动的主体。但是，由于生活环境、成长背景、维习惯和程式才属于法治思维。而不掌握公权力的普通个人也可能有符合法治精神、题，只是我们通常所说的“法律意识”。当然，此类法治意识也可能通过沟通、交流和建议等方式传达、输送和注入给公权力的享有者和行使者，进而演变成法治思维，形成符合法治理念的决策、行为和方式去解决具体的社会问题。性。在英美法系，由于司法能动主义盛行，法官成为法治建设的主导者，自然也是法当重大社会矛盾的“灭火者”，行政机关中的工作人员成为法治思维的最主要主体。20 世纪30

6、世纪60 进入了司法国家的历史阶段。理所当然，法官又成为了法治思维的主要运用者。以开展的前提条件和出发点，是一种思维活动是否属于法治思维的判断标准。因为，性。目标，它是法治思维活动展开之后的最后归属和“落脚点”。早在1789 年，法国的 年的欧洲保护人权及基本自由公约、1966 年经济、社会及文化国际公约及公民及政治权利国际公约也都蕴含着人权保障的基本精神。我国宪法第33 条也从总体上规定了对人权的尊重和保障。而党的十八大报告更是提出，要切实尊重和保障人权，标可以包含和分解为许多更加下位的子目标。如职权法定、自然理性、社会良知、程序正当和利益平衡等。中具体问题的分析，进而将具体问题予以适度抽象

7、，形成决策的过程。简言之，法治在这个过程中，是思维不断提升的过程，从最初的一般的抽象，落实到特定的具体，题，继而超越问题的思考方式。其二，这种思维过程是一种能动性的思维。在这一过程中，思维主体与思维对象（社会具体问题）有一种能动作用，将一般的抽象应用于知性思维运用的关键在于找出事物之间的同一性，并且予以抽象化。而“反知性思法治精神和理念在所有领域中的无差别适用，它恰恰强调不同情形中不同权利的排序，不同价值的取舍，是一种典型的“反知性思维”。法律思维与法治思维作为思维的不同表现形式，它们都有思维所具有的概括性、表现在不同的方面。同法律思维对解决事实的理性运用以达到“可接受性”具有一样的逻辑基础。

8、第二，法律思维与法治思维都是理性思维。理性是认识之源，也是认识之本。法法治作为一种现代国家的治理理想，必定要求它符合比现行法律“更高理性”的标理性思维。首先，两者都是是一种逻辑理性。逻辑学适用于一切人。因而，它又是理才能形成。日积月累，多次的“穿透性反映”也凝结成思维主体头脑中的“法治意法律的“明确性”这一基本理性相一致。维活动过程中对特定的事实以法律的视角去审视一样，最为重要的必定是价值判断。情形下不同价值的排序问题。律思维也是主体遵从法律，在法律规范、学说等的指引下，对具体问题进行思考、研究的一种习惯性模式。主体还是法治思维的主体在应对各种具体问题时都会将这一问题纳入到法律知识体及对法治理

9、念的理解与把握，都强调以“法”为中心，强调法律的地位，依法治理社会，以法律追求的价值为目标。治的精神实质和价值追求，分析、判断、处理现实问题的思维方法或者过程。而且，两者离不开分析、判断等逻辑思维，离不开法治原则、法治的精神实质、法治的价值追求等内涵。联系。同时，不可否认两者并不是同一思维过程与方式，它们还有一定的区别。的概念主要是从治国方略的层面上使用的。而法律思维的主体可以是法官、检察官、有所重合，但是不完全相同。习惯（比如律师）所形成的思维方法和程式。法治思维强调使用法治的精神、理念和方法去认知实践，解决问题。而法律思维更具有专业性、精确性和技术性。各级领导干部在日常工作中所遇到或所要处理的实际问题。第四，法治思维相对于法律思维更抽象，外延更广。法治思维是“十八大”从国时必