跨国银行破产域外效力的冲突与协调

1、跨国银行破产域外效力的冲突与协调在跨国破产中要使位于不同国家的债权人能获得最大限度的、公正的受偿，取决于一国的破产宣告是否以及在多大程度 上具有域外效力力。跨国银行行破产域外效效力的冲突与与协调是银行行破产法律制制度的一个重重要问问题。一、跨国国银行破产域域外效力的基基本理论破产的域外外效力，主要要是指破产程程序的域外效效力，它包括括两方面的内容，即即外国破产程程序在本国的的效力以及本本国破产程序序在域外的效效力。普遍性性原则与地域域性原则是涉涉及这一问题题的基本理论论。普遍遍性原则，是是指当母国当当局对跨国银银行宣告破产产时，其破产产宣告具有完完全的域域外效力，及及于该银行在在国内外的所所有

2、财产，跨跨国银行的母母国当局对整整个破产程序序享有管辖权权。无论银行行的财产位于于何处，均应应归入破产财财产，由母国国当局在破产产程序中进行行统一管理和和分配。与普遍性原原则相反，地地域性原则认认为，实施跨跨国破产管辖辖权是一国主主权的行使，属属于公法上的的行为，在没没有征得本国国同意的情况况下，任任何 国家都没有义务务容忍他国在在本国领土上上实施与主权权有关的行为为；跨国银行行母国当局所所作的破产宣宣告仅在其境境内有效，不不能超越其主主权管辖范围围而及于银行行财产所在的的其他国家或或地区适用地地域性原则。因因此，地域域性原则是国国家主权原则则在破产法领领域的具体适适用，反映了了国家主权原原则

3、的内在精精神石静遐：跨国破产产的法律问题题研究，武武汉大学出版版社19999年版，第223-24页页。然然而，纯粹的的普遍性原则则忽视了国家家主权在解决决跨国破产问问题时的重要要性，带带有“乌托邦邦”的性质；而纯粹的地地域性原则却却违背了经济济全球化、一一体化的趋势势，其封闭性性在实践中多多受责难。因因此，纯粹粹的普遍性原原则和地域性性原则在实践践中都遇到了了困难，而介介于两者之间间的“新实用用主义”（NNew Prragmattism）在在近些年来占占了上风石静静遐：中国国的跨界破产产法：现状、问问题及发展，载载中国法学学20022年第1期。“新实用主义”立足于“普遍性原则”，又为各国在其司

4、法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，主要有修正的普遍性原则、合作的地域性原则和附属破产。“修正的普遍性原则”强调在接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院所进行的单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。从国内法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨

5、慎地处理破产案件。“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所谓的“主程序”与“附属程序”（或是“辅助程序”）之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作See Liza Perkins: A Defense Of Pure Universality In Cross-border Corporate Insolvency，

6、New York University Journal of International Law and Politics， Spring ，2000.。 从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。“附属破产”是普遍性原则和地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根据本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和保护，于是启动附属破产程序的法院将根据本国法律，将债务人在本国的财产首先对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面

7、，又会将剩余财产移交主程序，由母国法院根据该国的法律进行破产分配。与“修正的普遍性原则”相比 ，“附属破产”更更接近于“地地域性原则”。客观地说，“新实用主义”本身就是各国在处理跨国破产案件中相互博弈、相互妥协的产物。因此，它在实践中带有双重属性，一方面反映了各国对本国利益保护的本能，另一方面又使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。它主张在地域性原则与普遍性原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。与此相呼应，国际上几个主要的跨国破产公约对这一新观点给予了肯定，并将其作为构建跨国破产国际合作法律制度的理论基础，欧盟破产程序公约（该公约已被欧盟破产规章取代）、联合国国际

8、贸易法委员会跨国破产法示范法在某种程度 上采纳了“新实实用主义”。二、跨国银行破产域外效力问题引发的冲突公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。解决跨国银行破产域外效力的基本原则普遍性原则与地域性原则，是根据不同的思维模式和现实考虑而形成的，含于其中的价值取向以及制度和程序设计均有所区别，两者各有利弊，并非十全十美 汤维建：论国际破产，载比较法研究1995年第2期。在域外效力问题上，无论是支持普遍性原则或者支持地域性原则的学者都认为，普遍性原则是一种理想化的立法模式，即只有在一个理想化的世界，以普遍性原则为基础的跨国破产法律体系才可能被接受和得

9、到推行。如果普遍性原则不被大多数国家认可和贯彻，那么，它所宣称的种种优越性将成为空中楼阁。而且该原则本身也具有明显的缺点：首先是国家间的法制信任问题。普遍性原则承认外国实体法在本国的效力，而本国司法当局可能对外国的法律制度一无所知，因此无法对外国法院的判决作出准确的判断和合理的预期；其次，国家主权限制问题。任何 国家都没有义务务容忍他国在在本国领土上上实施与主权权有关的行为为，允许外国国法律来支配配债务人的财财产和债权人人有关的所有有事务，将将被视为对本本国主权的侵侵犯。此外，在在本国债权人人眼里，外国国债务人是导导致他们遭遭受巨大损失失的罪魁祸首首，却要把位位于本国境内内的财产拱手手交给外国

10、的的破产管理人人，这显然是是不可接受的的。这也成为为普遍性原则则在各国推行行实施的障碍碍。由于于跨国银行破破产问题涉及及各国的金融融安全与经济济稳定，各国国在这一问题题上的立法选选择极为谨慎慎。目前处理理跨国破产的的国际公约对对普遍性原则则都采取了回回避的态度，要要么是明确地地排除普遍性性原则对跨国国银行破产问问题的适用，如如欧盟破产产程序公约，要要么将是否在在跨国银行破破产程序中采采取普遍性原原则留给各国国根据其实际情情况自自由决定，如如联合国国国际贸易法委委员会跨国破破产法示范法法。地地域性原则着着眼于对本国国债权人利益益的保护，减减少他们在外外国破产程序序中实现债权权利益的风险险和费用，

11、确确保交易安全全和金融秩序序的稳定。与与普遍性原则则相比 ，地域性原则与与“公平对待待所有债权权人”这一处处理跨国破产产的基本理念念相去甚远，它它是各国在跨跨国银行破产产中切实维护护本国经济利利益和本国债债权人利益的的现实选择。随随着金融全球球化和一体化化进程的加快快，跨国银行行在母国设立立分支机构的的情况已相当普遍遍，而以 HYPERLINK /d/index.htm 电子子划拨的方式式在瞬间完成成资金转移的的情况更是屡见不不鲜。实行地地域性原则的的国家或地区区，要求 对其境内银行的的分支机构进进行独立的破破产清算，以以财产所在地地为标准，对对银行的整体体财产进行切切割，这样一一来，势必扩扩

12、大各国在解解决跨国银行行破产时所存存在的分歧，导导致混乱、僵僵持的局面。由此可见，在跨国银行的破产实践中，上述关于域外效力的两种原则的并存的冲突，必然使母国与东道国之间就跨国银行破产处置产生着矛盾，当分支机构破产清算采用地域性原则，而母国总行的清算采用普遍性原则时，“银行破产注定令人头痛不已”See Thomas C. Baxter， Joyce M. Hansen， and Joseph H. Sommer，Two Cheer for Territoriality: A Essay on International Bank Insolvency Law， American Bankrupt

13、cy Law Journal ， Winter， 2004.。东道国的地域主义和母国的普遍主义必然形成冲突，因此，设计出互惠互利的跨国银行破产制度瑞士艾娃.胡普凯斯（Eva H.G. Hupkes）：比较视野中的银行破产法制度，季立刚译，法律出版社2006年版，第178页。，是跨国银行破产中所必需面对的重要问题之一。三、跨国银行破产域外效力的立法与司法的评析实践中，各国对某一原则的选择和奉行，与其说是对法学理论取舍的结果，还不如说是各国一定时期经济政策在破产法中的反映。各国在跨国银行破产立法中采纳某一原则，完全取决于该原则能否最大程度 地保护本国的利利益。因此，各国的立立法和司法实实践并不存在

14、在绝对崇尚的的原则，只存存在对本国利利益的绝对保保护。正正因为如此，许多多 国家（地区）在在这一问题上上采取了折中中的方案，即即以普遍性原原则为基础，辅辅以一定的限制（修修正的普遍性性原则），在在确保本国（地地区）债权人人利益的前提提下，为实现现跨国银行破破产的国际合合作提供便利利，或是在基基本坚持地域域性原则的同同时，贯彻彻“新实用主主义”，修正正原保守的政政策。前者以以英美为例，后后者以日本、瑞瑞士为代表。针对跨国银行破产，英国法院采取了灵活、务实的做法，一方面，它主张破产裁定具有完全的域外效力，同时也承认英国法院破产裁定是否具有域外效力，要视财产所在地法院是否认可英国所进行的破产清算程序

15、而定。在另一方面，英国法院是否承认外国的破产宣告在英国的效力，也会根据具体情况，从实用主义的角度出发，仔细权衡各方利益，有条件地承认外国破产程序的效力。一旦 外国的破产程序序得到英国法法院的承认，在在英国所进行行的任何 破产清算程序都都将视为外国国清算程序下下的辅助程序序（anciillaryy procceedinngs）。辅辅助清算人（辅辅助程序中的的破产管理人人）的职责就就在于实现和管管理该银行在在英国境内的的财产、确定定债权人名单单，并依据英英国破产法将将财产和名单单转交外国的的主要清算人人以便其分配配财产。英国国对外国程序序的承认并非非绝对、一成成不变。英国国法本身并没没有关于承认认

16、外国破产程程序的明确规规定，是否承承认外国的破破产程序、是是否对外国的的破产程序给给予协助，都都是由英国法法院根据个案案情况确定。在在美国，银行行破产不适用用普通破产法法。美国国内内的银行和外外国银行在美美国的分支机机构、办事处处的破产都将将适用联邦或或州银行法及及联邦存款款保险法中中破产程序的的规定。但是是在美国没有有设立分支机机构或办事处处的外国银行行所进行的破破产程序，则则适用普通破破产法的相关关规定Seee J.Viirgil Mattiingly， Ann MMisbacck， Meelindaa Mileenkoviich， JJoyce M. Haansen and JJosep

17、hh H. SSommerr: Uniited SStatess in IInternnationnal Baank Innsolveenciess: A CCentraal Bannk Perrspecttive（MM. Gioovanoiil andd G. HHeinriich）， Kluweer Laww Inteernatiional ， 19999， p.259.。由由此可见，美美国在处置外外国银行在本本国的破产时时有两种不同同的模式，如如果外国银银行在美国设设立分支机构构或办事处，当当其破产时将将适用前述美美国银行法中中的破产规定定（体现 地域性原则），当当外国银行在在美国没有分

18、分支机构或办办事机构时，其其破产程序将将适用普通破破产法（体现现 普遍性原则）。在美国的普通破产法中，涉及域外效力的规定主要体现 在第304条条款（对外国国破产在本国国效力的规定定）。根据3304条款的的规定，在美美国破产法院院起诉的跨国国破产案件是是“辅助外国国程序的案件件”，当外国国存在一个待待决破产程序序时，如果该外国破产产程序中的债债务人在美国国持有一定的财产产，外国的破破产管理人可可以向美国的法法院提起一个个辅助程序，其其目的在于管理理位于美国境境内的财产，防防止当地的债债权人瓜分外外国破产机构构在美国的财财产，或者采取取其他合适的的救济方式SSee J.Virgiil Mattti

19、nglly， Annn Missback， Melinnda Miilenkoovich， Joycee M. HHansenn and Josepph H. Sommeer: Unnited Statees in Interrnatioonal BBank IInsolvvenciees: A Centrral Baank Peerspecctive（MM. Gioovanoiil andd G. HHeinriich）， Kluweer Laww Inteernatiional， 1999， p.2700.。法院在在确定是否根根据304条条款给予外国国的破产管理理人以救济时时，往往会考虑诸

20、多多因素，如保保护美国的请请求权人免遭遭歧视与不方方便以及防止止对该财产作作优先或欺骗骗性的分配等等。同时，根根据304条条款（b）的的规定，外国国破产管理人人在美国提起起辅助程序时时，可以请求美美国法院给予予以下的救济济：第一，请请求禁止任何何 人进行针对外国国破产程序涉涉及债务人财财产的任何 行为；第二，请请求法院裁决决，将该项财财产或其收益益向其移交，以以利于在外国国进行的主程程序中进行统统一分配；第第三，根据实实际情况，提提供其他任何何 合适的救济石静静遐：跨国国破产的法律律问题研究，武武汉大学出版版社19999年版，第229-30页页。由此可可知，3044条款允许外外国的破产管管理人

21、搜集债债务人（破产产的外国银行行）位于美国国境内的财产产，并在法院院地国进行的的破产程序中中分配给世界界各地的债权权人。从这一一点上看，3304条款体体现 了美国法院在处处理跨国破产产案件时与外外国法院进行行合作的态度度See LLiza PPerkinns: A Defennse Off Puree Univversallity IIn Crooss-boorder Corpoorate Insollvencyy， Neww Yorkk Univversitty Jouurnal of Innternaationaal Laww and Polittics， Sprinng ， 22000.

22、。应该强调的是，304条款受到了“栅栏原则”（Ring-Fencing）的制约栅栏原则，又称“监管限定”， Eva H.G. Hupkes: The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe， the United States and Canada， Kluwer Law International ， 2000， pp143-144.， 其适用范围也仅仅局限于美国境内未设立分支机构或办事处的破产银行在美国的资产。因此，在处理银行金融机构跨国破产域外效力问题上，美国的304条款则因为“

23、栅栏原则”（独立实体制度）的存在而黯然失色。根据美国、英国在域外效力方面的实践，可以看出他们并不固守纯粹的普遍主义，而是对其进行一定修正与限制，主要体现 在以下几个方方面：第一，对对外国破产程程序是否承认认与协助，主主要视其有否否违反本国的的公共秩序原原则；第二，本本国债权人是是否会在外国国破产程序中中受到歧视、受受到不公平的的待遇，是内内国法院慎重重考虑的另一一重要因素，内国国法院承认和和协助外国法法院破产程序序的前提就是是确保保本国债权人人在该外国程程序中得到公公平的对待；第三，运用用欺诈手段而而启动的破产产程序并不能能在内国法院院获得承认认和执行；第第四，外国法法院是否企图图通过破产程程

24、序，与本国国执行其刑法法或税法相冲冲突。美国法法院在考虑是是否给予外国国程序予以承承认和协助时时，把本国债债权人的利益益是否在外国国的破产程序序中受到损害害作为最重要要的因因素；英国法法院则较为侧侧重对国家利利益的保护，一一旦 对该外国程序的的承认与执行行有损害国家家利益之虞，则则英国法院会会毫不犹豫地地予以拒绝。由于严格的地域性原则无法适应当今经济全球化和跨国破产（包括跨国银行破产）的需要，日本在立法上对原日本破产法进行了及时的修正。2001年4月，日本的关于外国破产处理程序的承认协助法开始生效，日本国会还对原破产法和民事再生法进行了相应的修改，一改此前的保守立场，由地域性原则转向普遍性原则

25、，赋予日本破产程序的域外效力，同时，也使外国的破产程序适当 地在日本发生效效力。在在处理银行金金融机构破产产问题的立法法模式上，瑞瑞士采取的是是介于英美两两国之间的中中间模模式，以普通通破产法（债债务执行和破破产法）为为基础，在银银行法中制定定特殊的破产产条款为补充充。一方面面，在在应对跨国银银行破产（或或其他经济体体的跨国破产产）时，瑞士士则奉行严格格的地域性原原则，瑞士针针对某一债务务人所作的破破产宣告的效效力仅限于瑞瑞士境内，如如果没有国国际签署有关关的国际条约约，瑞士也不不会承认外国国破产程序在在本国的效力力。依据联联邦国际私法法第1544条的规定，外外国银行分支支机构在瑞士士将被视作

26、是是一个独立的的公司，受瑞瑞士法律的约约束，特别是是针对外国银银行分支机构构在瑞士的财财产所进行的的破产程序，将将受到瑞士债债务执行和破破产法的约约束，体现 出瑞士跨国银行行破产的域外外效力的严格格地域性原则则。另一方面面，如如果跨国银银行的总行所所在地国与瑞瑞士签订了国国际条约，或或是出于相互互司法协助的的考虑，瑞士士法院可对外外国法院针对对总行所启动动的破产程序序予以承认，并并在瑞士境内内启动辅助程程序，处理外外国银行分支支机构在瑞士士境内破产的的相关事宜。在在瑞士，协助助外国程序进进行而启动的的辅助程序是是瑞士在跨国国银行破产域域外效力问题题上所作的一一种变通，并并没有颠覆瑞瑞士坚持的地

27、地域性原则。在跨国银行破产的域外效力问题上，日本和瑞士原坚持地域性原则，迫于实际的需要，都进行了改革，但两者的努力程度 并不相同，特别是是在外国破产产在本国效力力的态度上存存在明显的差差异：在承认认外国破产程程序效力的积积极条件上的的差异。根据据日本关于于外国破产处处理程序的承承认协助法第第22条的规规定，承认外外国破产程序序的条件有：（1）日本本法院认为外外国破产程序序已经开始；（2）债务务人在主破产产程序国具有有住所、居所所、营业所或或事务所。 而瑞士国国际私法典第第166条规规定，对外国国破产宣告的的承认必须同时满足以以下条件：（11）债务人国国内已经进行行破产执行程程序；（2）无无拒绝

28、执行的的理由（未违违反瑞士的公公共政策，即即不违反第227条的规定定）；（3）作作出宣告的国国家给予互惠惠。其次，在在承认外国破破产程序效力力的消极条件件上的差异。关关于外国破产产处理程序的的承认协助法法第21条条通过列举法法排除了日本本法院对外国国破产程序给给予承认的可可能性，而瑞士士法院在承认认外国破产程程序的效力时时，则必须根据国国际私法典第第172条规规定，将瑞士士境内的财产产先行在本国国债权人之间间进行分配，剩剩余的财产移移交外国的破破产管理人。该该条中还规定定了相关的程程序，以确保保本国债权人人在外国所进进行的破产程程序中受到公公平的对待。这这种保留给予予外国破产程程序协助具有有多大的效用用，值得怀疑疑。金融融自由化和经经济全球化的的持续发展，使使跨国银行快快速发展、并并在各国相互互渗透。跨国国银行潜在的的风险以及跨跨国破产本身身的复杂 问题注定要求 各国在这