信托和资管业务中的担保问题问答

1、信托和资管业务中的合同和担保问题问答整理 -主讲人 张志晓律师1、如何界定买入返售的问题。A银行从B银行买入信托受益权，并且C银行提供回购承诺。这种业务，可以被定义为买入返售吗？因为在以往，只有A银行从B银行买入，B银行回购的才叫做买入返售。张律师：我认为这个应该不叫买入返售，因为这是三个不同的法律主体之间，所以肯定不可以成为买入返售。关键是C银行为什么会承诺收购，这就不是一个回购承诺，这是另外一个买卖关系，如果非要叫回购承诺的话，肯定会被监管。三方连续的买卖关系，所以肯定不能叫做买入返售。2、对信托受益权增信的法律效力问题。A银行持有的信托受益权，B银行提供增信。那么，B银行的增信形式是回购

2、、还是担保，两者在法律上的效力是一样的吗？如果不一样，那个效力更高一些？张律师：在效力上，可能是回购的效力更强一些。但作为目前中国银行上讲，中国银行支付能力较强，所以效力几乎无区别；从法律形式上讲，回购是买卖合同关系，担保是担保合同关系。而且，银行都是人的保障，法律效力都不是太高，经济效力还是不错的。3、信托受益权转让的登记问题。如果A银行买入信托受益权，并且在当天卖出，那么A银行是否需要还进行信托受益权的转让登记？张律师：信托受益权是信托计划的一部分，只有持有信托合同才有信托受益权。如果说我做了信托受益权，那本身我感觉所有的受益权都是有问题的。对信徒来讲，有信托收益的话，肯定是我持有信托合同

3、。如果说我当天买入当天售出，还是需要转让登记。除非说，买方直接拿着这个合同，A银行当天不再体现，当然最终的买方还是需要登记的。4、信托受益权和信托收益权到底有什么区别？张律师：收益权是物权的一项权能，但不是单独的一项权利。受益权是创造的另外一个经济上的概念。受益权、收益权都是有点经济上的概念。我刚才一直讲，任何一项权利最好由法律术语进行表述。好处是法律术语对当事人的权利义务有明确界定。没有法律术语表述的权利都界定得不清楚。无论是收益权还是受益权，不是严格的法律术语，有什么区别，不清楚，它本身就很不清楚，二者进行区别很难。我也建议大家将来做业务的时候，要使用保守的规范的语言来描述一个权利义务关系

4、，而不是创造性的语言。做律师不是做记者，也不是做文字编辑，不需要文学功底，不需要任何描述性语言，不要创造语言。5、定向、专户、专向资产管理计划，到底有啥法律上的区别？张律师：看一下证券公司客户资产管理办法就可以。6、高速公路收费如果不考虑标的瑕疵，在测算其未来收益的折算时，应该重点考虑哪些问题？ 张律师：如果只有一天，可以看当地经济发展状况、车流量、有没有替代性公路修建计划、经济发展是否有波动。7、专项资产管理计划为了做好破产隔离，最好设立财产信托进行隔离，这样会对专项计划的交易实质产生影响吗？张律师：如果确定用财产信托进行隔离的话，只有好的影响，没有坏的影响，当然对原始权益人来说，如果设立财

5、产信托，财产可能要移到表外；按照目前的收益权转移，资产还在表内。这个可能对资产负债表有影响，对交易本身应该没有太大影响。问题在于，中国目前很多资产没办法进行信托转移或者进行信托，信托法规定如果合适的话进行信托登记，其他法律一直没过规定信托财产如何登记，这个问题比较棘手。这个问题并不难解决比如国土资源部、建设部、房管部门等修改一下资产登记管理条例，这个比立法简单得多，关键是这些部门有没有这些动力和意愿，为证监会、银监会、证券公司、信托公司考虑，咱们这些业务对他们没有任何影响，有没有任何好处，所以说他们没有修改资产登记条例的动力。8、政府融资平台如何更好地控制风险？ 张律师：是政府融资平台本身呢还

6、是咱们投政府融资平台？如果说是怎么投政府融资平台的话，风险刚才我讲了，第一个是测算政府的支付能力，包括各级政府之间对财政收入的分配能力，和同级政府对本级政府的财政收入分配比例，最后得出政府的大致支付能力，这是从经济角度讲；从法律上讲，这个比较常规，比如拿国有企业的产权进行抵质押可能比政府出的保函更有效，因为政府保函没办法实现。拿当地国有企业资产进行抵押质押的话，可能会更好的进行执行，实现我的债权。9、财政的资产回购协议是否有效？ 张律师：财政回购协议最好让当地的国有企业或者国资委下属的企业签订，因为财政局签订资产回购协议本身就是无效的，财政局没有在市场上进行财产买卖的职能，本身这个协议就是违法

7、的。10、资管，没有特殊目的机构，是不是在做抵押登记时，必须后面拖个信托？张律师：第一种情况是做成一个信贷合同，没有特殊目的机构的，也可以进行登记；关键是信托目前没法进行信托登记。有些财产不需要进行登记的话，专项资产管理计划加上信托确实是个比较好的解决方式。我也在想，我们目前做的企业资产证券化或者叫非金融资产证券化，由于这类业务是通过证券公司专项资产管理计划来做的，专项管理计划是没有资产转移和风险隔离的。如果说我能通过信托实现资产转移和风险隔离，发行一个信托计划，由专项资产管理计划募集资金或认购，当然公募基金更好，可能这是一个比较好的模式。11、张律师刚才讲了受益权不合法。不过实践中尤其是银行

8、资金近两年的介入，交易量很大。您对实践中的这些存量业务持神马态度？张律师：第一个，我认为，受益权本身不合法；第二，有些受益权之能这么做，尤其是受益权的资产证券化只能这么做，如果不这么做的话做不来。但是在资产收益权信托计划里面，这样操作就比较危险，资产收益权法律上的权利事实上是没有转移的，信托公司发行信托计划的基础资产实际上市原始权益人的一个承诺。这对投资人非常危险，当然对信托公司也非常危险，如果出现问题的话，信托公司只能沦为普通债权人。所以我们也在研究，如何才能做得更好，比如说直接拿财产做信托，当然不是拿资产收益权，而是拿收益权对应的资产直接做一个信托。当然这个与大陆法系的一物一权制度与英美法

9、系的普通所有权、衡平所有权形成了冲突，当然这个比较容易解决，只要修改了登记条例，土地登记条例、房产登记条例，再加上一个信托登记即可，而且通过信托登记税务局再出文件不征税，通过国土资源局、房管局、税务局联合出文，就可以很好的把文件做起来，这对大家也非常有利。建议大家向有关部门呼吁一下！12、资产证券化管理规定中第八条，专门提到了基础资产包括“基础设施收益权”，这个怎么理解？例如天然气加气站，这样的项目用什么样的方式做呢？ 张律师：基础设施收益权也是一个虚拟的权利，他和信托受益权是一样的，如果在出现纠纷的时候，都会沦为普通债权，他的权利保障非常薄弱。13、财产权信托，通过设计把政府作为了直接的债务

10、人，变相绕开了担保问题，这样的模式有瑕疵吗？ 张律师：第一我确实不知道具体模式如何操作；第二政府作为债务人，是否有偿债能力；如果政府违约，能否向政府主张权利。将政府作为直接债务人，看上去很解气，实际上很危险。实际一点，倒不如找一家国有企业。把它的资产或者产权作为债务人，这个更容易实现一些。 以前碰到这种案例，政府建办公大楼，拖欠工程款，根本无法起诉。14、资产收益权能否成为信托财产，或者合同法上的转让标的？张律师：资产收益权本身就不是一种财产权，他只是一种支付承诺，不可能成为一种信托财产；现在成为信托财产的，基本上都是一种虚拟的，臆想的财产。信托收益权最后落实到合同权利的话，合同权利在合同法上

11、是可以成为转让标的的，但是一定要落实到合同权利，而不是在合同中约定资产收益权，任何非法律语言表述的权利最后落实到法律语言表述的权利，最后才能实现，而不是你创造一个新词；你可以创造一个新词，但是你不能创造一种新的法律关系。法律关系需要几十家甚至上百年的积累才能形成一种稳定的法律关系，形成当事人之间稳定的公认的权利义务关系，法律关系是全社会共同遵守，或者说通过国家的颁布确定的权利。如果说只是两人的之间的约定，但别人不知道，不可能形成一种法律上的权利；收益权不合法、也不违法，但是实现的话，也实现不了。但是对方主动履行，这不是一个法律保障。如果对方能够主动履行的话，不需要签订任何合同。15、如果收益权

12、信托存在法律瑕疵，在信托产品结构中该如何设计，从而保证委托人和受益人的权益？张律师：最好是在信托产品中，将财产直接放到信托计划中，因为刚才讲了，信托财产虽然不能进行信托登记，也没有说不能登记的信托财产就不是信托财产，最多说信托财产不能对抗第三人。目前信托计划没有这样的设计，法院也没有类似的判例，如果到法院的话，除非这个财产被他人查封或抵押或执行走，一般情况下，信托财产仍然是可以的；即便是要进行查封或抵押，因为你的信托在先，我认为仍然可以优于抵押和查封的。但问题就是你进行了信托，签订了信托合同，掌握了对方的公章，实质上能够对财产进行控制，而不至于让对方另行对财产进行另行抵押和查封，这样可能会好一

13、些。实质上你对财产进行了控制，而且签订了信托合同，对委托人和受益人的权益还是比较有保障的。法律风险没有暴露，不是没有法律风险，而是商业信用把法律风险遮盖了。现在发的资产证券化也好、资管计划也好，往往都是一些大企业，信托是刚性兑付，他把法律风险遮盖了。如果不刚性兑付的话，你就会发现有些设计是弱到完全不值一提的16.专项资产管理计划通常会设立一个备付金或保证金账户，这样的账户从实质上也是无效的法律设计吗？张律师：这个肯定是无效的，账户本身没有任何一种法律上的特殊保障；专项资产管理计划、定向资产管理计划和专项账户有什么区别，专项资产管理计划它本身只是一个合同，不管证监会如何规定，都是没有财产独立性的

14、，为了实现专项资产管理计划而设置的账户也没有任何的独立性，如果涉及资金的话，以资金的转移和交付为准。这个账户如果设在证券公司的话，证券公司如果出现问题，每个账户上的钱都会被扣掉。中国的证券公司都比较大，没有发生过被法院查封执行的情况，这种问题没有暴露；如果说证券公司比较小，或者是一笔大额的债务，导致证券公司被查封，那么他每个账户上的财产，不管属于哪个专项计划的，都会被查封。任何一个权利，在法律里面都要有个成体系的表述，如果没有成体系的表述，没有内涵、外延、公式、实现方式，只是一个词语的话，你也很难实现这个权利。17、政府还贷高速公路大多收费要先进财政再拨付给公司，有何办法可以在付给财政前截留，

15、或者从贷款方控制帐户过一下？张律师：这个看当地对政府还贷公路的控制，我看过公路法，他没有说必须先进财政。如果说当地制度操作要求先进财政的，建议还是不要先从财政截留，因为现在讲收支两条线，第一个政府机关不会承担这么高的风险，第二个作为商业主体来说，不要和政府博弈，风险过高。18、隐私权就没在正式的法律有，是在司法解释里创造的？ 张律师：关于隐私权，是一个人身权。西方法律讲天赋人权，人身权没有法律规定也会存在，比如说姓名权、隐私权、安全权、健康权，但是在商业里面，最好有法律规定，不要去创新。现在一直主张创新，但是我说，法律里面，不要求很多创新，如果有创新，一定要有条文相支持，哪怕这个条文是凌乱条文

16、，重新组织一遍，这是可以的，但是你不要创造法律词语。中国改革开放创造的法律词语都是失败的，没有一个成功的。19、信托把责任全部转让给券商，信托作为通道，信托是否承担责任？ 张律师：信托作为通道，法律责任是避免不了的。从经济形式上是作为通道，从法律上讲，法律责任是避免不了的，有些义务你也无法回避。权利可以放弃，但是义务是放弃不了的。20、私募债流动性比较差 您怎么看呢？ 张律师：这是个市场问题，只能看市场情况，他是私募的，本身流动性差，天生的，不是公募的，没法在二级市场上进行交易。只能接受这一点。21、阿里小贷资产证券化这种模式法律上存在问题吗？张律师：小额贷款是信贷资产，在法律上讲是债权债务，

17、债权债务的合同转移，在中国和任何的法律体系中都是比较完善的，他只是合同的债权债务转移，这个在法律上讲问题不太大。22、收益权转让与回购合同在合同中约定了具体的回购金额与期限，能否构成主债权合同？张律师：可以的，可以构成主债权合同，这都没有问题。实际上我刚才讲的安信信托的那个案例也是一样，如果做成收益权转让与回购的话，就可以不再做信托贷款合同。因为信托贷款合同，实际上起到两个作用，第一是起到房产和土地抵押的作用，第二他的收益是在信托贷款合同中体现的；如果我能在交易中做成财产信托，我就不需要信托贷款合同中的抵押功能。如果说我能够做成溢价回购的话，我就不需要信托贷款合同中利息、罚息的约定。所以说如果

18、能够做到这两点的话，信托贷款合同就可以不存在了。23、从政府平台拿什么担保才能算缓释风险的有效手段？ 张律师：这个风险看从哪个角度来讲，拿来担保的，最好是流动性强，能够变现的，而不是政府信用。政府信用从政治上将是非常好的，但是从经济上讲难以实现。24、安信的案例中，如果收益权信托计划本身是有效的，法院只要让当事双方遵循合同履行各自的义务就行了吧？其项下的信托贷款合同应该也是有效的，此时担保合同也是有效的，那法院就应该支持原告的请求了吧？只是金额上有待商议而已。（比如财顾费是否合理等），张律师您对此案的综合意见是否是这样的？ 张律师：如果说信托收益权合同有效，这个法院是支持的，但是法院没有支持信托贷款合同有效。他认为信托贷款合同2.15亿实际上是收益权信托合同的对价资产，他是同一笔资金，是利用客户资金为自己谋利益，所以认为是无效的。我对这个案子的看法是，收益权信托合同是有效的，信托