谈我国独立董事制度的现状及其完善

1、PAGE PAGE 10谈我国独立董事制度的现状及其完善一、独立董事的概念与产生背景根据证监会的指导意见并结合英美公司法中独立董事的定义，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的财产关系、人身关系与社会关系的董事。20世纪六七十年代以后，西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制，以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏效率，内部人控制问题日益严重，人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。继而引发了对董事会职能、结构和效率

2、的深入研究。在理论研究成果与现实需求的双重推动下，美国立法机构及中介组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度的进程，独立董事的设立最终完成。与美国等英美法系国家不同的是，中国的公司立法属于大陆法系二元立法模式，在董事会之外已经具有了监事会这个负责监督董事会与经理层的常设机构，并且与美国由于股权高度分散所导致的内部人控制不同，中国上市公司的内部人控制的产生原因却是因为股权过于集中，尤其是法人股、国有股一股独大(还包括私营上市企业中的家族股)。 但是由于监事会的作用在公司治理实践中收效甚微，因此，中国上市公司中内部人控制所产生的损害公司及中小投资者利益的情形比起美国有过之而无不及，正是在这种

3、情况下，中国证监会才引进了原属于英美法系的独立董事制度，以期提高公司治理水平与监督效率。二、我我国独立立董事的的现状及及其存在在问题(一)独立董董事独立立性不强强由于我我国的独独立董事事是由董董事会提提名，并并由股东东会选举举产生的的，控股股股东完完全可以以利用自自己手中中的股权权优势操操纵独立立董事的的选任，选选择自己己熟悉的的人进入入董事会会，因此此独立董董事的独独立性很很难得到到保证，沦沦为人情情董事便便在所难难免。此此外我国国担任独独立董事事的人大大多数是是经济管管理方面面的专家家学者，这这些人虽虽然具有有较高的的经济财财务方面面的理论论水平，但但是对于于公司运运作过程程中的实实际情况

4、况并不如如董事，经经理等企企业家那那样熟悉悉和具有有高度的的敏感性性。因此此，指望望其能够够对公司司的经营营决策起起到太大大的帮助助也并不不现实。(二)独立董董事的组组织机构构不健全全独立董董事的作作用要得得到正常常发挥有有待于其其组织机机构的完完善，特特别是董董事会下下设的审审计委员员会，提提名委员员会和薪薪酬委员员会。在在英国的的上市公公司中，这这三个机机构是董董事会的的必设机机构，并并且全部部或大部部分由独独立董事事组成，他他们是独独立董事事发挥作作用的基基本条件件。而在在我国这这些机构构并非董董事会中中的必设设机构，是是否设立立由公司司自主决决定，在在没有这这些配套套机构做做保证的的情

5、况下下，独立立董事的的作用是是很难得得到发挥挥的。此此外我国国立法对对于独立立董事人人数规定定的下限限是3人人，这在在上市公公司的董董事会中中显得太太少。没没有人数数上的优优势也是是独立董董事难以以发挥作作用的原原因之一一。(三)独立董董事的实实际地位位低下独立董董事虽然然也是董董事，但但是与公公司控股股股东和和普通董董事经理理等高层层人员相相比毕竟竟还是外外来人员员，因此此其本身身在身份份上就受受到一定定的排斥斥，再加加上法律律上对于于独立董董事行使使权利的的保护不不够，实实践中独独立董事事在行使使权利时时往往受受到众多多阻饶，这这样的情情况长期期存在独独立董事事行使权权利的积积极性就就不会

6、很很高。(四)独立董董事激励励机制与与保护机机制不健健全指导导意见中中对独立立董事的的激励机机制和保保护机制制只有一一些原则则性的规规定，而而独立董董事都是是由一些些具有本本职工作作的人兼兼职，这这很难激激发起独独立董事事的工作作积极性性。同时时随着股股东派生生诉讼等等制度的的完善，独独立董事事被诉的的可能性性也极大大提高，这这也使得得越来越越多的人人对于担担任独立立董事顾顾虑重重重。三、完完善独立立董事的的几点对对策(一)提高独独立董事事独立性性的标准准指导导意见对对于独立立董事独独立性的的界定包包括了：(1)在上市市公司或或者其附附属企业业任职的的人员及及其直系系亲属、主主要社会会关系;(

7、2)直接或或间接持持有上市市公司已已发行股股份1%以上或或者是上上市公司司前十名名股东中中的自然然人股东东及其直直系亲属属;(33)在直直接或间间接持有有上市公公司已发发行股份份5%以以上的股股东单位位或者在在上市公公司前五五名股东东单位任任职的人人员及其其直系亲亲属;(4)最最近一年年内曾经经具有前前三项所所例举情情形的人人员;(5)为为上市公公司或者者其附属属企业提提供财务务、法律律、咨询询等服务务的人员员;(66)公司司章程规规定的其其他人员员;(77)中国国证监会会认定的的其他人人员。但但是这对对于独立立董事独独立性的的标准来来说还是是不够的的，立法法上至少少还应当当从以下下两点加加以

8、完善善。(11)社会会关系，指指导意见见对于于主要社社会关系系的定义义是兄弟弟姐妹、岳岳父母、儿儿媳女婿婿、兄弟弟姐妹的的配偶，配配偶的兄兄弟姐妹妹等。但但是仅将将这些具具有亲属属关系的的人纳入入社会关关系之中中还是不不够的。比比如独立立董事与与董事长长或总经经理是大大学同学学并且关关系很好好，或者者是相交交多年的的好友，那那么其独独立性便便很难得得到保证证，并及及极有可可能沦为为人情董董事或者者花瓶董董事的范范畴。美美国公司司立法对对于独立立董事与与管理层层之间的的社会关关系十分分注意，因因此我国国日后在在立法时时应当将将公司管管理层的的可能影影响其进进行独立立客观判判断的社社会关系系纳入其

9、其中。(2)债债权或债债务关系系，如果果允许上上市公司司的主要要债权人人或者主主要债务务人成为为公司独独立董事事那么后后果可想想而知，要要么为了了短期利利益而损损害公司司利益，要要么唯唯唯诺诺没没有作为为。因此此未来的的立法上上应对这这一点有有所注意意。当然然对于独独立董事事独立性性的评判判除了有有待立法法的完善善之外，还还可以聘聘请一些些中介机机构对于于独立董董事的独独立性进进行评价价，以做做到具体体问题具具体分析析。(二)完善独独立董事事选任制制度指导导意见中中拥有独独立董事事提名权权的人员员或机构构包括董董事会，监监事会，单单独或者者合并持持有上市市公司已已发行股股份1%以上的的股东，但

10、但是这一一规定并并不够科科学和细细致，比比如董事事会和监监事会可可以提名名的人数数是多少少，对于于控股股股东的提提名权是是否作出出一定的的限制等等。在这这一方面面，美国国的做法法是将提提名权赋赋予董事事会的下下设机构构提名委委员会，由由于提名名委员会会中的大大部分成成员是独独立董事事，因此此，由独独立董事事选举独独立董事事不仅可可以保证证新当选选的独立立董事的的独立性性，而且且还有助助于建立立独立董董事团队队，尤其其在我国国不具备备齐备的的职业经经理人队队伍的情情况下这这一点显显得尤为为重要。因因此，立立法上应应该尽快快作出相相应规定定，将提提名委员员会作为为董事会会的必设设机构，以以便独立立

11、董事将将提名权权牢牢的的抓在手手中。在在选举表表决环节节上，根根据公司司法的原原理，公公司董事事由股东东会选举举产生，独独立董事事也是董董事，当当然也应应当有股股东会选选举产生生。我国国指导导意见也也规定独独立董事事由股东东大会选选举产生生。但是是这一规规定过于于原则。在在我国上上市公司司股权过过于集中中的情况况下，由由于资本本多数决决原则的的应用，控控股股东东很可能能会利用用自己手手中的股股权而选选择对自自己有利利的独立立董事。因因此需要要在选举举时引入入累积投投票制。累累积投票票制能在在一定程程度上抑抑制大股股东的操操纵行为为，使少少数股东东在股东东大会上上得到发发言权，从从而保证证中小股

12、股东推荐荐的董事事候选人人在董事事会中占占据一定定席位，最最终使中中小股东东权益得得到保障障。我国国新公司司法中已已经引入入了累积积投票制制，公公司法第第1066条规定定，股东东大会选选举董事事、监事事可以依依照公司司章程的的规定或或者股东东大会的的决议，实实行累积积投票制制，但是是这一条条款并非非强制性性的条款款，对于于是否适适用于独独立董事事的选举举也未作作说明，因因此很难难在上市市公司中中得到普普遍遵守守。(三)引入声声誉机制制与报酬酬激励机机制美国的的上市公公司之中中，独立立董事多多来源于于庞大的的职业经经理人队队伍，做做独立董董事的动动力很大大程度上上是源于于声誉机机制。通通常名人人

13、很重视视维护自自己的声声誉，视视声誉为为生命，独独立董事事为了维维护自己己的声誉誉必然会会尽职尽尽责。根根据声誉誉资本理理论，股股东可以以充分相相信独立立董事能能有效的的履行其其监管责责任，因因为独立立董事不不这样做做的话，市市场将惩惩罚他们们，使之之将来再再也没有有担任独独立董事事的资格格。在国国外，声声誉机制制还有一一个表现现，就是是声誉受受损的独独立董事事在投董董事责任任险时，保保险公司司往往顾顾虑重重重，或不不愿意承承保，或或以提高高投保费费用为承承保的先先决条件件。这也也迫使独独立董事事认真对对待自己己的工作作。在中中国虽然然没有完完善的职职业经理理人队伍伍，但是是在上市市公司中中担

14、任独独立董事事的人也也大都为为企业家家、学者者、和政政要等社社会名流流，对于于这些人人来说声声誉往往往比实际际的经济济利益更更为重要要，尤其其在曝光光率极高高，互联联网等传传媒高度度发达的的今天，一一次小小小的失误误便可能能使这些些名人名名誉扫地地，因此此声誉机机制可以以做到约约束独立立董事的的行为，至至少可以以保持其其独立性性不被动动摇。对于是是否应当当给予独独立董事事报酬历历来存有有争议。如如果给予予独立董董事报酬酬过高，那那么独立立董事很很可能像像普通董董事那样样对报酬酬产生依依赖，其其独立性性便会受受到影响响，并陷陷入管理理层的控控制之中中，但如如果不给给独立董董事报酬酬或者报报酬过低

15、低，则很很可能难难以激发发独立董董事的工工作积极极性，怠怠于行使使职责，实实践中这这样的情情形也时时有发生生。如前前几年的的郑百文文案，被被诉的独独立董事事郑州大大学退休休教授陆陆家豪，在在其担任任郑州百百文股份份有限公公司独立立董事期期间，几几乎没有有从公司司领取过过任何报报酬，但但是也几几乎没有有参与公公司任何何的经营营决策，甚甚至连公公司的董董事会也也没有参参加过几几次。从从这一案案例不难难看出，如如果完全全没有报报酬作为为激励因因素，独独立董事事的积极极性是很很难得到到保证的的。国外外立法在在这一问问题的选选择上同同样选择择将给予予独立董董事报酬酬纳入激激励机制制之中，并并且其报报酬通

16、常常由董事事会下设设的报酬酬委员会会决定，但但是对于于报酬的的多少规规定不一一。美国国一些大大公司大大致在3330000美元元，澳大大利亚的的公司付付给非执执行董事事的报酬酬总额较较少，还还不到高高级经理理、法律律、财务务等专业业人员顾顾问的11/2。但但不论数数额的多多少，独独立董事事的薪酬酬一般不不会与公公司的业业绩挂钩钩，否则则会影响响其独立立性。对对此问题题，指指导意见见中的的规定是是，上市市公司应应当给予予独立董董事适当当的津贴贴，津贴贴的标准准应当由由董事会会制定预预案，股股东大会会审议通通过，并并在公司司年报中中进行披披露。所所以我国国在立法法上也肯肯定了适适当的薪薪酬对于于激发

17、独独立董事事独立性性的作用用，但是是将薪酬酬标准交交由董事事会决定定并由股股东会通通过的做做法并不不合理，因因为在指指导意见见对于于独立董董事人数数规定仅仅为3人人的情况况下，控控股股东东很可能能利用手手中的股股权优势势掌控独独立董事事的薪酬酬标准，从从而干预预独立董董事职权权的行使使。因此此还是应应当尽快快在董事事会中成成立薪酬酬委员会会，由大大部分由由独立董董事构成成的薪酬酬委员会会决定自自己的薪薪酬，并并由股东东大会通通过或者者由董事事会通过过，以保保证独立立董事既既不有失失其独立立性，也也不会因因为没有有报酬而而怠于行行使其职职责。(四)完善独独立董事事的权利利保护机机制指导导意见中中

18、赋予独独立董事事的特别别职权包包括：11、重大大关联交交易应由由独立董董事认可可后，提提交董事事会讨论论;独立立董事作作出判断断前，可可以聘请请中介机机构出具具独立财财务顾问问报告，作作为其判判断的依依据。22、向董董事会提提议聘用用或解聘聘会计师师事务所所;33、向董董事会提提请召开开临时股股东大会会;44、提议议召开董董事会;5、独独立聘请请外部审审计机构构和咨询询机构;6、可可以在股股东大会会召开前前公开向向股东征征集投票票权。此此外独立立董事还还应当对对提名任任免董事事，聘用用或解聘聘高级管管理人员员，董事事、高级级管理人人员的薪薪酬以及及公司资资金的借借贷等事事项发表表独立意意见。在

19、在法律上上每一项项权利如如果想要要得到正正常行使使，那么么就必须须要有充充分的救救济。得得不到救救济的权权利是没没有意义义的。公公司法是是对公司司内外法法律关系系进行全全面调整整的法律律规范，公公司的内内部关系系亦属于于公司法法调整的的范围。由由此而产产生的争争议也就就需要司司法的救救济，不不存在司司法救济济之外的的公司内内部法律律关系。公司司法修修订后在在很多方方面体现现了其制制度创新新性，其其中操作作性增强强，可诉诉性提高高是其显显著特征征。但是是指导导意见中中虽然赋赋予了独独立董事事以各种种职权，但但是这些些权利在在实践中中却往往往得不到到充分的的尊重，甚甚至其正正常行使使都变得得困难。

20、如如20004被称称为中国国独立董董事行权权第一案案的乐山山电力案案便是独独立董事事行使权权利困难难的最好好佐证。究究其原因因，除了了独立董董事制度度还没有有深入人人心，以以及经过过国有企企业改制制而来的的上市公公司复杂杂的背景景之外，指指导意见见对于于独立董董事权利利的保护护不够，可可诉性不不强乃是是其主要要原因。例例如指指导意见见中对对于独立立董事的的提议未未被采纳纳或职权权不能正正常行使使时的规规定是：上市公公司应将将有关情情况予以以披露。但但是如果果上市公公司不披披露有关关情况应应该怎么么办，是是否有其其他的救救济渠道道或者处处罚措施施，这些些都有待待立法的的完善。因因此我国国在将来来

21、的公司司立法中中应当赋赋予独立立董事更更多的职职权，并并增强相相应条款款的可诉诉性。以以使得独独立董事事的权利利在受到到侵害时时能够得得到充份份的救济济。(五)建立健健全独立立董事的的责任制制度和保保险制度度在法律律上，权权利是与与义务相相对的，违违反了义义务便要要承担相相应的责责任。独独立董事事既然获获得了法法律上赋赋予的特特别职权权，那么么也就要要承担相相应的责责任。独独立董事事的责任任主要是是民事责责任，独独立董事事的义务务除了注注意义务务、忠实实义务与与勤勉义义务外还还应当包包括合同同的约定定义务，因因为独立立董事与与其所受受聘的公公司之间间往往并并不存在在股权关关系，其其权利与与义务的的形成往往往是基基于相互互之间的的合同。因因此，当当独立董董事违背背了与公公司订立立的契约约时，公公司便可可以违约约之诉追追究其责责任。鉴鉴于违约约之诉与与侵权之之诉相比比对于公公司及股股东的证证明责任任要求更更低，因因此公司司立法也也应当借借鉴侵权权法的一一般原理理，当独独立董事事不作为为或失去去其独立立性而与与公司管管理层或或控股股股东勾结结时，可可以考虑虑将其责责任性质质归结为为侵权责责任与违违约责任任的竞合合，具体体适用哪哪一种责责任由公公司自行行选择。当当然，在在现阶段段我国上上市公司司中独