风险、不确定性与风险预防原则

1、风险、不不确定性性与风险险预防原原则一个行政政法视角角的考察察发布时间间：20010-09-26 15:18:02【 HYPERLINK mailto:bxxb 我要纠纠错】【字号 HYPERLINK javascript: 大 HYPERLINK javascript: 默认 HYPERLINK javascript: 小】【 HYPERLINK /index/content/2010-09/26/content_2307138.htm?node=7879# l # 打印印】【关关闭】赵鹏鹏【学学科分类类】行政政法【出出处】行政法法论丛第122卷【写写作年份份】20010年年【正正文】甲型型

2、H1NN1流感感疫情将将如何发发展？甲甲型H55N1流流感（禽禽流感）是否最最终会演演化为人人与人之之间大范范围的传传播？气气候变化化将如何何影响我我们的生生活？在在可以预预见的将将来，是是否会发发生小行行星撞击击地球的的灾难？人类类似乎陷陷入了一一种困境境：虽然然我们感感受到了了威胁，却发现现已有的的知识是是如此匮匮乏，以以至于无无法确定定问题的的范围，更没有有足够的的确信去去实施某某种干预预措施。“每当当威胁变变得更加加紧迫和和明显时时，我们们却发现现自己不不能借助助科学的的、法律律的和政政治的手手段来确确定证据据、找到到原因和和进行补补救”。2这种种困境与与德国学学者贝克克描述的的现代风

3、风险社会会的特质质有关：现代社社会风险险的系统统性、复复杂性和和影响的的广泛性性对决策策提出了了一系列列难题：谁定义义并确定定风险的的大小？对引发发事件的的原因、维度和和行为我我们知道道什么，又不知知道什么么？对于于这些原原因、维维度和行行为，我我们有充充分的证证据来证证明因果果关系吗吗？在一一个关于于风险的的知识必必定是有有争议和和不确定定性的世世界里，什么算算是充分分的证据据？33这种种困境对对法律制制度形成成了巨大大的挑战战，面对对风险，法律不不应当无无所作为为。然而而，面对对如此广广泛的不不确定性性，我们们用什么么来构成成控制未未来灾害害的适当当规则？又用什什么来证证成我们们的选择择？

4、针对对这一系系列问题题，本文文将试图图论证控控制风险险的现实实需要已已经使行行政干预预的界限限和法律律规则发发生了重重大变化化，进而而讨论这这种变化化所造成成的法治治难题，并为寻寻找应对对之道进进行一些些初步的的探讨。一、从危险险到风险险：政府府干预界界限的变变化风险险（riisk），即特特定时间间内某种种特定危危害发生生的可能能性或者者某种行行为引发发特定危危害的可可能性。4日常生生活中，有一些些与风险险相近的的概念，如“危危险”、“灾难难”、“威胁”等，它它们多指指已经发发生或者者已经高高度现实实化的危危害。相相比而言言，风险险与最终终损害之之间则具具有相当当的不确确定性。在早早期的法法律

5、制度度中，风风险并不不是一个个重要的的概念，与法律律维护安安全任务务联系密密切的是是危险这这一概念念。即使使到现在在，危险险也是法法律体系系中一个个非常重重要的概概念。5例例如刑法法上的“危险犯犯”，民民法上的的“共同同危险行行为”均均涉及对对危险的的法律规规制，行行政法上上同样如如此。从从危险到到风险的的变化正正是现代代社会中中政府权权力扩张张所导致致的干预预界限变变化的结结果。（一一）秩序序行政中中的危险险保障障安全始始终是政政府对其其公民最最重要的的承诺，对威胁胁生命、健康、财产的的因素予予以排除除也是政政府的基基本任务务。66但是是，早期期的政府府不过多多参与社社会生活活的塑造造过程，

6、行政权权力的发发动也遵遵守相当当严格的的限制。政府权权力大多多局限于于事件发发生后进进行反应应，只在在较少的的情况下下根据预预测，事事先采取取行动防防止危害害的发生生，这样样的预防防职能被被称为危危险防卫卫。危险险防卫是是指，政政府尽可可能对危危险状态态做肯定定掌握及及分析诊诊断，基基于认定定的事实实、相关关的经验验，对将将来发展展的可能能状态作作预测，然后尽尽可能采采取适当当措施防防止或减减轻危险险状态。7这类行行为涉及及不可衡衡量和不不安定的的预测，法律的的约束比比较宽松松。88但是是，为了了防止权权力的滥滥用，法法律仍然然要求有有充分的的根据方方能采取取行动，这种根根据就是是“危险险”的

7、出出现。危险险是对尚尚未发生生情况的的一种担担心，这这种担心心并非凭凭空的想想象，而而必须以以相关事事实的认认定、客客观经验验以及事事理法则则为基础础，通过过对预测测性因果果关系的的考察，认定损损害的发发生有相相当的可可能性。因此，行政机机关在采采取危险险防卫的的措施之之前，必必须尽可可能基于于确认的的事实和和可比照照的类似似案件的的经验，对未来来事态的的发展做做出相当当确信的的预测。9（二二）从危危险到风风险1、危险概概念之不不足危险险的概念念要求政政府对损损害可能能性的判判断达到到相当确确信的程程度方可可行动。但是，如果政政府对损损害的预预测没有有达到确确信的程程度，应应当如何何处理，危险

8、概概念并不不能给予予充分的的回答。这样的的尴尬在在现代社社会尤其其明显：科技的的迅猛发发展极大大地改变变了人类类的生活活，但由由于认知知上的局局限，这这种改变变是否会会给我们们带来意意想不到到的伤害害，很多多时候难难以得到到非常确确信的回回答。在在并不存存在明显显而现实实的危险险，但无无法排除除危害可可能性的的情况下下，政府府是否应应当干预预、如何何干预，对决策策者是一一个非常常严峻的的考验。例如，关于电电磁辐射射对人体体危害的的研究己己经进行行多年，多数学学者认为为电磁辐辐射对人人体具有有潜在危危害，甚甚至有专专家归纳纳了6个个方面：造成儿儿童白血血病、诱诱发癌症症、影响响生殖系系统、导导致

9、儿童童智力残残缺、影影响心血血管、对对视觉系系统有不不良影响响。110但但是，对对于危害害产生的的机理、多大强强度的辐辐射会造造成危害害，科学学上难以以给予明明确的回回答。这这给制定定干预政政策带来来了极大大的困难难，也导导致手机机辐射标标准等一一系列政政策在很很长一段段时间内内难以确确定。11因此此，以“危险”的确信信作为干干预的起起点，可可能会过过于束缚缚政府的的行动，无法有有效维护护社会安安全。例例如，对对于20008年年初发生生的南方方雨雪冰冰冻灾害害，相当当多的科科学家认认为与全全球变暖暖有着很很强的关关联性。一旦这这种主张张成立，那么意意味着在在全球变变暖的趋趋势下，这种极极端性的

10、的天气可可能不会会是一个个独特的的个案。但考虑虑到多种种因素的的相互作作用，这这种关系系仍然存存在着相相当多的的不确定定性。12在这种种不确定定的情况况下，如如果法律律就限制制政府采采取相应应的措施施，例如如，不允允许政府府要求电电网企业业提高电电缆对抗抗极端性性天气的的标准，可能违违背了法法律对建建构良好好秩序的的承诺。2、从危险险到风险险：政府府安全保保障职能能的反省省现实实要求政政府提前前干预的的界限，以位于于危险前前端的风风险作为为政府权权力发动动的原因因逐渐进进入法律律的视野野。依据据德国学学者Brreueer的三三分理论论，风险险是指损损害发生生的盖然然性未知知的情况况下，损损害发

11、生生的可能能性；而而危险是是指损害害发生的的盖然性性依照可可执行、可经证证实的方方法而认认为有足足够的盖盖然性。对于危危险，法法律秩序序不容许许其存在在，政府府有干预预的义务务，这种种义务是是绝对的的；对于于风险，政府可可以干预预，但是是这种干干预是相相对的，必须考考虑干预预技术是是否有可可能性，干预手手段与所所欲达到到的目的的之间的的衡量是是否合乎乎比例原原则的要要求。13是否否需要将将风险与与危险截截然区分分，并赋赋予其不不同的意意义尚存存疑惑。但是，引入风风险概念念，并将将之作为为政府权权力发动动的原因因，从而而提前干干预的界界限，却却是现实实的要求求：一方方面，新新技术的的使用，特别是

12、是核技术术、基因因技术、化学科科技等等等造成的的威胁远远远超出出了人们们能够感感知的范范围，出出于谨慎慎的需要要，政府府必须承承担起规规制的责责任，并并在一定定程度上上从保护护现状转转向计划划未来。144另一一方面，智识的的增长、科技的的进步也也使社会会心理越越来越不不能容任任不确定定性的存存在。特特别是在在获得了了繁荣之之后，社社会可能能更加不不愿失去去已经取取得的物物质、精精神的成成果。人人们更加加希望可可以安定定地、自自我控制制地生活活，而不不愿意在在突发事事件的爆爆发中，应接不不暇，苦苦苦求活活。115政府府从关心心现状、保护或或建立一一个不受受干扰的的状态，发展到到以未来来为目标标，

13、对可可能给社社会造成成的危险险进行预预防。16由此，国家的的安全任任务由消消极的危危险防卫卫，转变变为更为为积极的的风险预预防。17这甚至至导致了了国家主主要面貌貌的改变变。根据据哈贝马马斯的大大致分类类，在古古典时代代，政府府的主要要任务是是维持秩秩序，法法律议论论的焦点点是通过过法律的的确定性性制约绝绝对主义义的国家家权力，这一国国家形态态称为法法治国；此后，政府的的任务是是公正分分配社会会财富，通过社社会福利利来克服服资本主主义产生生的贫困困，这时时期法律律的议题题是社会会福利，这一国国家形态态称为福福利国家家；而在在现代社社会，政政府的任任务是通通过风险险预防来来克服科科学技术术引发的

14、的风险，应付集集体性的的危险情情况。因因为既然然一个社社会产生生了那么么多的安安全风险险，便只只能通过过大大扩扩展的监监视机构构才能保保护受到到威胁的的基本权权利的价价值。18国家家任务的的变化也也深刻地地影响了了行政，德国行行政法学学者施托托贝尔也也认为，公共行行政的重重心已经经经历了了从秩序序行政到到给付行行政、从从直接给给付行政政到间接接给付行行政的转转变；而而在当代代社会，如何防防范政治治、经济济、社会会等方面面的潜在在危险，有效应应对危机机，为公公民提供供安全的的生活条条件，成成为国家家的核心心任务，行政的的任务也也从福利利行政向向风险行行政转变变。119二、不确定定性与风风险预防防

15、原则（一一）不确确定性引引发的法法治难题题所有有基于预预测而进进行的行行政活动动，不论论是古典典的危险险防卫还还是现代代对风险险的干预预规制，都存有有一定的的不确定定性。20只是相相对已经经高度现现实化的的危险而而言，风风险的不不确定性性程度更更深，政政府对风风险的干干预是典典型的“面对未未知而决决策”（deccisiionmmakiingiinthhefaaceoofunncerrtaiintyy）。这这将导致致干预活活动与传传统法治治原理之之间的紧紧张：如如何判断断政府在在证据、事实尚尚不确定定的情况况下所采采取行动动的合法法性？21在信息息不充分分的情况况下，又又如何证证成这样样的行动动

16、是否符符合比例例原则？这一一系列的的难题要要求法律律为政府府干预风风险的活活动寻找找一项新新的行动动原则，为此，域外实实践发展展出了风风险预防防原则。（二二）风险险预防原原则一个比比较法的的考察1、风险预预防的起起源与发发展风险险预防原原则（PPreccauttionnaryypriinciiplee）是要要求决策策者对不不确定的的风险保保持关注注的一项项原则，它首先先是作为为环境法法上的原原则出现现的。在在我国环环境法的的研究中中，该原原则有多多种译法法，例如如预防原原则222、警惕原原则223、预防和和预警原原则224、谨慎原原则225、防备原原则226、风险防防范原则则277，而而多数学

17、学者都将将其译为为风险预预防原则则288。从从各法律律文件采采用“PPreccauttionn”一词词的本义义来看，也都是是指在没没有科学学证据证证明人类类的行为为确实会会发生环环境损害害的情况况下，要要求国家家和社会会采取预预防措施施，防止止可能损损害的发发生。29这样的的概念和和上文所所阐述的的国家对对风险的的干预本本质是相相符的，因此，本文采采用通行行的译法法。有学学者考证证，首先先在一个个较宽泛泛意义上上使用风风险预防防原则的的是瑞士士19669年制制定的环境保保护法。330此此后，上上世纪770年代代初期，德国在在治理空空气污染染方面提提出了风风险预防防的概念念(Veersoouge

18、epriinziip)，形成了了风险预预防原则则的前身身。这一一概念要要求关注注避免对对环境造造成损害害的长期期规划，通过广广泛研究究，及早早发现对对健康和和环境的的危险，并在得得到结论论性的科科学证据据之前采采取行动动。其预预防的特特征被描描绘为一一项“行行动原则则”，该该原则使使公共机机构负责责保护生生命的自自然基础础，为现现在和未未来的人人们保护护物理世世界，从从而对以以民主和和消费为为导向的的社会中中形成的的短期行行为形成成制约。311目前前，风险险预防原原则已经经产生了了广泛的的国际影影响，其其运用也也不再局局限于环环境法领领域：欧欧洲人权权法院运运用风险险预防原原则来解解决基于于性

19、取向向的歧视视等问题题322；有有学者建建议使用用风险预预防原则则来建立立针对小小行星和和彗星撞撞击的星星球防御御计划33；美国国前总统统布什甚甚至用风风险预防防原则来来为其发发动的伊伊拉克战战争辩护护344。在大大量的国国际条约约中，风风险预防防原则扮扮演了重重要角色色。19982年年，联合合国世世界自然然宪章首次在在国际条条约层面面明确认认可了风风险预防防原则，它规定定，“应应控制那那些可能能影响大大自然的的活动，并应采采用能尽尽量减轻轻对大自自然构成成重大危危险或其其他不利利影响的的现有最最优良技技术，特特别是：a.应应避免那那些可能能对大自自然造成成不可挽挽回损害害的活动动；b.在进行

20、行可能对对大自然然构成重重大危险险的活动动之前应应先彻底底调查；这种活活动的倡倡议者必必须证明明预期的的益处超超过大自自然可能能受到的的损害；如果不不能完全全了解可可能造成成的不利利影响，活动即即不得进进行”335此此后，风风险预防防原则频频繁地出出现在各各类国际际条约中中，其中中，最著著名的规规定有里约环环境与发发展宣言言的原原则性规规定，“为了保保护环境境，各国国应按照照本国的的能力，广泛使使用预防防原则；遇有严严重的或或者不可可逆转的的损害威威胁时，不得以以缺乏科科学充分分确实证证据为理理由，延延迟采取取符合成成本效益益的措施施防止环环境恶化化”336。风险险预防原原则在欧欧洲引起起了特

21、别别的关注注，19992年年，马斯斯赫里特特欧洲洲共同体体条约（ThheTrreattyesstabblisshinngthheEuuroppeannCommmunnityy，TEEC）要要求在环环境保护护领域内内欧洲共共同体的的政策应应当“基基于风险险预防原原则”。377欧欧盟宪法法草案也规定定，“欧欧盟环境境政策的的目标是是在考虑虑联盟地地区差异异的情况况下，致致力于实实现高标标准的环环境保护护。环境境政策应应当基于于风险预预防原则则以及应应当采取取预防性性措施的的原则，环境损损害的治治理应当当置于优优先考虑虑的地位位，污染染者也应应当承担担相应的的费用。”338在在欧洲，相应的的案例已已

22、经确认认了风险险预防也也适用于于其他有有关健康康的风险险。当处处于科学学信息不不充分、不确定定，但是是初步证证据已经经显示有有可能对对环境、人类以以及动植植物健康康构成潜潜在危险险，便可可适用该该原则。这意味味着风险险预防已已经成为为欧盟成成员国和和欧盟自自身的一一种法律律文化。399在澳澳大利亚亚，联邦邦政府与与所有州州政府以以及地方方政府联联合会签签订的环境问问题跨政政府协议议（IInteergooverrnmeentaalAggreeemenntonntheeEnvviroonmeent）确立了了风险预预防原则则。440之之后该原原则在大大量的立立法中被被引入，近年来来法院和和特别法法庭

23、（TTribbunaal）也也在审查查行政行行为的过过程中，广泛地地讨论、解释和和运用了了风险预预防原则则，积累累了大量量的案例例。441在美美国，尽尽管对于于风险预预防原则则还存有有较大的的争论，但其体体现的法法律政策策已经在在美国法法律体系系中扮演演了重要要的角色色。在一一些重要要的案件件中，法法院赞同同了预防防的观点点，并允允许或者者要求在在比较保保守的假假设上进进行规制制。例如如，在铅铅业协会会诉美国国环保局局一案中中，法院院在判决决中明确确提及了了风险预预防的思思想，“环境保保护局必必须等到到能够结结论性地地证明特特定影响响对健康康有害时时才能采采取行动动，这种种观点与与法律的的预防

24、导导向不符符，也与与制定法法赋予行行政官员员的职责责不符管理理者做出出必要决决定时，国会允允许其出出于谨慎慎目的而而犯错”。442此外外，在其其他很多多国家，风险预预防原则则也获得得了制定定法或者者判例的的承认。例如，在印度度，法院院曾运用用风险预预防原则则判定政政府一直直在逃避避其保护护环境、公众健健康和安安全的宪宪法义务务；在加加拿大，法院在在审查风风险规制制行为的的合法性性时，也也将相应应的制定定法是否否有风险险预防条条款作为为一个重重要的判判断标准准。4432、风险预预防原则则的含义义风险险预防原原则要求求决策者者关注复复杂的不不确定性性问题，但它的的确切含含义尚缺缺乏共识识。444有

25、有关争论论主要反反映了对对于风险险，应当当在“在在什么情情况、在在什么时时机以及及在何种种程度”（whhatccasees?aatwhhatppoinnt?aandttowhhateexteent?）进行行预防的的问题上上，不同同观点之之间的差差异。45决定这这些差异异的因素素，则主主要体现现在不同同定义对对下列问问题的回回答上：466其一一，何种种性质的的风险需需要预防防？对此此，一些些观点持持较为谨谨慎的态态度，把把干预的的前提限限定于“那些严严重的或或者不可可逆转损损害的威威胁”，里约约环境与与发展宣宣言即即持这种种观点；477另外外一些观观点则雄雄心勃勃勃，对于于应当实实施干预预的风险

26、险并未做做出严格格限定，例如，温斯斯布莱德德声明只规定定了“当当一项活活动对人人类健康康和环境境产生威威胁时”，即可可以实施施干预。488其二二，可能能造成损损害的证证据达到到了何种种程度可可以进行行预防？一些观观点认为为，虽然然风险预预防以不不确定为为前提，但这种种不确定定性应当当尽量的的限缩，只有当当证据表表明危害害的发生生虽然无无法完全全证明，但基本本上可以以确定时时，才应应当进行行预防。里约约环境与与发展宣宣言即即持这种种观点，它规定定“不得得以缺乏乏科学充充分确实实证据为为理由，延迟采采取符合合成本效效益的措措施防止止环境恶恶化”49。而另另外一些些观点则则认为，只要损损害可能能发生

27、，即可以以采取相相应的预预防行为为。19987年年第二次次保护北北海国际际大会通通过的宣言规定，为防止止“可能能”造成成的损害害，预防防是必要要的，即即使在没没有“明明确”的的科学证证据能证证明因果果关系的的情况下下，也要要采取行行动550。当然，风险预预防毕竟竟是一种种“预防防”的原原则，因因此，一一个共识识是，它它要求的的证据充充分程度度要低于于传统秩秩序行政政中采取取危险防防卫行为为的证据据要求。其三三，预防防措施应应当如何何采取？首先，一旦确确定风险险存在，政府采采取预防防措施是是一种强强制性的的义务还还是允许许根据具具体情况况裁量？对此，里约约环境与与发展宣宣言是是比较谨谨慎的，它允

28、许许“按照照本国的的能力”使用预预防原则则；其他他一些观观点则比比较强硬硬，例如如，温温斯布莱莱德声明明规定定，一旦旦威胁产产生，则则“应当当采取预预防性的的措施”。其次次，措施施本身的的限度也也是一个个问题。对此，里约约环境与与发展宣宣言和和联合合国气候候变化框框架公约约均规规定了要要采取符符合“成成本效益益”原则则的措施施；551而而一些文文件对此此则没有有做出限限定。其四四，举证证责任的的问题。一些观观点认为为，风险险预防原原则本身身是出于于谨慎考考虑而采采用的原原则，相相应的举举证责任任应当由由从事引引发风险险的活动动的一方方来证明明。例如如，温温斯布莱莱德声明明明确确要求“应当由由该

29、活动动的主张张者，而而不是公公众，承承担相应应的举证证责任”。这种种观点在在实践中中已经获获得了很很多判例例的承认认。552但但是，也也有一些些观点认认为，还还是应当当遵循传传统的举举证责任任标准，由反对对开展相相应活动动的一方方承担举举证责任任。对上上述问题题的不同同回答，构成了了不同类类型的风风险预防防原则的的定义，这些定定义大致致可以分分为两种种：强风风险预防防原则(TheeStrronggPreecauutioonarryPrrincciplle)和和弱风险险预防原原则(TTheWWeakkPreecauutioonarryPrrincciplle)。533弱风风险预防防原则的的界定非

30、非常谨慎慎，在可可以采取取风险预预防原则则应对的的风险的的范围、所需要要的证据据标准、预防措措施的限限度等方方面都规规定了一一系列的的限制条条件，对对于举证证责任的的分配也也没有明明确规定定由主张张开展相相应活动动的主体体来承担担，从而而使得风风险预防防在较小小范围内内适用。弱风险险预防原原则的一一个经典典表述就就是里里约环境境与发展展宣言的原则则性规定定“为了了保护环环境，各各国应按按照本国国的能力力，广泛泛使用预预防原则则；遇有有严重的的或者不不可逆转转损害的的威胁时时，不得得以缺乏乏科学充充分确实实证据为为理由，延迟采采取符合合成本效效益的措措施防止止环境恶恶化”54。强风风险预防防原则

31、严严格许多多，它实实际上严严格要求求在没有有证据能能证明其其行为无无害之前前不能进进行相应应的活动动，这种种原则受受到了环环保主义义者的极极力推崇崇。19998年年温斯斯布莱德德声明对风险险预防原原则的界界定就是是强风险险预防原原则的代代表，“当一项项活动对对人类健健康和环环境产生生了威胁胁时，即即使因果果关系不不能从科科学上完完全证明明，也应应当采取取预防性性的措施施。在这这里，应应当由该该活动的的主张者者，而不不是公众众，承担担相应的的举证责责任”。555这样样的界定定在适用用范围、证据要要求、预预防性措措施的限限制以及及举证责责任等问问题上，都明显显倾向于于主张对对相应活活动进行行规制的

32、的一方，从而使使风险预预防在较较大范围围内适用用。三、风险预预防原则则的检讨讨风险险预防原原则体现现了“预预防胜于于后悔”（beetteersaafetthannsorrry）的思想想，具有有十分重重要的意意义。但但是，它它也引发发了在面面对风险险和不确确定性时时，个体体和社会会应当如如何决策策的一系系列理论论问题。566为此此，对风风险预防防原则进进行详细细的检讨讨也是十十分必要要的。（一一）风险险判断的的困境与与裁量权权滥用的的危机风险险预防原原则要求求决策者者在相应应的证据据、信息息不充分分或者难难以解释释的情况况下采取取行动。由于不不需要充充分的证证据表明明危害确确定会发发生，这这样的

33、原原则相当当于授权权行政机机关根据据自己的的专业知知识自行行判断是是否存在在需要预预防的风风险。在在实践中中，有关关学说和和判例也也引入了了判断余余地和举举证责任任转移的的理论，来放宽宽对行政政机关采采取预防防措施的的限制：首先先，行政政机关在在采取预预防措施施前，应应当判断断是否存存在需要要预防的的风险。但是，无论是是“严重重的或者者不可逆逆转损害害的威胁胁”还是是“威胁胁”，都都是不确确定的法法律概念念。557相相应的判判断既涉涉及对未未来的预预测，又又涉及专专业知识识运用，法院往往往放弃弃监控，导致风风险判断断成为行行政机关关的“判判断余地地”558。在大量量案件中中，尽管管行政机机关对

34、风风险的判判断缺乏乏充分的的证据支支持，法法院仍然然保持了了尊重。例如，德国联联邦行政政法院就就在19985年年的Whhyl案案件中认认定，原子能能法第第7条第第3项第第2款规规定行政政机关依依照学术术与科技技的现状状采取防防护措施施，此一一风险调调查评价价是行政政机关的的判断余余地。因因为如何何适当的的斟酌、衡量各各种科学学知识和和争论，并进而而调查、评价是是行政机机关的责责任，无无论是人人员、技技术、资资源等各各种配置置，行政政机关都都优于立立法和司司法机关关。法院院不可对对行政之之风险调调查、风风险评价价认为有有瑕疵而而企图自自己调查查证据来来加以取取代。59判断余余地理论论近年来来在德

35、国国已经日日渐式微微，660法法院在风风险预防防领域重重新使用用该理论论可以说说有不得得已的苦苦衷：风风险的判判断异常常复杂，高度的的未知、动态与与专业常常常使决决策是通通过细致致的程序序规定作作出，面面对这样样的专业业判断，法院的的确难以以进行充充分的审审查。61但是，无可否否认，判判断余地地所赋予予行政机机关的巨巨大权力力容易也也容易被被滥用。其次次，行政政机关一一旦判断断风险存存在这样的的判断很很少受到到仔细的的审查根据据有关风风险预防防原则的的要求，举证责责任转移移到反对对采取预预防措施施的一方方，如果果他不能能证明相相关活动动是安全全的，行行政机关关即可以以采取措措施进行行规制。这样

36、的的举证责责任规则则会引发发一系列列的问题题：其一一，风险险预防下下的举证证责任转转移也就就意味着着不是由由试图规规制特定定活动的的行政机机关来证证明潜在在的危险险，而是是由希望望开展活活动的人人来证明明该活动动的安全全。由于于行政机机关对风风险的认认定享有有判断余余地，反反对干预预者如果果仅仅提提出与行行政机关关相反的的证据是是不够的的，他们们必须要要让裁判判者相信信，有关关风险存存在的证证据是完完全站不不住脚的的。这样样的证明明往往是是不可能能的任务务：理论论上，证证明某项项活动是是安全的的必须对对未来全全部可能能发生的的情况做做出预测测，并在在此基础础上进行行推理，这已经经超出了了人类的

37、的认知能能力，任任何人都都不可能能就一项项活动对对未来的的全部影影响做出出确定的的判断。622其二二，举证证责任概概念本身身能否适适用于风风险预防防是值得得疑问的的。传统统的举证证责任适适用于对对已经发发生的事事实进行行建构，而在风风险预防防领域，所谓的的事实是是对未来来的预测测。在这这样的领领域，所所谓的举举证责任任无论分分配给谁谁，从方方法论而而言，他他都很难难承担。633其三三，将举举证责任任转移到到反对干干预者也也是对行行政机关关工作性性质的误误解。行行政机关关的活动动是从属属于法律律的，它它必须在在事实情情况满足足适用相相应法律律的条件件时，才才能发动动国家权权力进行行干预。因此，行

38、政机机关的活活动必须须有事实实依据，先取证证后决定定是一个个不宜轻轻易改变变的法则则。而举举证责任任的转移移，导致致行政机机关的活活动可以以不建立立在充分分的事实实基础上上，法律律也就无无法对其其形成有有效的制制约。而而且，风风险最核核心的问问题是不不确定性性，风险险的最终终化解也也要求决决策者持持续深入入地研究究，缩小小不确定定性的范范围。但但是，举举证责任任的转移移使得行行政机关关可以用用风险预预防原则则作为其其托辞，从而影影响了继继续深入入研究、衡量的的积极性性。664（二二）风险险预防原原则与比比例原则则的冲突突法治治国家要要求规制制措施和和目标之之间具有有一种实实质性的的正当联联系，

39、即即符合比比例原则则的三项项要求：（1）妥当性性，所采采取的措措施可以以实现所所追求的的目的；（2）必要性性，除采采取的措措施之外外，没有有其他给给关系人人或者公公众造成成更少损损害的适适当措施施；（33）相称称性，采采取的必必要措施施与其追追求的结结果之间间并非不不成比例例。665这这样的要要求同样样适用于于政府干干预风险险的活动动，例如如，欧欧盟委员员会关于于风险预预防原则则的通讯讯要求求“设想想的措施施必须能能够实现现适当水水平的保保护。基基于风险险预防原原则的措措施不能能与所意意图达到到的保护护水平不不成比例例，也不不能以很很少能够够达到的的完全排排除风险险为目标标”666。但是，风险

40、预预防原则则要求在在没有结结论性证证据的情情况下，就采取取措施来来预防风风险的发发生，这这必然导导致措施施与目的的之间的的实质性性关系难难以证成成，从而而给比例例原则的的适用带带来了很很大的挑挑战。1、不确定定性与比比例原则则适用的的困难比例例原则要要求决策策者在管管理目标标和管理理手段之之间进行行妥善的的衡量。在衡量量过程中中，决策策者首先先需要对对相应的的证据进进行分析析，判断断事实是是什么，例如，是否有有紧迫的的危害即即将发生生，危害害的规模模多大，并在此此基础上上进行决决策，选选择相应应的防卫卫手段。司法机机关也能能够通过过对证据据事实解解释分析析，借助助比例原原则对决决策的合合法性进

41、进行判断断。但是是，如果果事实本本身存在在大量不不确定性性，而政政府又必必须在这这种不确确定性下下开展活活动，法法院适用用比例原原则对行行政决定定进行审审查的功功能便会会受到了了很大的的限制。特别是是一旦承承认行政政机关对对风险的的性质、规模有有判断余余地，法法院将无无法仔细细衡量具具体案件件的事实实情况与与规制措措施之间间的实质质性联系系，也难难以深入入讨论规规制措施施是否符符合比例例原则的的要求。因此，大量不不确定性性的存在在，导致致关于风风险程度度、规制制措施效效果、规规制措施施成本等等方面信信息的匮匮乏，比比例原则则的适用用缺乏坚坚实的事事实基础础，法院院也难以以进行充充分的衡衡量。2

42、、妥当性性的问题题风风险预防防原则能能否在整整体上消消减风险险风险险预防的的目的在在于有效效消减风风险。但但是，基基于特定定风险采采取的预预防措施施往往忽忽略了预预防本身身可能造造成的其其他风险险，从而而可能无无法在整整体上消消减风险险，也因因而无法法满足比比例原则则的妥当当性要求求。具体体来说，风险预预防措施施引发的的风险可可能源自自三个方方面：产产生替代代性的风风险；阻阻止了承承担风险险可能带带来的潜潜在收益益；风险险预防措措施本身身存在风风险：67其一一，风险险预防可可能引发发替代性性的风险险。行政政机关如如果认识识到特定定的物质质、产品品或者活活动具有有风险，并基于于风险预预防原则则对

43、其进进行限制制甚至禁禁止。那那么，受受影响的的个体可可能会转转而使用用其他同同样具有有风险的的物质、产品或或者进行行其他有有风险的的活动。这样，对某一一方面风风险的预预防可能能引发其其他方面面风险的的上升。例如，核能的的和平利利用存在在大量的的风险，可能引引发严格格的规制制，668从从而阻碍碍核能的的利用或或者使核核能利用用的成本本显著上上升，导导致消费费者转而而依赖其其他的能能源，例例如煤炭炭。但煤煤炭同样样会带来来相应的的风险，如严重重的污染染和开采采的安全全事故。再例如如，为了了保护患患者生命命健康而而进行的的药品生生产、研研发的规规制，可可能导致致药品开开发的缓缓慢，从从而影响响预防“

44、非典”、“禽禽流感”等公共共卫生事事件。69从风险险预防原原则的实实际使用用来看，其预防防的往往往是新出出现的风风险，从从而促使使消费者者依赖同同样有风风险的旧旧产品。这阻碍碍了新技技术的运运用，却却没有在在总体上上消减社社会风险险。其二二，风险险预防可可能导致致伴随风风险的潜潜在收益益丧失。例如，基于对对潜在风风险的担担忧而限限制新药药品或者者转基因因食品开开发，同同时也妨妨碍了疾疾病治疗疗技术的的发展和和饥饿问问题的解解决。其三三，对于于特定物物质、产产品或者者活动进进行干预预的措施施本身可可能是带带有风险险的。决决策者在在使用风风险预防防原则时时常常忽忽略预防防措施本本身引发发的新的的、

45、独立立的风险险。例如如，三峡峡工程建建设的一一个重要要目的是是满足长长江中下下游地区区防洪的的需要。700但是是，三峡峡工程本本身也大大大增加加了崩塌塌、滑坡坡、塌岸岸、边坡坡失稳等等各类地地质灾害害，这些些地质灾灾害对城城镇村屯屯等人口口集中地地区和重重要交通通干线、桥梁、码头等等危害严严重。71风险险预防本本身所引引发的风风险深刻刻反映了了现代社社会中风风险的复复杂性和和系统性性。集中中于特定定风险的的预防思思维往往往忽略了了干预措措施的系系统影响响和承受受风险的的潜在收收益，从从而无法法平衡相相互竞争争的利益益。772有有学者甚甚至认为为，风险险预防原原则只有有在人们们只关注注当前需需要

46、解决决的问题题时，才才能提供供有效的的指引。7333、相称性性的问题题成成本问题题考虑虑到所有有的预防防措施都都会引发发一定的的社会成成本，在在大多数数情况下下，政府府都不能能以零风风险作为为预防的的目标。但接下下来的问问题便是是：多安安全才算算是安全全？在不不确定的的情况下下，行政政机关很很难决定定使用何何种强度度的干预预措施，而政治治压力会会促使决决策者倾倾向于从从谨慎出出发，用用比较严严格的标标准来限限制风险险。他们们试图完完全消除除可以预预见的风风险，即即使成本本巨大而而收益甚甚微。美美国环保保署的一一位官员员就声称称，就有有毒废物物清理而而言，大大约955%的危危险物质质可以在在几个

47、月月内就清清除，但但是我们们却要花花费很多多年去力力图清除除最后那那么一点点点废物物。774这种种成本与与效益的的比例失失调并不不能解释释为生命命、健康康的价值值不能用用金钱来来度量。政府只只有有限限的资源源，忽略略相称性性的做法法实际上上导致行行政机关关无法在在预防的的深度和和广度上上做出很很好的平平衡：对对某种活活动严格格的规制制所要求求的额外外资源势势必削弱弱政府规规制更多多风险的的能力。755将大大量的资资源花费费在那些些收益很很小的活活动上，由于没没有考虑虑到所丧丧失的挽挽救其他他生命、健康和和财产的的机会成成本，实实际上导导致没有有在相互互竞争的的价值间间进行清清楚的衡衡量，从从而

48、违反反了比例例原则的的要求。766四、反思与与修构：一个初初步的建建议风险险预防原原则所体体现的“不确定定性不能能作为阻阻碍干预预风险的的理由”这一思思想，深深刻揭示示了现代代风险社社会中政政府的作作用。但但是，对对于风险险预防原原则而言言，一个个根本的的问题在在于不确确定性自自身也无无法作为为政府规规制的合合法性基基础。77作为一一种规范范性力量量，法律律显然不不能允许许行政机机关以不不确定性性为借口口，任意意行为。因此，现实要要求根据据法治国国家所确确立的约约束行政政权的基基本原理理，对风风险预防防原则进进行修构构。（一一）风险险预防原原则的妥妥善界定定如上上所述，风险预预防原则则的含义义

49、存在多多方面的的争论，从风险险预防原原则适用用的可行行性考虑虑，也防防止过度度保护造造成系统统性风险险增加，对风险险预防原原则的定定义应当当包括以以下要点点：其一一，引发发风险预预防原则则适用的的风险应应当限于于那些严严重的或或者不可可逆转损损害的威威胁。风风险预防防的要义义是为了了防止在在证据确确凿时再再进行干干预为时时过晚，但是，对于较较轻的威威胁，干干预的时时机并无无提前的的必要，完全可可以在证证据确凿凿的情况况下，使使用传统统秩序行行政的危危险防卫卫或者损损害恢复复方法进进行干预预。其二二，对于于可能造造成损害害的证据据达到何何种程度度可以进进行预防防。合理理的风险险预防原原则还是是应

50、当要要求确立立适当的的证据标标准，从从而规范范行政机机关判断断风险的的行为，否则容容易导致致判断权权力的滥滥用，也也无法获获得被规规制者的的认同。由于应应当允许许一定程程度的不不确定性性存在，这样的的标准应应当是一一种合理理怀疑的的标准，即有合合理的根根据怀疑疑可能发发生危害害的后果果，对此此下文将将详细论论证。78其三三，预防防措施的的限度。风险预预防活动动也应当当符合比比例原则则的要求求。至于于是否应应当“按按照本国国能力”进行预预防，作作者认为为“按照照本国的的能力”更多的的是一个个政治上上的判断断，而非非法律推推理可以以解决，不宜作作为风险险预防原原则的一一项要素素。即使使存在“考虑本

51、本国能力力”的实实际需要要，决策策者也完完全可以以通过对对比例原原则的解解释来满满足。其四四，举证证责任。举证责责任的倒倒置实际际上首先先假设存存在风险险，然后后由反对对预防者者来证明明预防是是不必要要的。这这样的路路径对于于行政行行为应当当具有事事实基础础的观念念是颠覆覆性的，需要谨谨慎对待待。779在在实践中中，还是是应当强强调行政政机关承承担证明明风险存存在的举举证责任任，只是是这种证证明标准准有所降降低。在在此基础础上，如如果反对对者不能能有效证证明风险险不具有有现实性性，则预预防措施施应当被被认为是是合法的的。当然然，由于于反对规规制者不不可能证证明某项项活动完完全没有有风险，因此，

52、他的证证明只要要能够构构成对行行政机关关已列举举证据的的重大挑挑战，就就应当认认为达到到了证明明标准。这也有有助于督督促行政政机关继继续深入入的研究究，降低低不确定定性的范范围。（二二）对风风险判断断的规范范与控制制虽然然有理论论和实践践将风险险的认定定纳入行行政机关关的判断断余地，希望借借助对专专业知识识的尊重重，来避避免相应应的争论论。但是是，判断断余地理理论作为为排除司司法审查查的概念念工具，本来已已经由于于法治理理论的发发展而日日渐式微微，而在在这一独独特领域域复活，似不可可取。实实际上，在大量量有关风风险预防防原则的的判例中中，法院院对于行行政机关关的风险险判断，也进行行过一定定的审

53、查查。例如如，在一一个有关关召回抗抗生素的的决定的的案件中中，欧盟盟第一初初审法院院认为虽虽然没有有科学的的证据证证明该抗抗生素与与人体产产生抗药药性之间间的关系系，但是是，一定定数量的的、可信信的科学学数据支支持存在在这种关关系，在在这种复复杂和微微妙的情情况下，有关行行政机关关可以运运用裁量量权来判判断存在在需要干干预的风风险。法法院还特特别强调调，这种种裁量权权的行使使不是不不受审查查的，它它不能逾逾越裁量量的范围围，也不不能仅仅仅凭借假假设的风风险而采采取措施施。880因此此，为了了确保风风险预防防原则的的合理运运用，行行政机关关必须证证明其对对存在严严重的或或者不可可逆转损损害威胁胁

54、的怀疑疑是有合合理根据据的。所所谓合理理根据的的怀疑，是指尽尽管各种种可信的的、值得得尊重的的观点之之间缺乏乏一致性性，881但但是，经经过审慎慎的衡量量，的确确有相当当程度的的证据表表明存在在发生严严重或者者不可逆逆转的损损害的可可能。对对此，欧欧盟法院院也在一一个判决决中指出出，在采采取预防防措施前前，尽管管不需要要能够充充分证明明风险现现实性和和程度的的结论性性科学证证据，但但是，行行政机关关仍然必必须证明明当时的的科学证证据足以以支持采采取相应应的措施施，风险险预防原原则适用用于风险险是“纯纯粹假想想的”（merrehyypotthesses）和“完完全证实实”（ffulllydeem

55、onnstrrateed）之之间的情情形。82而且且，这种种可能性性的确切切程度应应当根据据危害程程度的大大小而变变化。损损害程度度越大，要求的的标准就就越低；损害程程度越低低，要求求的标准准越高。如果某某种风险险可能引引发灾难难性的后后果，只只要有明明确依据据，干预预的前提提即成立立。这种种依据不不必是一一种不存存在不同同意见的的一致结结论，它它可能是是少数专专家的意意见，也也可能与与主流观观点有所所区别，但它提提出的依依据是依依照现有有知识水水平无法法否认的的。相反反，如果果某种风风险引发发的危害害后果并并不具备备灾难性性，那么么就需要要更严格格的证据据标准，危害必必须高度度可能，即大多多

56、数专家家认为对对现有数数据和方方法的使使用是适适当的，主流观观点均支支持采取取风险预预防的措措施。83（三三）风险险预防原原则与比比例原则则的调和和比例例原则强强调各种种价值之之间的妥妥善权衡衡，这其其实并非非风险预预防原则则天然缺缺乏。即即使对风风险预防防原则批批评最为为激烈的的学者，如美国国学者孙孙斯坦也也承认，“风险险预防原原则也许许并不是是真的拒拒绝权衡衡，它也也完全可可以要求求平衡各各种因素素，只是是这种平平衡要更更加强调调规避风风险”84。因此此，在风风险预防防原则适适用过程程中发展展一套权权衡不同同价值的的技术，可以调调和风险险预防原原则与比比例原则则间的紧紧张：1、根据风风险的

57、性性质确定定预防的的强度风险险预防原原则应当当适用于于严重的的和不可可恢复的的风险，但这仍仍然是一一个比较较宽泛的的界定，可以更更加细致致地分类类，为比比例原则则的适用用提供明明确的指指导。具具体来说说，可以以将风险险划分为为可能引引发灾难难性后果果的风险险和其他他可能引引发严重重的和不不可恢复复损害的的风险，并确立立不同的的法律规规则：一方方面，可可能引发发灾难性性后果的的风险是是指虽然然发生的的概率很很低，但但是一旦旦发生就就会造成成大规模模的毁灭灭，甚至至影响人人类生存存的风险险。885决决策者面面对这类类风险时时应当十十分谨慎慎。他应应当分析析风险可可能带来来的最严严重后果果，尽可可能

58、确定定该后果果发生的的几率，从而采采取相应应的措施施。如果果几率无无法判断断，出于于谨慎起起见，决决策者应应当为最最坏的情情况进行行准备，即评估估各种应应对方案案，并确确定每种种方案下下损害一一旦发生生所造成成的最坏坏的结果果，排除除那些后后果最严严重的方方案。86虽然选选择方案案仍然需需要考虑虑成本的的问题，但应当当以规避避风险为为重点。877另一一方面，其他严严重和不不可恢复复的风险险是指后后果一旦旦发生，将会造造成永久久性的破破坏要么无无法恢复复，要么么恢复的的成本很很大以至至于恢复复不具有有现实的的可行性性。对于于这类风风险，虽虽然后果果可能极极其严重重，但是是不会对对社会秩秩序本身身

59、造成根根本性损损害。所所以，在在预防的的时候应应当中立立和客观观地对所所有可能能的预防防措施进进行评价价和选择择。这时时必须根根据风险险可能引引发的后后果的严严重程度度选择相相应的措措施，措措施不需需要针对对最坏的的情况做做出准备备，而是是考虑危危害发生生的几率率和资源源投入的的边际效效益，妥妥善确定定预防标标准。2、使用成成本效益益分析使使比例原原则的操操作精确确化现代代社会风风险的不不确定性性、系统统性将会会影响比比例原则则的操作作，带来来一系列列的困难难。而借借助更为为精确的的分析工工具来揭揭示风险险的范围围以及预预防措施施所带来来的系统统性的影影响，将将可以为为比例原原则的适适用提供供

60、更充分分的信息息。成本本效益分分析是指指政府在在采取有有关措施施前，对对执行措措施可能能花费的的成本和和可能得得到的效效益进行行分析。通过这这样一种种活动，使决策策者可以以详尽地地评价各各种规制制方案的的影响，选出最最优方案案，从而而促使行行政活动动的理性性化。88尽管成成本效益益分析运运用于保保护生命命健康的的风险规规制活动动时，不不可避免免地会导导致有关关经济成成本考虑虑和生命命尊严的的伦理冲冲突，引引发大量量批评。但是，批评并并不能从从根本上上否认成成本效益益分析的的作用。作为一一种精确确衡量规规制成本本和收益益的方式式，成本本效益分分析有利利于充分分揭露有有关风险险规制的的信息，确保决