买卖合同纠纷的若干问题

1、买卖合同纠纷审讯实务假设干问题?买卖合同解释?价值取向与重要规那么王闯 人民 内容提要:王闯法官在本次中从价值取向的角度切入为老师和同学们讲解了?买卖合同解释?中的四个大的重要原那么：第一个原那么是维护老实信誉原那么保障公平交易秩序。王闯法官认为我国目前的老实信誉状况非常堪忧应该大力强调老实信誉原那么这一合同法的“原那么。第二个原那么是科学认定合同效力保障经济顺畅运行。王闯法官比照了?合同法?制定之前全国合同效力认定状况和制定之后的状况强调了合同法应当鼓励交易这一根本立法准那么。第三个原那么是细化条文适用内容进步法律可操作性。毕竟解释最为直接的目的就是使法官可以在审讯中更为准确、清楚地适用法律

2、进展审讯。第四个原那么是弥补法律破绽空白完善法律适用体系。我们知道买卖是经济生活中最根底、最重要、最典型的交易方式买卖合同可以说是有偿合同的典范因此各国的合同法乃至民均将买卖合同置于有名合同的首位。我国也不例外例如?合同法?第9章通过46个条文比较全面系统地规定了买卖合同法那么该章居于分那么所规定的十五种有名合同的首位彰显了买卖合同的统领地位；特别是?合同法?74条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的按照其规定；没有规定的参照买卖合同的有关规定。据此很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总那么。合同法施行以来的审讯理不断证明买卖合同的重要性例如根据研究室的统计数据买卖合同纠纷案件数量长居于民商事

3、纠纷案件数量的第一位；同时理也说明?合同法?第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性特别是自?合同法?施行以来人民在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此在2000年3月份开始立项制定?买卖合同解释?。从2000年立项到2021年审委会讨通过?买卖合同解释?的起草制定工作总共经历了12年先后起草12稿。严格而言该解释的起草时间没有12年其间主要是等待?合同法解释二?的出台防止与合同法总那么的解释冲突。2021年?合同法解释二?出台后我们就加快了制定节奏审讯会在2021年3月末讨通过5月30公布同年7月1施行。?买卖合同解释?包括8个部总计46个条文巧合的是其条条文数量

4、与?合同法?第9章的条文数量一样。今天晚上我主要向大家汇报和介绍?买卖合同解释?制定过程中的价值取向和重要制度规那么；同时对于起草过程和该解释施行后存在的一些争议略作一些解释和回应。总体而言在?买卖合同解释?的制定过程中我们主要坚持了四个价值取向或者指导原那么。 一、维护诚信原那么保障公平的交易秩序该原那么可谓是在起草制定买卖合同解释的过程中坚持的最重要的一个价值取向和指导思想。我们知道中国目前处于一个特殊的历史开展阶段即从方案经济向经济转型。该阶段的一个重要的特点就是既有的规那么已被击破而新的规那么尚未完全确立因此出现规那么模糊现象。在利益分配的意义上说社会规那么和法律规那么的主要功能作用是

5、进展利益分配而假设规那么模糊那么各利益方或者利益集团便会争夺利益甚至违犯规那么、不择手段地争夺利益。为此在这个转型时在交易中尤其是作为最根底的买卖合同领域恃强凌弱、欺诈、违犯老实信誉的行为和情形屡见不鲜违犯公平原那么甚至损害公序良俗的不断出现。为此我认为这个时最为重要的是要坚决保卫民法的规那么老实信誉原那么。这一思想解释将其作为指导原那么确定下来并表达在整个解释起草过程中并且在解释中的许多条文中均表达了该指导思想和价值取向。下面我举几个条文作为例证说明：一一物数卖的合同履行顺序?买卖合同解释?第9条和0条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规那么。其中第9条是普通动产的一物数卖合同履行顺序

6、如何确定的规定0条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何确定的规定。由于一物数卖最终涉及标的物的归属因此不仅涉及合同法内容也触及物权法的内容尤其是?物权法?第23条和第24条的规定。所以该问题在解释起草和证过程中存在很大的争议。主要有以下几种观点。最具代表性的观点是“出卖人自主说该观点也是很多学者所主张的。例如假设出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人该观点认为出卖人应当有权选择最终向谁履行合同从而电脑所有权的归属。其根据的民法原理是“债权平等原那么。即主张债权平等原那么并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的而且出卖人与买受人之间也是平等的出卖人不仅仅可以选择履行

7、合同也可以选择违约而承担损害赔偿责任。此外还有其他观点诸如以价金支付、提出恳求权、合同成立的先后顺序等确定合同履行顺序。经过反复权衡考虑最后审讯会在讨时否认了“出卖人自主选择说而是综合了价金支付、合同成立等因素来确定合同履行顺序。由于否认了“出卖人自主说因此在解释发布后第9条和0条受到了一些民法学者的批评认为公然违犯了民法中著名的债权平等原那么是毫无道理的。在我内心中这确实一个非常人纠结的问题。我在法学院学习民法十余年经历本科、硕士、博士阶段也研读过各位民法学者的文章和著作比方梁慧星老师、崔建远老师、王利明老师、王轶教授还有朱虎教授的书我个人也认为民法根本理非常之重要；但是在审讯理中我也遭遇一

8、些人困惑的问题经常感受到完美的理在理中经常遇到难以完美理的问题。而且越是完美的理在理中实现的难度越大；理越完美在理中就越不可行。最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优该理虽然是几乎完美但由于充分的、完全的竞争在理中是不可能的因此只是理存在而已。当然这仅是我个人的浅见和感觉不一定正确。就“出卖人自主说而言该观点和债权平等原那么在理上都可能是没问题的但是审讯理中就会碰到一些问题。我们之所以否认“出卖人自主选择说主要是以下几个因素的考量。第一通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同出卖人与甲买受人签订了买卖合同理应遵循合同严守原那么向甲履行合同并交付标的物但可能由于乙买受人出价更高因此出卖人经过计算

9、而认为卖给乙更划算从而选择向甲承担违约责任。这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同法是否支持效益违约行为尚待研究和商榷但出卖人的违约行为在价值判断上无疑是违犯老实信誉原那么的行为不应给予正面的肯定评价。第二正如王泽鉴先生所言：“一物数卖自古有之。一物数卖的产生原因是呢？通常是有人出价更高。大多是由于乙买受人出价较高所以将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙。那么为又卖给丙买受人呢？因为丙出的价格更高。我认为这种一物数卖行为已经不是通常的普通买卖了而是在本质上类似于拍卖行为因为“价高者得是拍卖的规那么。假设允许将价高者得适用于普通买卖恐怕普通买卖合同的其他条款和规那么也要发生相应的变化。所以

10、我个人倾向认为普通买卖合同不宜适用“价高者得的规那么。第三在审讯理中假设支持“价高者得、假设采纳“出卖人自主说无疑将纵容一物数卖行为并进而在实际操作中将导致放纵恶意串通行为。第四否认“出卖人自主选择说并不是?买卖合同解释?所确立的规那么其实自2000年后的合同法相关解释大都采取这种观点和立场。例如2005年第5解释是?审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释?该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等因素确定土地使用权“一物数卖情形下的合同履行顺序而未允许出让人自己履行顺序。此外?审理城镇房屋租赁合同纠纷案件详细应用法律假设干问题的解释?对于一房数租的情况也是综合

11、交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合同履行顺序而未采纳出租人自主说。虽然我们在进展价值判断的时候内心比较纠结尤其是民法重要原那么存在冲突时更是如此；但我们必须有所取舍。在一物数卖情形处理中面临着债权平等原那么与老实信誉原那么的权衡问题。一方面债权平等原那么是债权法的原那么理应遵从；另一方面一物数卖违犯了民法规那么老实信誉原那么。在债权法中的原那么和民法的规那么相冲突的时候我们应当保卫谁？就中国当前经济现实和审讯理情况看在走向法治的进程中目前交易秩序比较混乱老实信誉原那么屡遭践踏故应特别强调维护老实信誉原那么。上述几个因素的考量我们最终倾向于否认“出卖人自主选择说。此外?买卖合同解释?0

12、条还涉及到?物权法?第23条、第24条之间的关系以及交付和登记的效力哪一个优先的问题。这也是物权法、合同法中一个比较有趣的问题。由于时间有限这个问题我不再展开；假设大家有兴趣的话可以看一下崔建远教授曾经写过一篇文章其将该问题做了7种类型化的分析非常细致全面透彻有兴趣的同学可以看看。以上就是?买卖合同解释?第9条和0条所做的价值考量主要目的就是维护老实信誉原那么。二路货买卖的风险负担问题风险负担可以说是买卖合同法中非常重要的问题甚至可以说是核心问题。合同法通过六个条文规定了这个问题其中三个条文比较重要即42条的交付44条的路货买卖合同成立时转移以及45条的货交第一承运人规那么。其中44条规定了路

13、途买卖标的物风险分配规那么即出卖人将正在运输途中的货物进展买卖风险在合同成立时发生转移。但在理中存在一个问题假设出卖人签订合同时已经知道货物毁损或者灭失了那么是否还应按照合同法44条的规定风险在合同成立时转移给买受人呢？我们知道我国的合同法大量借鉴了国际商事合同的规那么比方?国际商事合同通那么?、?结合国国际货物销售合同公约?、?统一商?、?欧洲合同法原那么?等等。我们可以注意到?合同法?44条与?结合国国际货物销售合同公约?第68条的第一句话是根本一致的但是后面的规定那么没有借鉴即假设出卖人在出卖之时就已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏而又未将损坏告诉买受人的那么这种遗失或者损坏应由出卖人

14、承担。而我国?合同法?对此情形并无规定。因交易理和审讯理有这种需求所以我们认为尽?结合国国际销售合同公约?适用于国际货物买卖但由于我们是公约的缔约国国内贸易中也存在路货买卖情形因此在相似的情形下我们可以参照适用。所以我们借鉴了?结合国国际货物销售合同公约?第68条第2款以解决审讯理需要这就是?买卖合同解释?3条的规定即假设出卖人在出卖之时已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏却未将该情形告知买受人的那么这种遗失或者损坏要由出卖人承担。如此规定目的是为了维护老实信誉原那么防止欺诈。三过短的检验间的规制?合同法?57条、58条规定了检验间且规定得比较复杂。检验间王轶教授专门写过文章印象表在?判解研究

15、?。我读过之后感觉很受启发。检验间问题是审讯实务中的难题比较复杂因此?买卖合同解释?中有多个条文对检验间和合理间等进展规定。其中一个比较重要的问题是合同约定的检验间过短应该如何处理？例如甲向乙购置一套设备设备实际安装需要15天而合同约定的检验间却只有10天。很明显合同约定的检验间过短按照标的物的性质、交易习惯等是无法在检验间内完成全面检验的。为此?买卖合同解释?8条规定人民应当认定该间为买受人对外观瑕疵提出异议的间并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理间。据此规定可以认为合同约定的这10天仅是对外观瑕疵的检验间而对于隐蔽瑕疵的检验间应当按照?买卖合同解释?7条款规定

16、由法官根据老实信誉原那么结合详细案情裁量。该条规定说明我们成认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵并相应地确定其检验间。外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分在以前的“三足鼎立时的与?经济合同法?配套的?工矿购销合同?中有明确规定。尽该随着?经济合同法?被废除而已经废止但是审讯理中仍然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言外观瑕疵的检验时间比较短而隐蔽瑕疵的检验时间比较长。?买卖合同解释?沿袭了审讯理中的做法区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵。这种区分在现实的中国具有特别的意义。例如在消费合同中消费者在有奶粉、矿泉水、胶囊包装上注明检验间为1个月而就消费者的检验程度和才能而言一个月的时间是难以检验出的质量问题的；即便更长的检验间

17、也无法检验其隐蔽瑕疵实际上却严重地损害了消费者权益。此类情况特别是检验时间约定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此?买卖合同解释?根据中国的现实情况对检验间过短问题做出规制。在审讯理中我们有时感觉到我国合同法的商法色彩过于浓重个别规定在审讯理中需要进一步实现外乡化。我印象很深在99年合同法颁行之后梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章谈新的合同法。我印象很深梁老师认为我国合同法是迄今为止世界上进的契约法。我个人非常赞同这个观点。因为在立法技术方面我国合同法是站在世界兴隆和地区合同法肩膀上制定的大量吸收了世界兴隆和地区的先进契约法制度规那么。诸如刚刚谈到的?结合国

18、国际货物销售合同公约?、?统一商?、?国际商事合同规那么?、?欧洲合同法原那么?英国货物买卖法?等等是在此根底上进展优化组合最终形成了中国合同法。所以到目前为止世界上可能没有哪个比我们更强更多地吸收世界兴隆和地区先进合同法的制度精华。我如今仍然赞成梁老师的上述观点即中国合同法在立法技术上、规那么上是进的尽专家学者起草制定的合同法草案在全国审议的时候被删掉了一些但它仍然是非常的契约法。在审讯理中我们发现一个人比较遗憾的：虽然我国有世界上进的契约法却没有进的经济。等甚至还不成认我们是经济。我们知道民商法是经济交易规那么在法律上的抽象先进的经济催生或者要求先进的合同法那么；假设没有先进的经济却存在如

19、此先进的契约法在理中难免会出现间隔 。这种间隔 如何弥补无疑使审讯理必须考虑的问题。此外一个比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修?大清民律?到时的民法再到我们当前的以?民法通那么?为统领的民法体系始终坚持民商合一。这意味着无是在消费者和企业之间还是经济兴隆地区和经济不兴隆地区的主体之间抑或是大企业与大企业之间无情形下的主体之间进展合同交易均需要适用一样的合同法。这就会出现一个问题由于我国合同法是在充分借鉴具有民商分立历史的西方兴隆的商事合同法而起草的带有浓重商法色彩而我国民法一直实行民商合一因此在消费合同中的民事主体诸如普通消费者在根据商事色彩过于浓重的合同法缔约和履约时在实际结果

20、上可能会吃亏。印象中今年商法学年会的主题是商法思维问题。是否需要将现行法中商法规那么出来这是学界的讨的问题。而审讯实务界关注的是假设在审讯理中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡。在实体法中合同约定的检验间过短的问题是一个比较明显的例子。在程序法中吗也存在类似的问题。例如?民事证据规那么?在审讯理中有些法官同仁认为该规那么有些规定有时不太好用。我个人认为这个证据规那么其实是很科学很先进的。其规那么起草的根底和理念是诉讼才能平等。所以该规那么在诉讼才能平等的主体之间应该是比较好用的而且也是科学合理的诸如在企业之间的商事诉讼中适用起来没有问题。之所以在理中有法官反响有时不好用我认为是出现了双方

21、当事人的诉讼才能相差悬殊的情形。例如一方是大企业能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇无力聘请律师代理诉讼。假设此时运用举证间和证据失权规那么无疑向下村妇是难以承受的。假设适用证据规那么的结果就是双方力量和权益失衡。所以我个人认为如今的?民事诉讼证据规定?应当是“商事诉讼证据规定。之所以出现这种失衡现象一部原因是以为内我国施行民商合一体制商事合同和消费合同不作严格区分却用商事色彩浓重的实体法规那么和程序法规那么统一适用。当然我只是提出这个问题并不是说我主张民商分立。我的一个不成熟的个人观点是对于这些可能导致双方权益失衡的情形法官应当充分运用民法根本原那么特别是老实信誉原那么和公序良俗原那么妥

22、当地行使法官裁量权来解决审讯理中的此类问题。总之无怎样在审讯理中最为重要的是要贯彻民法的公平原那么、老实信誉原那么和公序良俗原那么。?买卖合同解释?8条检验间过短的规制规定就是表达了老实信誉原那么。四对瑕疵减免特约的规制在拍卖交易中当事人假设约定不能保证标的物的真假和是否存在瑕疵如何处理？?拍卖法?第61条第3款规定拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的不承担瑕疵担保责任。这种交易约定在文玩、文物交易中经常出现。例如当事人拍卖古玉拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；假设买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕那么买家自己承担。有观点认为文物的交易不可以适用普通的合同法中买

23、卖合同交易规那么。怎样处理这种情况呢？在广泛征求并综合各方后我们认为文物的交易并没有本质的特殊之处也应当适用普通民法和普通合同法。但如何认识?拍卖法?第61条第3款的规定呢？我们认为该条款瑕疵减免特约的规定适用的条件是在委托人或者拍卖人是好心的情况下。即只有在拍卖人、出卖人不知道或者不应当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下这种减免瑕疵担保证责任的声明效力才能获得人民的支持。假设委托人或者拍卖人知假卖假那么构成欺诈不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定不能免除瑕疵担保责任。为此?买卖合同解释?第32条明确规定当事人在合同中约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的假设出卖人成心或者因重大过失不告

24、知买受人标的物的瑕疵出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的人民不予支持。该条款的趣旨也在于保卫老实信誉原那么。以上我简要地举出买卖合同解释中的四个旨在维护和保卫老实信誉原那么的条文。当然解释中不仅仅是这四个条款意在保卫老实信誉原那么还有不少条文的制定目的也是为了维护老实信誉原那么。例如?买卖合同解释?7条确定合理间的考量因素明确规定了十几种法官需要在确定合理间时缩影考虑的因素并明确要求法官要根据老实信誉原那么予以确定。再如解释第28条规定在检验间、合理间、两年间经过之后买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的人民无疑不应予以支持。但是假设出卖人自愿承担违约责任后又以上述间经过为由翻悔的这明

25、显不符合老实信誉原那么人民对此不予支持。诸此等等。此外众所周知修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了老实信誉原那么要求在整个民事诉讼中坚持和贯彻老实信誉原那么。由此可见在目前中国的现实情况下老实信誉原那么已经成为一个重要的社会规那么、交易规那么假设不坚决保卫这样一个重要的规那么那么在其统领之下、根底之上的其他民法规那么将处于一种岌岌可危的状态。 二、科学认定合同效力保障经济的正常运行合同效力问题是合同法系列解释和政策中最为注重的问题之一。从?合同法解释一?到?合同法解释二?再到2021年?当前形势下审理商事纠纷案件适用法律问题的指导?乃至于2021年出台的?买卖合同法解释?合同效力的

26、认定问题始终是重要问题所用笔墨较重。这里我向各位汇报两个比较关键和重要问题一是预约合同效力问题二是合同效力认定问题。一预约合同的效力问题预约我主要汇报和介绍三个问题。第一预约与本约的关系。预约我想大家都已经很熟悉。何为预约？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓预约就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。比方双方签订合同合同约定：双方在2021年5月1日双方要签订房屋买卖合同购置这套房子。这个合同就是预约合同对于预约合同的法律性质有很多不同的理解诸如前契约说、从合同说、附停顿条件本约说和契约说等这里我不再展开介绍。在各种学说中我们最终采用“契约说即预约和本约一样

27、都是的合同。假设违犯合同都要承担违约责任。但在理之中也经常遭遇一些问题比方备忘录、预约书、临时契约是否都能认为是预约合同？对于类似这样的问题在理上似乎比较容易区别但在理中作出准确判断那么比较困难需要根据理的经历综合判断。理中比较常见的备忘录能否视为预约？我们认为根据解释的规定精并非所有的备忘录都是预约契约。备忘录是否可以成为预约契约关键要看双方是否有受其约束的意思表示假设有就是预约；假设没有就不是预约。在这里需要辨析和澄清预约和选择性协议或者优先性协议的区别。预约必须是对双方都有拘束力假设只对一方有拘束力那么不是我们解释所指的预约了。例如甲与乙约定甲有一台挖掘机在价格是80万元的时候先卖给乙。

28、在这种情况下该约定就不是预约。因为该约定只对甲有约束力而对乙没有约束力这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同并不是我们解释上规定的预约。预约合同在解释出台之后梁慧星教授写过一篇文章将预约合同分析得非常好我非常赞同。在此也与大家分享一下。梁慧星教授认为预约与本约的区别可以主要通过以下方式进展区分：第一是否需要另签买卖合同。假设需要那么是预约；否那么就是买卖合同。因为本约的概念本身就是相对于预约而定的没有预约就不需要本约了。第二是否发生直接交货、付款的义务。假设是那么是本约；否那么就是预约。第三违约之后是否可以要求继续签订买卖合同。假设可以要求继续签订买卖合同那么为预约；假设违约

29、后直接发生退货或者退款责任那么是本约。梁老师的这篇文章已经对预约说得非常清楚我不再赘述。第二预约的效力问题。预约的效力是存在争的。预约的效力是？“必须磋商说认为签订合同以后必须履行会谈、磋商的义务只要履行了磋商义务即是履约至于是否签订本约在所不问。“必须缔约说那么认为预约签订后除非有法定或者约定事由否那么在预约约定的缔结本约的日届至那么必须缔约否那么就要承担违约责任。当然还有其他几种观点由于时间关系我不再展开。总之解释最后采纳的是“必须缔约说即在预约合同约定的缔结本约日届至时除了满足法定或者约定不缔约的事由必须缔约否那么将承担违约责任而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想

30、的情况下必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言几乎没有任何约束力。所以“必须缔约说是我们最后的选择。第三预约的违约责任问题。预约的违约责任如何承担可以说是解释起草过程中的一个争问题。例如假设合同双方约定将在2021年5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违犯预约而回绝签订房屋买卖合同那么如何承担违约责任？是否合同法规定的所有种类的违约责任可以适用？我们认为并不尽然。经过研究和考虑我们认为预约的违约责任通常表达为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任。违约金责任没有争议不再介绍。定金责任?商品房买卖合同解释?第4条、第5条已经予以规定几乎没有争议。真正有争的是能否继续履行合同以及损

31、害赔偿的范围问题。首先假设违犯预约合同守约方可以要求对方继续履行？质言之就是能否要求强迫缔约？仍然以房屋买卖合同预约为例甲乙双方约定将于2021年5月1日签订房屋买卖合同本约。签订预约时房屋的价格为25000元一平米而到2021年5月时房价可能涨至50000元一平米了。此时出卖人不想以每平米25000元签订买卖合同。此时买受人能否恳求强迫缔约？对此存在很大的争。学界几乎一致认为应当可以强迫缔约而实务界却几乎一致认为不应该强迫缔约双方理由都非常充分。其中反对强迫缔约的观点理由是：第一?合同法?110条明确规定在三种情况不能强迫履行一是法律或者上履行不能二是履行费用过高三是经过履行限没有提出履行。

32、据此违犯预约后即属于法律和上的不能履行的情形。第二民法强调意识自治和契约我不愿意履约我愿意承担违约责任难道不行吗？不能因为我签订了预约我就受到对方的经济奴役。第三执行理和执行部门也表示强迫缔约在执行时比较困难。通常在执行中人民可以对物、行为予以强迫存在直接强迫、间接强迫、替代执行等多种方式但是无法对人的意志进展强迫难道人民要强按出卖人的手指来缔约吗？诸此等等不一而足。总之实务界普遍认为不能强迫缔约。相反学界普遍认为可以强迫缔约。例如王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强迫缔约。理由在于：第一假设合同没有明确约定相关条款例如当时没有约定房屋价格假设出卖人如今提出15万一平米那么属于漫

33、天要价、恶意缔约行为对此可以通过?合同法?第61条、第62条和25条的合同解释来进展解释。对于价格缺失那么按?合同法?61条的规定来进展解释即参照价认定例如可以考量房屋所在地段、户型等因素根据一样或者类似房屋的价格来确定价格。此外履行方式、地点等都可以通过合同解释的来确定没有是不能确定的。第二叫做不能强迫的？几乎没有不能强迫的只是强迫的方式和程度不同。例如甲向乙购置10吨煤乙方违约拒不交货人民可以判乙方继续履行合同。无疑此时的继续履行就是一种强迫。所以在一定意义上说几乎没有是不能强迫的。第三国外的德国、以及我国地区的理和实务均成认强迫缔约。例如我国地区就有类似判决认为判决生效之时不仅是本约成立

34、之时也是本约的执行之时其将把本约缔结和履行合二为一。有“预约完毕权制度做法与此相似。由于理界普遍赞成强迫缔约而实务界普遍反对强迫缔约所以我们比较困惑和纠结。这种纠结表达在解释的各个草稿之中。例如我们在第八稿时拟定的条文是不允许强迫缔约；后来征求学界后我们倾向于认为可以强迫缔约于是在第九稿拟定的条文中修改为允许强迫缔约。后来又在十一稿的时候修改为制止强迫缔约。由于争太大所以在十二稿的时候就删除该条文。预约的强迫缔约问题我查阅了一些学界资料可能由于自己的眼界和资料所限发现的著作和文章很少。特别考虑到实务界普遍不赞同强迫缔约而民法是应用法学假设仅有理界赞成没有实务界的支持解释条文将成为具文而无法实行

35、。综合考虑我们认为的方式是搁置争议使理界继续研究、实务界继续探究。所以解释对此不作规定并不意味着解释反对强迫缔约而是暂时搁置争议、留待理和实务探究。其次假设不能强迫缔约那么要承担损害赔偿责任。那么损害赔偿责任的范围有多大？解释对于该问题没有规定。在这里我谈谈我的个人观点。预约是相对于本约而言的因此总体而言预约所处的阶段实际是本约的缔约阶段。所以预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。通常而言合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益等。据此假设本约的合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益的话那么预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。在以前的学习和理中我认为总感觉信赖利益范

36、围比较小缺乏以弥补损失。但如今的理和理发生了变化信赖利益范围更大了当然信赖利益的再大也不能超过履行利益。信赖利益的范围学说上至少有四到五种观点各位应该比较熟悉我在这里不再展开。我认为在审讯理中认定信赖利益范围时比较稳妥的就是取各学说之交集即各学说均认可的部内容。根据这种各学说信赖利益的范围都认为包括两个部即所受损失和所失利益。其中所受损失包括以下几个部：第一缔结预约的费用包括交通费、费等；第二准备缔约本约的费用诸如考察费、差费、住宿费、餐饮费等；第三已付款项的法定利息。通常而言需要签订预约的合同往往是比较大的工程合同而且通常要支付首付款。所以假设违犯预约自然应当支付已付款项的法定利息；第四提供

37、担保所受损失。所谓所失利益通常是指缔约时机的丧失。丧失缔约时机所造成的损失是否需要赔偿王泽鉴先生、崔建远教授都认为应当予以赔偿；但实务界有不同的看法实务界有观点认为时机和风险是并存的时机假设予以赔偿那么风险是否应当也要承受呢？以买卖房屋为例房价涨了假设违犯预约要赔偿缔约时机损失；那假设房价跌了办？这个问题我个人不太成熟的观点是审讯理中应当区分不同合同和不同情形而分别处理。例如消费者与开发商缔结房屋买卖预约约定2021年5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结预约时房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时房价涨到7万一平米商回绝签订本约。此时买受人是否可以恳求判开发商赔偿房屋差价呢？我认为这种情形中的房

38、屋差价就是以一样条件再行缔约的时机利益损失。假设我是承官我倾向于判赔房屋差价。主要考虑在于商品房在中国是非常特殊的商品为商品房买卖合同纠纷专门制定了相关解释并将其上升到消费者权益保护的高度。此外商品房在中国人的生活中占据极其重要的地位。我们从今年来的、电视剧、电影中经常看到这样的情节父母子之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等因为房屋问题而结怨、离婚、分手为？这已经超出了根本人伦和情理问题而主要是因为房价太高了房屋财产价值太大了房屋在家庭和个人财产中的比重太重了。就此意义而言因为房产发生纠纷也在“情理之中了。当然房价为何这么高？这并非我们今天讨的问题。总之房屋是稀缺资源备受重视。在房屋

39、预约交易中今天我们缔结预约预定明年5月1日签订房屋买卖合同奔月今天的房价是3万一平米而明年5月1日涨到7万元一平米。此时假设出卖人违约而回绝签订本约那么买受人的损失是实实在在的。因为预约缔结之后随着时间的推移买受人以同等的价格等条件购置一样地段、户型的房子的时机已经丧失并转化为实在的损害。此时我个人认为应该赔偿房屋差价。当然这个问题一定会存在争。争是正常的因为法律和法理的本质是资源分配规那么和理。我们在学习民法的过程中会接触和学习到很多民法理学说乃至不断地涌现新的理学说。在审讯理中我个人越来越认识到民法学说的重要性。在审讯理的调研现有法官同仁在法律和解释没有明确规定的情况下喜欢运用新的民法学说

40、来判案。我个人不赞成运用新的民法学说判案。我们学习民法都知道绝大多数成文法的民法均有类似的规定在裁判案件时法律有规定的按照法律；法律没有规定的按照习惯；没有习惯的依民法通说。我认为从利益衡量的角度看诉请和学说都是利益主张。例如在一个诉讼案件中原告起诉和被告抗辩原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式而是要通过理学说来支持自己的诉求或者说要为自己的诉求披上一层学术外衣。我们知道任何一个民法问题至少有两到三种学说即有两到三种分配方案。假设从哲学的角度来说一个问题在理上通常有四种观点即有、无、非有、非无。应当看到由于理

41、观点是逻辑存在因此任何一种观点都不可能是绝对的。从资源分配的角度看无是合同法还是物权法本质上是资源分配规那么。众所周知经济学存在的前提根底是资源稀缺而民法是经济交易规那么在法律上的抽象可谓是解决因分配稀缺资源而导致纠纷的规那么。常言道：“粥多僧少、“狼多肉少。想喝粥和想吃肉的人很多不够分办？合同法提出的方案是按照债权比例来分谁都不用着急每人都有份没人都能吃到一块区别仅是大小的问题。而物权法提出的方案是按照先来后到的规那么进展分配以登记时间先后确定分配顺序先来的先吃后来的是否可以吃到要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。我认为这些规那么都是人类社会在经济开展过程中各方经过长的争夺博弈而确定下

42、来的通那么。从利益博弈的角度出发众多的民法学说可谓是各方利益诉求的学术描绘而民法的通说那么是各方利益进展充分的比赛和博弈之后所到达的一个势均力敌的平衡状态你进不了我也进不了你退不了我也退不了。这种状态我将其理解为“和谐状态没有比赛就没有和谐；对这种比赛之后的利益和谐状态的学说描绘就是民法通说。由于民法通说是各方利益比赛之后的各方均能承受的观点和分配方案因此在无法律规定、没有习惯的情况下用民法通说裁判是一种比较稳妥的方式各方都会承受。但假设用少数说的观点进展裁判必将导致各方权益失衡而且少数说的观点通常因为缺少理的经历和理的比赛不易为各方承受。此外就是可得利益损失能否赔偿的问题。我们的理解是预约合

43、同不存在单独的履行利益其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴假设没有单独的履行利益那么自然没有可得利益损失应予赔偿。所以违犯预约而主张可得利益损失的通常不予支持。二合同效力问题?合同法解释一?、?合同法解释二?、?买卖合同解释?等都对合同效力的问题作出规定。在此我想向各位汇报和介绍一下对合同效力规制思路、指导思想。可以用八个字概括：鼓励交易、创造财富。这个指导思想非常契合经济的开展需求。1999年10月1日新合同法颁行之前合同效力认定情况很不理想。据统计当时的经济合同被认定无效的比例高达45-55。由于当时经济尚未开展企业感觉不是很明显。但如今我们主体和法

44、律人就会有明显感觉合同无效比例的多大对的冲击力很大。记得我们学习合同法的时候读到英国合同法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的。刚学习合同法的时候我不能完全理解后来就感受很深了。如今我们可以很清楚地体会和认识到无是财富、社会财富、企业财富和个人财富大都是通过缔结合同来创造和保障的。假设运行中100个合同中有一半都被认定为无效的话那么经济将难以运行。交易刚运行起来就因为合同被认定无效而且导致交易链条断裂那么交易难以进展经济难以开展。为此?合同法解释一?专门规定了几个重要条文来规定合同效力。在?合同法解释一?施行后当时我还写一篇理解适用文章。印象比较深的是该解释的、3、4、10条。该解释条可

45、以说是非常重要的一个条文其规定：新合同法施行之前有规定的从其规定；没有规定的按照新合同法的规定。这个条文是一个比较创新的条文在当时有一定的风险。因为民事法律的根本适用规那么就是“法不溯及既往。按照该条规定本质就是用新合同法去处理旧有的法律关系明显是打破民事法律适用根本规那么。但我们认为正如梁慧星教授所言中国的合同法是世界上进的契约法其在权利义务分配方面可以说是更加合理适用新法来解决旧法没有规定的合同权利义务处理的结果会更加公平合理。再如该解释第3条规定：假设根据“三足鼎立下的旧合同规定合同应认定为无效而依假设根据新合同法那么认定为有效的话那应当适用新合同法。该条文使很多被可能被旧法毙的合同复活

46、了。该解释第4条规定：新合同法颁行后人民认定合同效力只能根据全国的法律和的行政法规不允许适用地规和行政规章。此外该解释0条规定：人民不宜再以超越经营范围为由确认合同无效。这几个条文在审讯理中的效果非常明显作用非常大。经过几年运行原来50左右的合同无效认定率降低至15左右无疑经济运转更加顺畅。随之而来的问题是这15的无效认定率主要因为而认定无效的呢？我们知道人要根据?合同法?第52条的规定来认定合同无效。所以我们可以简单梳理一下：第一合同法第52条第一项规定。该项规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害利益的。审讯实务中会遭遇这样的问题：甲是民营企业乙是国有企业甲欺诈乙可能导致合同无效；但反过来假

47、设乙欺诈甲合同是可撤销合同。那么民法的平等原那么又表达在哪里呢？国有企业能代表利益吗？这里的利益到底指呢？也许立法者当时是为了宣示国有资产保护的重要性。但在审讯实务中假设法官将国有企业的利益理解为第52条第一项所规定的利益的话似乎存在问题导致法律适用的不公平。我个人倾向于认为可否将第52条第一项规定的利益理解成为一种法益即公法所规定的法益。例如某企业去银行贷款一亿元但上该贷款是通过欺诈而来。该情形在民法中构成欺诈但是在刑法中可能构成诈骗罪。审讯理中经常会出现人困惑的问题：一方面刑事法官已经判决认定诈骗罪成立；而另一方面民事法官认为该贷款合同是有效的。人纠结和困惑的是：既然已经构成犯罪为何签订的

48、民事合同会是一个有效的合同呢？这与人之常情、社会通常观念不符。有观点认为这没有关系因为刑民穿插案件可以分开审理互不影响；刑事案件处理属于刑法范畴贷款合同属于民法范畴合同可以认定有效。但是我个人认为为了防止这种观念上的冲突和违犯人之常情是否可以认为将合同第52条第一项所规定的利益理解为一种公法所保护的法益？假设可以这样理解那么在上述情形中由于刑事诈骗行为构成犯罪而进犯了刑法这种公法所规定的法益因此属于损害利益自然可以使用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里理解和处理似乎更符合我们许的刑民穿插案件而引导出来的价值取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的情况下还过分强调合同有效。我想无用理根据来

49、支撑这种合同有效其都与人之常情相违犯这种违犯值得我们反思乃至检讨。第二合同法第52条第二项。该条规定恶意串通损害、集体或者第三人利益的合同无效。已签经常运用该条规定来认定合同无效但在民事诉讼证据规那么出台后该条很少使用。因为证明双方恶意的证据比较容易但要证明双方“串通那么比较困难。第三合同法第52条第三项。该条规定以合法形式掩盖目的合同无效。该条规定脱法行为无效。如今很少运用该条文。根据理经历这种脱法行为在社会转型其实的比较普存在尤其是各利益集团在争夺利益过程中利用合同法、物权法、担保法、破产法、法等导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形通常出如今金融不良债权转让、企业改制、企业并购、国有股

50、流通和企业破产过程中。由于利益集团的利益博弈采取所谓合法的形式假设甄别和揭穿其合法形式遏制其目的可以说是转型时人民商事审讯的一个难点。第四合同法第52条第四项。该项规定损害社会公共利益的合同无效。在当前社会开展阶段“公共利益经常被滥用人民有时确实难以识别何为公共利益。以房屋拆迁为例个别地方和开发商以公共利益为名施行房屋拆迁。那么房屋拆迁中的“公共利益是呢？按照以前我们通常的理解假设将房屋拆迁后建立的是绿地、公园、学校、博物馆等这无疑可以认定为公共利益。但假设将房屋拆迁后建立的是更高端的商品房、写字楼、商场这还能算是公共利益吗？按照我以前学习和理解的公共利益这似乎不能算公共利益。但个别地方认为这

51、就是公共利益因为这种拆迁和建立能使我们的城变得更美妙。有观点认为城规划和建立更加合理也属于公共利益。如今有学者、找出有相关的案例予以佐证。比方的新伦敦长为了开展城建立想要拆某民的房子。该民认为这是他的老宅即使给予高于价的价钱也回绝。但该最后撤除该房屋该民最后诉至联邦。联邦以5比4驳回了其诉请。据此一些学者和认为在注重保障的其联邦都驳回了该民的诉请这不正说明为了城的开展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需要仔细研究。联邦的运作机制很有趣我曾经阅读过几本介绍联邦的也参访过几次联邦与其法官有过接触和交流。通常而言首席大法官对于案件并直接表态而是通过秘书与其他大法官的秘书接触和沟通以理解其他大法官的观点

52、假设可以形成多数观点那么首席大法官将毫无疑问地赞成多数观点这样的结果是首席大法官永远是正确的；因此首席大法官最为纠结的是其他8位大法官之间是4:4。而这个案件恰恰是这种首席大法官非常纠结的情形。最后联邦支持伦敦一方而驳回被拆迁者的诉请。该判决产生了很大的影响不少州议会开始修改自己的法律规定在本州绝对不允许为城开展为由来限制损害公民财产权。在中国的当今开展过程中城镇化开展是一个严峻、纠结的问题其中涉及到的房屋拆迁法律问题值得我们考虑和研究。第五合同法第52条第五项。该条规定违犯法律、行政法规的强迫性规定的合同无效。可以说15无效的合同的理由很大部来源于此。由此就催生了?合同法解释二?第十四条的规

53、定。我参与了?合同法解释二?的起草工作我当时负责起草了五个条文分别是4条还有5条多重买卖合同效力、以及第27、第28条、第29条违约金问题的规定。虽然该解释4条文字很短却很有意义。因为它将合同法52条第5项所规定的强迫性规定区分为理性强迫规定和效力性强迫规定。如何区分两种强迫性规定学界有学者进展研究。例如清华大学的耿林博士的博士文就是强迫性规定问题的研究梁慧星教授主编的民商法研究丛书中也有学者从公法与私法分野的角度讨强迫性规定的区分。综观学界的观点假设规制的对象是行为本身那么是理性的强迫规定；假设规制的规定是行为背后的目的那么是效力性强迫规定。这里我以审讯理中的一个案件进展说明。我曾经一个来自

54、河北高院的案件。根本案情是：某企业欲向金融机构借款2000万元并找到另一企业提供连带保证担保。借款合同和保证合同签订并生效后债务人资不抵债无法归还借款故债权人要求保证人承担连带保证责任。但是保证人认为自己不应该承担担保责任提出如下抗辩：涉案借款合同违犯了?商业银行法?第39条第4项的规定即商业银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。但在这笔贷款中超过了该比例。按照担保法的规定假设主合同无效那么从合同也无效。对于担保合同无效的处理应依?担保法解释?第7、8、9条的规定担保人按照其过错大小承担债务人不能承担部的二分之一、三分之一或者免责等。在本案中保证人认为金融机构应当

55、知道该“百分之十的规定而保证人并不知道该规定。因此主合同无效与保证人无关担保人属于无过错故应免责。对于此案如何审理河北高院审委会存在三种：第一种认为法律明确规定表示“不得明显属于强迫性规定因此主合同应该无效担保合同亦无效保证人不承担保证责任。第二种观点认为在超过比例部保证人不承担责任但未超过百分之十以内的部保证人应承担责任。第三种认为主合同应当是有效合同因为第39条第4项的规定是一个理性强迫规定违犯该理性规定应由人民银行对该金融机构进展处分但不应影响借款合同等民事合同以及担保合同的效力。因难以把握故河北高院。该案由我承办。对于该案我第一反响是采取中庸之道即采取第二种观点。既不能将没有超过比例的

56、部错杀也不能都认定有效故准备这样答复。但当时我们的奚晓明庭长经历很丰富他认为应当慎重起见建议咨询一下制定?商业银行法?的相关立法部门的。经理解该法主要是由中国人民银行经授权起草的因此我们发征求其条法司。其回复称：?商业银行法?第三十九条是商业银行资产负债比例理方面的规定它表达中国人民银行更有效地强化对商业银行包括信誉社的审慎监商业银行包括信誉社应当根据该条规定对自身的资产负债比例进展控制以实现盈利性、平安性和流动性的经营原那么。商业银行包括信誉社所进展的民事活动如违犯该条规定的人民银行应按照商业银行法的规定进展处分但不影响其从事民事活动的主体资格也不影响其所签订的借款合同的效力。这样我就明白了

57、我们的法律和行政法规中有不少条文中使用“不得等字样但不一定都是强迫性规定。因此假设仅从字面来分析并判断其是否属于强迫性规定那么是比较危险的做法。特别值得注意的是虽然中国语言很丰富多彩但在法律条文中的表达却比较贫乏通常表达制止意思的只有三个词即“应当、“不得、“制止而仅从这三个词并不能看出是否属于效力性的强迫规定导致法官处于一种比较为难的状态。为了科学地界定强迫性规定解释第条规定只有违犯效力性的强迫的才能认为合同无效而违犯理性强迫规定的不能轻易认定无效。但法官在审讯理中如何判断是否是属于效力性强迫范呢？第一假设法条在“应当、“不得、“制止等用语后明确规定违犯该条文的合同无效的或者在法律责任的部明

58、确规定违犯规定的合同无效的那么百分之百地可以认定该条文是效力性强迫规定。第二假设没有出现“该合同无效或者一样意思的语句且法官无法判断该条文性质的可以通过层报法或者向立法征求的方式来确定是否是效力性。第三假设不能层报或者不能像立法征求那么不能认定合同无效。通过这种方式可以有效地降低合同无效的比例。从?合同法解释一?的条、3条、4条、10条等再到?合同法解释二?的4条我们一直在努力降低合同无效的比例。此外还有?合同法解释二?5条也有一样的作用。5条是多重买卖合同效力的条款。早些年学界和实务界曾经讨多重买卖、一物数卖的效力如何的问题。?合同法解释二?认为除非有?合同法?第52条或者行为人没有行为才能

59、的情形否那么买卖合同应该是有效的；其他不能履行的买卖合同出卖人应当承担违约责任而不宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的比例。合同效力认定问题我想在这里详细地谈谈?买卖合同解释?第3条的规定。这个条文很有争议。这个解释我赞成梁慧星老师的即这个买卖合同解释有很多亮点但退一万步假设只有一个亮点那么是第3条。买卖合同解释第3条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的人民不予支持。如何理解这个条文？其实这涉及到合同法两个条文。首先是合同法32条该条规定：“出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。例如我对这台笔记本电脑有所有权我就可以出卖该电脑；但假设

60、我没有所有权和处分权那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢？对此合同法没有明确的规定。但我们发现合同法总那么有一个条文即第51条该条规定：“无处分权的人处分别人财产经权利人追认或者无处分权的人订立合同后获得处分权的该合同有效。无权处分的问题太过于敏感和复杂有学者称其为“法学上的精灵。在我印象中王利明老师还主编了一本无权处分的文集集结了法学界无权处分的代表性文章。我通读了一遍越读感觉越晕感到无权处分非常复杂而且无权处分还涉及到物权变动。物权变动是王轶教授的研究领域还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究我在这里就不敢多说了所以我会少谈物权行为多谈解释。那么假设我对这太笔记本电脑没有所有权或者处