商业保理业务法律风险与规避

1、商业保理业务法律风险与规避主讲人介介绍万波合伙人2002年毕业于于同济大大学，获获法学学学士学位位，并在在复旦大大学经济济学院取取得金融融学硕士士学位。执业期期间，曾曾于2002年至2005年在国内内一家大型银行从事事资产处置、风险控控制工作作。万律师自自2005年起开始始律师执执业，擅擅长金融融及地产产业务。他所在在的团队队曾代理理众多金金融机构构参与大大量投融融资项目目的结构构设计、谈判、文件起起草和出出具法律律意见书书等工作作，其中中包括地地产、隧隧桥、公公路、水水厂、芯芯片、手手机、物物流、船船舶、钢钢贸、汽车、绿色能能源等产业的的投融资资和并购购交易等等项目。近年来来，其负负责的代代

2、表性案案例涵盖盖了并购购融资、直接融融资、券券商资产产管理、信托计计划、险险资投资资、PE/VC、融资租租赁、小额贷款款、融资资担保、商业保保理等法法律服务务领域。万律师现现为金茂茂所金融融组召集集人，同同时还担担任上海海律师协协会基金金委员会会委员、期货委委员会委委员，上上海股权权投资协协会、上上海小额额贷款公公司协会会等行业业组织的的主联络络人，并并受邀成成为上海海商业保保理试点点征询会会评审专专家、黄浦区区金融法法律顾问问、浦东东新区金金融局特特约专家家等。模块一：保理的的功能保理的功功能强调的意意义发展非常迅猛功能非常强大认知非常低下保理的功功能四大功能能融资调账坏账担保促销模块二：保

3、理的的发展保理的发发展行业发展展现状保理的发发展行业发展展现状保理的发发展行业发展展现状保理的发发展行业发展展现状保理的发发展行业发展展现状worldfactoringtotal: $2,811billiongrownin2012:$ nearly8%comparedto2011Majormarkets withspectaculargrowth wereHongKong (+69%),Russia (+66%),Poland (+37%),China(+26%),andMexico (+24%)international factoring$ 35.8% v$3.4% fordomestic

4、截止2013年8月20日，全国国经批准准成立的的商业保保理公司司共137家，内资资103家，外资资34家，注册册资本总总计178亿元。保理的发发展快速发展展的原因因分析买方市场场的形成成，O/A、D/A成为主流流结算方方式，应应收账款款的体量量庞大。应收账款款，引发发经济社社会连锁锁风波。东三省省清理“三角债债”。零供关系系。大型型卖场与与国内供供货商之之间屡屡屡爆出矛矛盾，引引发商务务部、发发改委等等高度关关注。本本质上，反映了了国内制制造业发发达和服服务业落落后的产产业结构构。金融领域域改革。十八大提提出要鼓鼓励民营营经济进进入金融融领域。引导民民间资金金向比较较收益较较高的第第三产业业投

5、资。94年财政分分权、金金融集权权体制，抑制了了基层、微型金金融发展展。保理的发发展保理行业业发展关关键因素素微观竞争争创新市场分层层结构分化化立体竞争争服务配套套区域选择择、行业业划分、线上线线下商业保理理/银行保理理、直接接保理/再保理，保理与与其他金金融机构构业务、风风控、融融资竞争争+跨界竞争争保险、评评级、会会计、税税务、法法律、IT宏观金融融政策价格改革革市场准入入金融稳定定监管模式式落实利率率市场化化，影子子银行生生存空间间改变金融体系系多元化化、开放放民营金金融、小小企业金金融、产产业金融融“卖者尽尽责，买买者自负负”体系系，推动动金改步步伐非审慎监监管模式式的落实实中观行业业

6、建设征信系统统财税制度度法律环境境产品完善善征信系统统覆盖准备金所所得税前前列支、营业税税差额征征收、营营改增司法裁判判规则（案由、登记效效力、惯惯例适用用、诉讼讼程序）业务边界界（出口口保理、进口保保理、委委贷、涉票）模块三：保理法法律问题题保理法律律问题法律渊源源（国际际法）国际公约约：国际统一一私法协会国际保理理公约（Convention on InternationalFactoring）联合国国国际贸易易法委员员会联合国国国际贸易易应收款款转让公公约（UnitedNationsConvention on theAssignment of Receivables in Internat

7、ionalTrade）国际惯例例：FCI国际保理理通则（GRIF）FCI仲裁规则则（FCIRulesofArbitration）FCI保理电子子数据交交换规则则（FCIBusinessRulesofedifactoring com.）保理法律律问题法律渊源源（国内内法）从国内法法的角度度来看，我国尚尚缺乏专专门的立法。零星的规规范，主主要包括括四大部部分：保理法律律问题法律关系系（核心心）单保理：债权人债务人债权人保理商保理商债务人债权人债务人保理商债权人债务人债务人保理商债权人保理商双保理：债权人债务人债权人债权人保保理商债权人保保理商债务人保保理商债务人保保理商债务人保理法律律问题法律关系

8、系（衍生生）担保法律律关系：抵押、质押、保证、定金反转让法法律关系系：担保保&转让再保理法法律关系系：主&从票据法律律关系出口退税税账户质质押其他关系系：三方监管管关系（账户，在库、在途货货物）融资所产产生的法法律关系系保理法律律问题涉票保理理债权人保理商转让账款并质押票据票据质押并放款查复验票结果签署票据查验及托收协议银行到期付款款或托收收票据银行承兑兑汇票质质押项下下的保理理债权人到期付款或托收票据支付票据查复验票结果签署票据查验及托收协议保理商债务人银行申请验票票转让账款款银行承兑兑汇票结结算项下下的保理理保理法律律问题“应收账账款”释义企业会计计制度会计科目目和会计计报表：企业因因销售

9、商商品、产产品、提提供劳务务等，应应向购货货单位或或接受劳劳务单位位收取的的款项。物权法：债务人或或者第三三人有权权处分的的下列权权利可以以出质：（六）应应收账款款。应收账款款质押登登记办法法：本办法所所称的应应收账款款是指权权利人因因提供一一定的货货物、服服务或设设施而获获得的要要求义务务人付款款的权利利，包括括现有的的和未来来的金钱钱债权及及其产生生的收益益，但不不包括因因票据或或其他有有价证券券而产生生的付款款请求权权。GRIF规则：本规则所所涵盖的的帐款应应限于与与出口保保理商签签有协议议的供应应商以信信用方式式向债务务人销售售货物或或提供服服务所产产生的应应收帐款款。以信信用证（不包

10、括括备用信信用证）、凭单单付现或或任何种种类的现现金交易易为基础础的销售售除外。国际保理理公约：供应商与与其客户户（债务务人）订订立的货货物销售售（“货物”和“货物销售售”包括“服务”和“服务提供供”）合同产生生的应收收帐款，但是主主要供债债务人个个人、家家人或家家庭使用用的货物物的销售售所产生生的应收收帐款除除外。联合国国国际贸易易应收款款转让公公约：Contractualrighttopayment of amonetarysum，包括任任何类型型合同产产生的应应收款，但不包包括合同同之外产产生的受受偿权利利，如侵侵权行为为债权、退税受受偿权。涵盖贸贸易应收收款、贷贷款应收收款、消消费者应

11、应收款、主权应应收款（产生于于与政府府当局或或公共实实体的交交易）。保理法律律问题未来债权权序号法律关系举例债权人内容债务人12公路收费权、学费、医疗费3未来贸易/服务合同、最高额抵押4应收账款款质押登登记办法法：本办法所所称的应应收账款款是指权权利人因因提供一一定的货货物、服服务或设设施而获获得的要要求义务务人付款款的权利利，包括括现有的的和未来来的金钱钱债权及及其产生生的收益益，但不不包括因因票据或或其他有有价证券券而产生生的付款款请求权权。国际保理理公约：ifatthetimeofconclusion of thecontractorwhen theycome intoexistence

12、they canbeidentified to thecontract。联合国国国际贸易易应收款款转让公公约：inthecaseoffuturereceivables, at thetime ofconclusion of theoriginalcontract, be identifiedasreceivablestowhichthe assignmentrelates.保理法律律问题未来债权权保理法律律问题权利竞合合债权人债务人保理商一保理商二质权人转让登记记转让通知知质押登记记法院查封合同法：债权人转转让权利利的，应应当通知知债务人人。未经经通知，该转让让对债务务人不发发生效力力。物权法

13、：无处分分权人将将不动产产或者动动产转让让给受让让人的，所有权权人有权权追回；除法律律另有规规定外，符合下下列情形形的，受受让人取取得该不不动产或或者动产产的所有有权：（一）受受让人受受让该不不动产或或者动产产时是善善意的；（二）以合理理的价格格转让；（三）转让的的不动产产或者动动产依照照法律规规定应当当登记的的已经登登记，不不需要登登记的已已经交付付给受让让人。当事人善善意取得得其他物物权的，参照前前两款规规定。(2012)沪二中民民六(商)终字第147号：银行以以在央行行征信登登记系统统登记为为由，对对抗债务务人、对对抗其他他法院对对系争债债权查封封的意见见，并无无根据。保理法律律问题额度

14、的性性质内别某国内版本GRIF版本适用的范围债权人保理商出口保理商进口保理商额度的类型可循环额度、不可循环额度单一额度、循环额度额度的申请N/A出口保理商申请必须是书面的，并包含所有进口保理商评估信用风险及正常付款条件所需的必要信息。额度的核准保理额度的币种、金额、有效期及是否可循环条件如下：。进口保理商最迟不超过收到申请后10天内书面通知出口保理商其核准决定。额度的性质银行不同意使用额度申请的，申请文件无效，银行应将理由告知申请人，或要求其补充修正后再提交。进口保理商核准信用额度，意味着其必须承担额度取消或失效前债权人发货所产生账款的信用风险。缩减和取消N/A进口保理商有权视情况缩减、取消额

15、度。缩减和取消额度的效力N/A缩减、取消额度，仅对债权人收到通知后的发货/服务有效。保理法律律问题Dispute识别和处处理商业纠纷纷处理规规则（GRIF Article27）争议通知知期：（1）在债务务到期日后后90天内；或或（2）已担保保付款，在债务务到期日日后180天内争议通知知人：债债务人争议通知知效力：（1）IF免除担保保付款；（2）已担保保付款，IF有权索回回担保付付款；（3）经EF请求，IF应采取法法律行动动；（4）EF有权要求求IF反转让争议解决决期：（1）协商解解决的，争议通通知后180天；（2）诉讼或或仲裁的的，争议议通知后后3年。争议解决决效力：在争议解解决期内内，解决决

16、结果要要求债务务人付款款的：（1）IF有权要求求受让解解决后果果；（2）IF应担保付付款；（3）争议解解决费用用由IF承担。台湾保理理“争议议”处理理案例：进口商商资金紧紧张，所所以主张张出口商商货物有有瑕疵不不予付款款，但也也不愿意意退伙，并通知知出口商商继续出出货。出出口商当当然无法法接受。进口保保理商以以发生“dispute”为由，通知台台湾出口口保理商商免除担担保付款款责任。出口保保理商也也对出口口商按商商业纠纷纷处理程程序处理理，要求求出口商商回购应应收账款款，冻结结了相应应额度。后来出出口商起起诉出口口保理商商并胜诉诉，出口口保理商商只能赔偿出口商的的損失。出口保保理商败败诉后向向

17、回头对对进口保理商进行追讨讨，还须须另行诉诉讼。模块四：保理法法律风险险防范法律风险险防范风险防范范的三个个阶段3事后处置：及时发现，有效处置，减少损失2事中控制：识别风险，守住底线，赢得客户1事前策划：统筹法律实践市场资源，设计交易架构法律风险险防范事后处置置：FactorRight Shuttle还款请求求权债务人偿偿还应收收账款、担保人人承担担担保责任任回购请求求权回购条件件满足时时，要求求原债权权人回购购应收账账款撤销权逃废债。放弃债债权、无无偿转让让、明显显不合理理低价转转让且受受让人知知情，债债权人请请求撤销销此行为为。除斥斥期间1年，最长长期间5年代位权三角债。怠于行行使其到到期

18、债权权，债权权人自己己向法院院起诉次次债务人人，要求求次债务务人向自自己清偿偿对股东请请求权股东滥用用股东权权利造成成公司损损失，债债权人要要求股东东在损失失范围内内向自己己清偿出资不实实、抽逃逃出资、未及时时清算连带请求求权债权人要要求股东东对公司司债务承承担连带带责任（无法清清算、人人格混同同）关联方人人格混同同的，债债权人要要求关联联方承担担连带责责任破产撤销销权破产受理理前1年内，债债务新设设财产担担保/清偿未到到期债务务破产受理理前6个月内，达破产产界限，仍个别别清偿的的行为法律风险险防范基本案情情：2008年，A融资租赁赁公司与与B签订了融资租赁赁合同。C与A签订回购合同同约定：融

19、资租赁赁合同生效后，累计逾逾期90天未支付付租金的的，C无条件回回购租赁赁物。D与A签订回购担保保合同，约定D作为第二二顺位回回购担保保人，无无论C因何种原原因在10个工作日日后未履履行回购购义务，D承担回购购义务。E向A出具保证书，保证对对上述债债务人的的所有债债务承担担无限连连带清偿偿责任。后因B未按时支支付租金金，A诉至黄浦浦法院。A的诉请：(1)B向A支付租金金及罚息息；(2)E对前述款款项承担担连带保保证责任任；(3)C向A支付全部部回购价价款；(4)D向A支付全部部回购价价款。争议焦点点：(1)A在同一案案件中分分别向4被告主张张权利，包含不不同法律律关系，是否可可以合并并诉讼；(

20、2)A就同一笔笔债务既既要求承承租人、担保人人承担还还款责任任，又要要求回购购人承担担回购责责任，是是否重复复主张了了权利；(3)融资租赁赁合同签订在后后，回购合同同回购担保保合同签订在后后，从合合同是否否有效。法院判决决：支持A全部诉请请。事后处置置：诉讼程序序法律风险险防范基本案情情：1998年，沈阳阳高开向向国开行行借款1.63亿元用于于土建工工程及购购买设备备等。2004年，沈阳阳高开将将其：(1)1600万美元出出资形成成的股权权+(2) 2.4亿元出资资形成的的股权,置换给东东北电气气。相应应置入：(1)沈阳添升升98.5的股权权+(2)对东北输输变电7600万债权及及利息。200

21、7年借款到到期后沈沈阳高开开未归还还1.5亿借款。国开行行遂请求求撤销沈沈阳高开开与东北北电气之之间的股股权置换换协议。最高法院院认为：一、被被告主张张沈阳添添升98.5股权价价值的主主要证据据是10台发电机机组的评评估报告告，但评评估报告告载明：“未逐逐件开箱箱重验、未试验验和技术术检定，评估师师假定设设备能够够顺利安安装并能能正常使使用的前前提下作作出评估估”，故不可可用，倾倾向取账账面价值值2700万元。二二、沈阳阳高开以以2.4亿元出资资形成的的股权置置换7600万债权，且东北北输变电电已无财财产可供供执行，其他法法院已裁裁定执行行终结，故对价价严重失失衡。最高法院院判决：一、撤撤销两

22、份份股权置置换协议议；二、十日内内相互返返还，如如不能返返还，东东北电气气应在差差额（2.6亿）范围围内赔偿偿沈阳高高开。事后处置置：撤销权法律风险险防范事后处置置：代位权基本案情情：2005年，珠海海中院判判定中行行对安然然实业享享有债权权2700万元。安安然实业业曾于1994年与广发发行签订订转让协议议，广发行行将珠海海横琴岛岛围垦2万亩土地地转让给给安然实实业，安安然实业业应付3300万元，但但实际仅仅付1500万元，协协议未继继续履行行、安然然实业未未取得土土地使用用权，且且下落不不明。中中行遂请请求确认认转让协议议无效，并并判令广广发行返返还购地地款1500万元及利利息用于于清偿安安

23、然实业业所欠中中行债务务。最高法院院认为：一、转让协议议的效力认认定问题题，不仅仅关系到到安然公公司与广广发行之之间债权权债务关关系的确确认，在在安然公公司无法法主张该该权利的的情况下下，与中中行亦存存在直接接的利害害关系，中行有有权作为为原告请请求确认认转让协议议无效；二二、广发发行未取取得出让让土地使使用权证证书，与与安然实实业订立立合同转转让土地地使用权权，应认认定无效效；三、转让协议议无效，1500万元应予予返还，中行有有权代位位行使。最高法院院判决：一、转让协议议无效；二二、广发发行向中中行支付付款项1500万元本金金及利息息。法律风险险防范事后处置置：股东连带带请求权权基本案情情：

24、2007年6月，拓恒恒公司拖拖欠存亮亮公司钢钢材货款款139万。房某某、蒋某某、王某某为拓恒恒公司的的股东，分别占占股40%、30%、30%。拓恒公公司因未未进行年年检，2008年被吊销销营业执执照，股股东未组组织清算算，至起起诉时无无办公经经营地，帐册及及财产均均下落不不明。松江法院院、上海海一中院院认为：一、股股东应在在公司被被吊销营营业执照照后15日内组织织清算，因股东东怠于履履行清算算义务，导致公公司的主主要财产产、帐册册等均已已灭失，无法进进行清算算，应承承担连带带责任。二、蒋蒋某、王王某未实实际参加加公司经经营管理理，不是是其免除除股东清清算义务务的法定定理由。三、财财物被债债权人

25、哄哄抢，不不是免除除股东清清算义务务的理由由。法院判决决：一、拓拓恒公司司偿付存存亮公司司货款139万元及相相应的违违约金；二、房房某、蒋蒋某、王王某对拓拓恒公司司的上述述债务承承担连带带清偿责责任。最高法院院：2012年9月，经最最高法院院审判委委员会讨讨论决定定，该案案被列为为最高法法院指导导案例。法律风险险防范事后处置置：关联企业业连带请请求权基本案情情：徐工机械械诉称：川交工工贸拖欠欠其货款款1091万未付，而川交交机械、瑞路公公司与川川交工贸贸人格混混同，应应承担连连带清偿偿责任。徐州中院院认为：在公司司人员方面，三三个公司司经理均均为王永永礼，财财务负责责人均为为凌欣，出纳会会计均

26、为为卢鑫，工商手手续经办办人均为为张梦，三个公公司的管管理人员员存在交交叉任职职的情形形。在公公司业务方面，三三个公司司的经营营范围重重合，相相互之间间存在共共用统一一格式的的销售部业业务手册册、二级经销销协议、结算账账户的情情形；在在对外宣宣传中区区分不明明，2008年12月4日重庆市市公证处处出具的的公证书记载：通通过因特特网查询询，川交交工贸、瑞路公公司在相相关网站站上共同同招聘员员工，所所留电话话号码、传真号号码、公公司简介介相同。在公司司财务方面，三三个公司司共用结结算账户户。法院判决决：川交机机械、瑞瑞路公司司对川交交工贸的的债务承承担连带带责任。最高法院院：2013年1月，经最最

27、高法院院审判委委员会讨讨论决定定，该案案被列为为最高法法院指导导案例。法律风险险防范事后处置置：破产撤销销权基本案情情：2011年3月，A公司法定定代表人人突然死死亡，公公司经营营陷入遂遂困境。2011年5、6月，数十十位债权权人提起起诉讼，124名员工提提起劳动动仲裁。2011-9-21，法院受受理A公司清算算案。2011-11-13，会计师师事务所所出具审审计报告告显示A公司已资资不抵债债，清算算组遂提提出破产产申请。2011-11-15，法院裁裁定受理理破产申申请。破产管理理人发现现，2011-5-31，A、B、C签订三方债务务转让协协议，A公司对B公司有债债权13万元，但但A公司欠C公司37万元，A公司将其其对B公司的债债权13万元转让让给C公司，转转让和抵抵销后，A公司欠C公司的债债务减为为24万元。破破产管理理人遂诉诉至浦东东法院。法院认为为：一、根根据强制制清算程程序中形形成的审审计报告告，2011-5-31，A已资不抵抵债，达达到法律律规定的的破产界界限。二二、个别别清偿行行为确系系发生在在破产申申请受理理前六个个月内。三、B仍应向A清偿13万元，C应以全部部金额37万元申报报债权。法院判决决：撤销三方债务务转让协协议。法律风